Uitspraak
arrestnummer:
parketnummer: 23-002816-06
datum uitspraak: 28 januari 2009
TEGENSPRAAK
PROMIS
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2006 in de strafzaak onder parketnummer 13-993038-04 van het openbaar ministerie
tegen
Ture Roland FAHLIN,
[geboorteplaats en –datum],
[adres],
hierna (ook) te noemen Fahlin.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13, 14 en 20 oktober 2004, 9 februari 2005, 13 juni 2005, 10 oktober 2005, 23 januari 2006, 6, 7, 22, 28 en 30 maart 2006, 4, 10, 11, 13, 20 en 26 april 2006 en 8 mei 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 november 2007, 28 januari 2008, 7 april 2008, 2, 4, 9, 11, 23 en 25 juni 2008, 15, 17, 22 en 24 september 2008, 6, 8, 10, 27 en 29 oktober 2008, 10, 12, 14, 24 en 26 november en 14 januari 2009.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13 juni 2005 en en 26 april 2006 op vordering van de officier van justitie en de op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 november 2008 en 14 januari 2009 op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijzigingen tenlastelegging. Van die dagvaarding en vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, aangezien het hof tot een andere motivering van de beslissing komt.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 subsidiair en 3 subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaar en voorts een geldboete van € 120.000,00.
(Hoofdstukken 1 t/m 4 gelijkluidend aan arrest A.M. Meurs, zie LJN: BH1789)
HOOFDSTUK 5
De verdachte Fahlin
5.1. De tenlastelegging
De tenlastelegging van Fahlin bevat – kort gezegd - de volgende strafbare feiten.
1. Het openbaarmaken van een onwaar jaarverslag, zowel beoordeeld naar maatstaven van Dutch Gaap als naar US Gaap, zulks in 2002.
2. Het valselijk opmaken van het annual report on Form 20-F over 2001 in of omstreeks april 2002.
3. Oplichting van de externe accountant (Deloitte) tussen april 2000 en mei 2002.
5.2. Algemeen
Fahlin heeft tegenover de FIOD en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep steeds benadrukt dat hij in mei 2000, toen hij de controlletter en de tweede sideletter voor ICA Ahold ondertekende, geen relatie heeft gelegd tussen die sideletters en de wens van Ahold om ICA Ahold in haar jaarrekening te consolideren.
Met het accorderen van de controlletter had hij geen moeite omdat de tekst daarvan - naar zijn zeggen - aansloot bij de feitelijke machtsverhoudingen, althans zo begrijpt het hof de verklaring van Fahlin. Hij wist omtrent het doel van die brief niet meer dan dat die bestemd was voor de externe accountant. Daags na de ondertekening van de controlletter bedacht hij – naar zijn verklaring - dat zijn handtekening mogelijk het zogenoemde ICA-idea op het spel kon zetten. Hij maakte Andreae deelgenoot van die zorg en Andreae kwam vervolgens met het voorstel om met een tweede brief de eerste ongedaan te maken, aldus Fahlin.
Het hof verwijst voor een meer uitgebreide weergave van de verklaringen van Fahlin naar subparagraaf 2.6.11 hierboven.
Fahlin is per 1 september 2001 benoemd tot lid van de raad van commissarissen van Ahold en per 1 januari 2002 tot lid van de audit committee, in welke hoedanigheid hij in maart 2002 voor het eerst een vergadering bijwoonde.
Tegen deze achtergrond en met verwijzing naar hetgeen met name in subparagrafen 2.2.1, 2.6.10 en 2.6.11 over het opmaken van de controlletter en de tweede sideletter in mei 2000 is overwogen en vastgesteld, kan mogelijk de gedachte postvatten dat Fahlin strafbaar betrokken is geweest bij het valselijk opmaken van de meerbedoelde controlletter inzake ICA. Dat is hem als zodanig echter niet tenlastegelegd.
Van belang is daarbij overigens wel dat ten aanzien van Fahlin niet aan de hand van het in 2.6.10 besproken NFI-rapport kan worden vastgesteld dat hij de controlletter heeft ondertekend op een moment dat de tweede sideletter eronder lag. De omtrent Fahlin in dat rapport opgenomen conclusies heeft het hof dan ook niet weergegeven in dit arrest.
