Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/558687 / HA ZA 14-126
Vonnis van 20 april 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE AHOLD N.V.,
gevestigd te Zaandam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.M. Hermans te Amsterdam,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. A. Hendrikse te Amsterdam.
Eiser in conventie, verweerder in reconventie, wordt hierna [eiser] genoemd.
Gedaagden in conventie, eisers in reconventie, worden hierna onderscheidenlijk Ahold, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en gezamenlijk Ahold c.s. genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de conclusies van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties van de zijde van onderscheidenlijk Ahold en [gedaagde sub 3] , en zonder producties van de zijde van [gedaagde sub 2] ,
- het tussenvonnis van 14 mei 2015,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties,
- de conclusies van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de zijde van onderscheidenlijk Ahold, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ,
- de conclusie van dupliek in reconventie met producties,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Ahold is de moedervennootschap van een internationaal detailhandelconcern. Haar aandelen zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam. Certificaten van deze aandelen, zogenaamde ADR’s, zijn genoteerd aan de New York Stock Exchange. Tot en met 2001 was Ahold een structuurvennootschap naar Nederlands recht.
2.2.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] waren beiden lid van de raad van bestuur van Ahold (hierna: de RvB). Tot hun aftreden in 2003 vervulde [gedaagde sub 2] de positie van
[fucntie](vanaf 1993) en [gedaagde sub 3] die van
[fucntie](vanaf 1997).
[fucntie](vanaf 1993) en [gedaagde sub 3] die van
[fucntie](vanaf 1997).
2.3.
[eiser] is van 1978 tot en met 2004 in dienst geweest van Ahold. Hij bekleedde achtereenvolgens de functies van [fucntie] , [fucntie] en [fucntie] . Medio 1999 heeft hij zijn feitelijke werkzaamheden voor Ahold beëindigd. In het kader van zijn dienstverband zijn hem verschillende aandelenopties toegekend.
2.4.
Ter uitvoering van haar groeistrategie is Ahold in de periode van 1992 tot 2003 een aantal samenwerkingsverbanden aangegaan. Zo verwierf zij in 1992 een 49%-belang in het Portugese JMR, in 1996 een 50,1%-belang in het Braziliaanse Bompreço, in 1998 een 50%-belang in het Argentijnse DAIH, in 1999 een 50%-belang in het Guatemalteekse Paiz Ahold en in 2000 een 50%-belang in het Zweedse ICA (hierna: de joint ventures). Ook heeft Ahold in 2000 alle aandelen in het Amerikaanse U.S. Foodservice Inc. (hierna: USF) verworven.
2.5.
In de financiële verslaggeving van Ahold zijn de joint ventures aanvankelijk steeds integraal geconsolideerd. Ook in de
reconciliation notes, die een vertaalslag van gedeelten van de verslaglegging naar de in de Verenigde Staten toepasselijke grondslagen voor financiële verslaggeving (US GAAP) bevatten, werden de joint ventures steeds integraal geconsolideerd. Het opstellen van dergelijke
reconciliation noteswas vereist ten behoeve van de deponering van een zogenaamde Form 20-F bij de Amerikaanse Securities and Exchange Committee (hierna: SEC).
reconciliation notes, die een vertaalslag van gedeelten van de verslaglegging naar de in de Verenigde Staten toepasselijke grondslagen voor financiële verslaggeving (US GAAP) bevatten, werden de joint ventures steeds integraal geconsolideerd. Het opstellen van dergelijke
reconciliation noteswas vereist ten behoeve van de deponering van een zogenaamde Form 20-F bij de Amerikaanse Securities and Exchange Committee (hierna: SEC).
2.6.