5.3. De tenlastelegging
5.3.1. Feit 1
Van het onder 1 tenlastegelegde kan het bewijs niet worden geleverd. Verwezen wordt naar de paragrafen 3.14 en 2.5 waar respectievelijk is geconcludeerd:
- dat Ahold (ook) ICA Ahold naar Nederlands jaarrekeningenrecht redelijkerwijze in haar geconsolideerde jaarrekening kon consolideren, althans dat het tegendeel niet kan worden aangetoond;
- dat het hof niet bewezen acht dat de verloopschema’s in de aansluiting naar US Gaap in het jaarverslag in strijd met de waarheid waren opgesteld in geval de joint ventures naar US Gaap daarin ten onrechte zouden zijn geconsolideerd.
Fahlin wordt dus voor het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken.
5.3.2. De feiten 2 en 3
Ook voor de het onder 2 en 3 tenlastegelegde bestaat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.
Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat Fahlin – ten minste in voorwaardelijke zin – het opzet had (1) om in april 2002 met anderen of als één van Aholds feitelijk leidinggevenden het annual report on Form 20-F over 2001 valselijk op te maken, en (2) om tussen april 2000 en 2002 de externe accountant op te lichten door verzwijging van het bestaan van de controlletter en tweede sideletter, zulks om daarmee goedkeurende verklaringen van de accountant te verkrijgen.
Voor bewezenverklaring van het hem tenlastegelegde is immers vereist dat Fahlin wist, c.q. welbewust de aanmerkelijke kans aanvaardde, dat de controlletter wel en de tweede sideletter niet aan de externe accountant zou worden overgelegd en dat zulks tot gevolg had dat de accountant werd bewogen tot afgifte van een goedkeurende verklaring c.q. ‘auditors’ report’.
Daartoe zou Fahlin in de periode van 2000 tot en met 2002, althans in april 2002 ten minste moeten hebben geweten of de aanmerkelijke kans moeten hebben aanvaard dat de controlletter, waarvan hij enkel wist dat deze oorspronkelijk bestemd was voor de externe accountant, van beslissend belang was voor consolidatie naar US GAAP. Die wetenschap van Fahlin kan niet worden aangetoond. Hij was – naar moet worden aangenomen - aanzienlijk minder goed geïnformeerd over de achtergronden van het verzoek van Andreae dan leden van de raad van bestuur van Ahold die bij gelegenheid van hun vergaderingen met enige regelmaat op de hoogte werden gehouden van de bevindingen van Deloitte.
Ook is er geen bewijs dat Fahlin wist dat de tweede sideletter niet aan de externe accountant was overhandigd. Volgens hem is in zijn eerste vergadering als lid van het audit committee in maart 2002 en de daarop volgende vergadering van de raad van commissarissen, beide voorafgaand aan de ondertekening van het jaarverslag over 2002, consolidatie van ICA Ahold noch de problematiek omtrent het annual report on Form 20-F aan de orde geweest.
Over de – omvangrijke - managementletter van Deloitte van 28 februari 2002 , waarin Deloitte een relatie legt tussen de consolidatie van (onder meer) ICA Ahold en de ontvangst van een controlletter, zegt Fahlin dat hij niet meer weet of hij deze wel (geheel) heeft gelezen of daaraan wel voldoende aandacht heeft besteed.
Deze opvatting mag wellicht enige verbazing wekken als bedacht wordt welke functie Fahlin bij Ahold bekleedde, maar het maakt zijn verklaring op dit punt niet ongeloofwaardig. De vergaderstukken die hem waren toegezonden waren inderdaad omvangrijk en van leden van het audit committee werd niet zonder meer verwacht dat zij over een grondige kennis van de normen van financiële verslaggeving beschikten. Strafrechtstoepassing leidt niet tot risico-aansprakelijkheid.
Dit betekent dat het tenlastegelegde onder 2 en 3 niet kan worden bewezen, nu andere documenten, zoals brieven en notulen die laten zien dat Deloitte in toenemende mate druk uitoefende op Ahold om een aantal shareholders’ agreements te wijzigen of een controlletter op te maken, dateren van vóór de periode waarin Fahlin bij Ahold werkzaam was en het bewijs ontbreekt dat hij daarvan kennis heeft genomen.
Fahlin wordt dus van de gehele tenlastelegging vrijgesproken.
Vorderingen van de benadeelde partijen
V.V.T. Heijnen, K. Smits, W.A.M. Dijkhuis, P.P.J. Butzelaar, A. Folpmers, M.J. van Unen, L.C.M. Jurgens, W.C.M. Oud en P.B.M. Vermaseren hebben zich overeenkomstig artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van het aan verdachte tenlastegelegde.
De benadeelde partijen zijn in eerste aanleg niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
V.V.T. Heijnen heeft in eerste aanleg onbepaalde immateriële schade en schade als gevolg van koersverlies op 700 aandelen Ahold opgevoerd.
In hoger beroep heeft zij heeft haar vordering gehandhaafd met dien verstande dat zij de immateriële schade stelt op € 2.500,00.
K. Smits heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 7.133,58 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft zij haar vordering gehandhaafd tot een bedrag van EUR 7.034,58.
W.A.M. Dijkhuis heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 7.938,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd.
P.P.J. Butzelaar heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 908.372,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold, te vermeerderen met de wettelijke rente.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij tevens vergoeding van advocatenkosten tot een bedrag van € 1.408,59 vraagt.
A. Folpmers heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 71.930,59 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold, te vermeerderen met vergoeding van onbepaalde schade als gevolg van renteverlies, aan- en verkoopkosten, administratieve kosten, juridische kosten en reiskosten.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij daarop een bedrag van 6.660,82 US dollars in mindering heeft gebracht dat hij heeft ontvangen als gevolg van een juridische procedure in de Verenigde Staten van Amerika.
M.J. van Unen heeft in eerste aanleg onbepaalde schade als gevolg van koersverlies op 461 aandelen Ahold opgevoerd.
In hoger beroep heeft zij medegedeeld haar vordering te handhaven en wel tot een bedrag van
€ 5.105,98.
L.C.M. Jurgens heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 9.500,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij tevens vergoeding tot een bedrag van de wettelijke rente heeft gevraagd.
W.C.M. Oud heeft in eerste aanleg de volgende schade gesteld: inkomstenderving (inclusief toekomstig pensioen) ad € 3.249.568,00, immateriële schade ad € 800.000,00 door ontslag, het wederrechtelijk in beslag nemen en gebruiken door Ahold van het door Oud ontwikkelde business model ad € 80.000,00 en koersverlies op aandelen Ahold ad € 3.882,78.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande:
- het koersverlies wordt gesteld op € 3.836,42,
- vergoeding van de schade als gevolg van inkomstenderving en immateriële schade en met betrekking tot het multiformat business model wordt niet gevraagd in de strafzaak tegen Fahlin.
P.B.M. Vermaseren heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van € 7.121,76 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd.
De advocaat-generaal heeft in hoger beroep geconcludeerd dat de vorderingen van de benadeelde partijen Vermaseren, Butzelaar en Jurgens elk tot € 1,00 zullen worden toegewezen en dat de vorderingen voor het overige niet ontvankelijk zullen worden verklaard met verwijzing van de benadeelden naar de burgerlijke rechter. Ten aanzien van de overige benadeelde partijen concludeert de advocaat-generaal dat hun vorderingen niet ontvankelijk zullen worden verklaard, met voor een aantal van de benadeelde partijen de bepaling dat zij hun vorderingen kunnen indienen bij de civiele rechter.
De verdediging heeft betoogd dat het hof is niet bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Vermaseren, Heijnen, Van Unen, Folpmers, Smits en Oud en voorts dat alle benadeelde partijen niet ontvankelijk in hun vorderingen verklaard dienen te worden, dan wel dat alle vorderingen zullen worden afgewezen.
Het hof overweegt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende.
Nu de verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, zal het hof de benadeelde partijen in hun vorderingen niet ontvankelijk verklaren.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 primair en subsidiair en 3 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Ten aanzien van de benadeelde partijen V.V.T. Heijnen, K. Smits, W.A.M. Dijkhuis,
P.P.J. Butzelaar, A. Folpmers, M.J. van Unen, L.C.M. Jurgens, W.C.M. Oud en
P.B.M. Vermaseren:
Verklaart de benadeelde partijen niet ontvankelijk in hun vorderingen.
Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.C. Aben, mr. M.J.L. Mastboom en mr. H.E. Kostense, in tegenwoordigheid van A.M.M. van Gorp, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 januari 2009.
Mr. Kostense is buiten staat dit arrest te ondertekenen.