Nadat in 1998 met de accountant over de consolidatie van joint ventures discussie was gerezen, heeft Ahold in 1999 en 2000 haar betrokken joint venture partners schriftelijk bericht de samenwerking binnen Bompreço, DAIH, ICA en Paiz Ahold aldus te begrijpen dat haar daarbij, voor het geval over een onderwerp geen overeenstemming mocht worden bereikt, een beslissende stem toekwam. Deze brieven (hierna: de control letters) zijn steeds door de betrokken joint venture partners voor akkoord (“
aware”) ondertekend. Bij afzonderlijke brieven hebben de betrokken joint venture partners Ahold te kennen gegeven zich niet te kunnen vinden in de uitleg die Ahold aan de samenwerking gaf. Laatstbedoelde brieven (hierna: de side letters) zijn namens Ahold door een lid van haar RvB voor akkoord (“
aware”) ondertekend. De side letters zijn destijds niet aan de controlerend accountant van Ahold verstrekt.
aware”) ondertekend. Bij afzonderlijke brieven hebben de betrokken joint venture partners Ahold te kennen gegeven zich niet te kunnen vinden in de uitleg die Ahold aan de samenwerking gaf. Laatstbedoelde brieven (hierna: de side letters) zijn namens Ahold door een lid van haar RvB voor akkoord (“
aware”) ondertekend. De side letters zijn destijds niet aan de controlerend accountant van Ahold verstrekt.
2.7.
Eind november 2002 hebben de raad van commissarissen en de audit committee van Ahold mr. S.E. Eisma en mr. J.M. van Dijk van het advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek aangezocht om intern onderzoek naar Ahold te verrichten. Voor de vraag of integrale consolidatie van de joint venture ICA naar Nederlands jaarrekeningenrecht mogelijk was, hebben voormelde onderzoekers prof. dr. J. Klaassen RA geconsulteerd, die op 10 januari 2003 schriftelijk aan hen heeft gerapporteerd.
2.8.
Op 12 februari 2003 heeft [naam 1] ,
[fucntie]van USF en vanaf 2001 ook lid van de Raad van Bestuur van Ahold, [gedaagde sub 2] ervan in kennis gesteld dat binnen USF sprake was van grootscheepse fraude met zogenaamde
promotional allowances(leverancierskortingen, hierna ook: PA’s).
[fucntie]van USF en vanaf 2001 ook lid van de Raad van Bestuur van Ahold, [gedaagde sub 2] ervan in kennis gesteld dat binnen USF sprake was van grootscheepse fraude met zogenaamde
promotional allowances(leverancierskortingen, hierna ook: PA’s).
2.9.
Op 22 februari 2003 kwam binnen Ahold aan het licht dat er met betrekking tot de joint ventures Bompreço, DAIH en Paiz Ahold side letters bestonden. Het bestaan van de ICA side letter was al eerder intern bekend geworden.
2.10.
Op 24 februari 2003 heeft Ahold een persbericht uitgebracht (hierna: het persbericht) waarin, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld:
“Zaandam, 24 februari 2003 - Ahold heeft vandaag bekendgemaakt dat de nettowinst en de winst per aandeel volgens Nederlandse waarderingsgrondslagen en Amerikaanse waarderingsgrondslagen (resp. Dutch GAAP en US GAAP) aanzienlijk lager zullen uitvallen dan de uitgesproken verwachting voor het boekjaar dat afliep op 29 december 2002. De oorzaak hiervan is gelegen in overwaardering van inkomsten in verband met programma's voor promotionele bijdragen bij U.S. Foodservice. Momenteel is het onderzoek naar deze situatie in volle gang. Op grond van voorlopige bevindingen verwacht de onderneming dat de overwaardering van het operationeel resultaat over de periode van boekjaar 2001 tot en met boekjaar 2002 de USD 500 miljoen zal overschrijden, waarbij het merendeel van dit bedrag valt in het verwachte operationele resultaat over het boekjaar 2002. Vanwege de tot dusverre waargenomen overwaardering zullen de jaarrekening van 2001 en de interimcijfers over de eerste drie kwartalen van 2002 van Ahold moeten worden herzien.
De onderneming kondigt tevens aan dat haar joint ventures ICA Ahold, Jerónimo Martins Retail en Disco Ahold International Holdings, onder zowel Dutch GAAP als US GAAP, proportioneel zullen worden geconsolideerd, met ingang van het boekjaar 2002. De onderneming zal ook de vergelijkende cijfers corrigeren naar proportionele consolidatie van ICA Ahold, Jerónimo Martins Retail en Disco Ahold International Holdings. Daarnaast zal een correctie plaatsvinden van de financiële verslaglegging voor de proportionele consolidatie van Bompreço en Paiz Ahold over de periode dat het aandeel van Ahold in deze ondernemingen 50% bedroeg.
De onderneming maakt tevens bekend dat intern onderzoek gaande is bij haar Argentijnse werkmaatschappij Disco naar de legaliteit van bepaalde transacties en daarmee verbandhoudende financiële verwerking. (…)
De Raad van Commissarissen van Ahold heeft bekendgemaakt dat, in het licht van de hiervoor genoemde ontwikkelingen, Ahold [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen aftreden. (…)Als gevolg van de hiervoor genoemde ontwikkelingen, en met name vanwege de noodzaak tot afronden van de bijbehorende onderzoeken, heeft de onderneming de aangekondigde publicatie van de jaarcijfers van 2002 op 5 maart uitgesteld. (…)Ahold heeft toezeggingen verkregen van een syndicaat van banken ter waarde van EUR 3,1 miljard, waaronder een kredietvoorziening van EUR 2,65 miljard en een back-up faciliteit van EUR 450 miljoen.
AANVULLENDE INFORMATIE
Overwaardering U.S. Foodservice(…)De overwaardering leidt tot een correctie op de jaarrekeningen onder Dutch GAAP en US GAAP voor het boekjaar 2001 en voor de eerste drie kwartalen van boekjaar 2002. Als gevolg van de complexiteit van de programma's voor promotionele bijdragen loopt een diepgaand onderzoek om de exacte hoogte van de overwaardering voor elke boekperiode te bepalen. De onregelmatigheden hebben geen invloed op de gerapporteerde netto-omzet van U.S. Foodservice.
(…)Proportionele consolidatie van joint ventures(…)Voorheen werd het totale resultaat van deze entiteiten geconsolideerd in het resultaat van Ahold, waarna het minderheidsbelang in het resultaat en het vermogen vervolgens op het totale resultaat in mindering werden gebracht voor de desbetreffende periodes. Het besluit tot proportionele consolidatie is genomen naar aanleiding van informatie die voorheen niet voor de controlerende accountants beschikbaar was.Deze deconsolidaties zullen onder Dutch GAAP niet van invloed zijn op Ahold's netto-inkomsten, winst per aandeel en eigen vermogen. De invloed onder US GAAP wordt momenteel onderzocht.(…)”
2.11.
Op 24 februari 2003 heeft Ahold, onder verwijzing naar artikel 2:362 lid 6 BW, het persbericht toegezonden aan het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2.12.
Na verschijning van het persbericht is de koers van het aandeel Ahold gedaald van EUR 9,71 (slotkoers op vrijdag 21 februari 2003) naar EUR 2,39 (slotkoers op 26 februari 2003).
2.13.
Op 28 februari 2003 en 11 maart 2003 heeft [eiser] alle door hem gehouden aandelen Ahold - in totaal 138.429 stuks - in twee delen verkocht tegen een prijs van EUR 3,54 respectievelijk EUR 2,60 per aandeel.
2.14.
Eind 2003 is het jaarverslag van Ahold over het boekjaar 2002 vastgesteld. In dat jaarverslag is onder meer toegelicht waarom ook de jaarrekeningen over de daaraan voorafgaande jaren zijn herzien in die zin dat de joint ventures daarin proportioneel zijn geconsolideerd.
2.15.
De Adviescommissie Fondsenreglement heeft op verzoek van Euronext Amsterdam N.V. onderzoek gedaan naar de naleving door Ahold van het Fondsenreglement (hierna: FR) voorafgaand aan het persbericht. Op 24 mei 2004 heeft zij geadviseerd een ernstige schriftelijke waarschuwing op te leggen in verband met twee kennelijke overtredingen door Ahold van artikel 28h FR.
2.16.
Eind september 2004 heeft Ahold met het Openbaar Ministerie een schikking getroffen voor een bedrag van EUR 8 miljoen.
2.17.
Bij beschikking van 6 januari 2005 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam op verzoek van de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ahold ter zake van (i) de onjuiste consolidatie van deelnemingen, (ii) het boekenonderzoek ter gelegenheid van de acquisitie van USF en het toezicht van Ahold op de verbetering van interne controlesystemen van die onderneming en (iii) het toezicht van Ahold op de werkmaatschappijen. Het onderzoek had betrekking op de periode van 1 januari 1998 tot en met 18 december 2003. De Ondernemingskamer heeft dr. F.J.G.M. Cremers, mr. S. Hepkema en H.J. Neeleman RA als onderzoekers aangewezen (hierna: de onderzoekers).
2.18.
Op 28 november 2005 is in het kader van een in de Verenigde Staten tegen Ahold c.s. en USF ingestelde
class action,een schikking tot stand gekomen. Uit hoofde daarvan hebben houders van aandelen die waren gekocht in de periode van 30 juli 1999 tot 23 februari 2003 (de zogenaamde
class actionperiode) van Ahold een vergoeding van USD 1,47 (circa EUR 1) per aandeel ontvangen. [eiser] heeft schriftelijk te kennen gegeven van deze schikking te willen worden uitgezonderd. Daarbij schreef hij:
class action,een schikking tot stand gekomen. Uit hoofde daarvan hebben houders van aandelen die waren gekocht in de periode van 30 juli 1999 tot 23 februari 2003 (de zogenaamde
class actionperiode) van Ahold een vergoeding van USD 1,47 (circa EUR 1) per aandeel ontvangen. [eiser] heeft schriftelijk te kennen gegeven van deze schikking te willen worden uitgezonderd. Daarbij schreef hij:
“
During the period from July 30, 1999 through February 23, 2003 I bought or received 103263 shares in Royal Ahold”.
During the period from July 30, 1999 through February 23, 2003 I bought or received 103263 shares in Royal Ahold”.
2.19.
Op 28 maart 2006 hebben de onderzoekers schriftelijk gerapporteerd over hun bevindingen. De Ondernemingskamer heeft bepaald dat het verslag voor eenieder ter inzage is gelegd. De onderzoekers komen in het verslag, onder meer tot de volgende bevindingen:
“(…)Consolidatie Joint Ventures
(…) Integrale consolidatie naar Dutch GAAP zonder de Control Letters was aanvankelijk verdedigbaar, al was een andere keuze net zo zeer verdedigbaar geweest. Integrale consolidatie zonder de Control Letters lijkt naar US GAAP niet goed mogelijk te zijn geweest en dat is, toen het materieel begon te worden, door D&T NL[Deloitte & Touche Nederland, rb.]
ook zo gesteld. (…) Integrale consolidatie met de Control Letters is mogelijk zowel naar Dutch GAAP als naar US GAAP.
ook zo gesteld. (…) Integrale consolidatie met de Control Letters is mogelijk zowel naar Dutch GAAP als naar US GAAP.
(…) De Side Letters zijn opgemaakt omdat de joint venture partners het niet eens waren met de Control Letters (…) of er problemen mee hadden. Ten aanzien van het opstellen en achterhouden van de Side Letters is [gedaagde sub 3] primair verantwoordelijk. Het is de onderzoekers, net als alle geïnterviewden die daarover spraken, een raadsel hoe [gedaagde sub 3] , van wie velen de integriteit noemden, zo verblind in zijn oordeelsvorming is geweest dat hij het idee van de Side Letters accepteerde en de Side Letters vervolgens voor D&T NL, de RvC en de andere leden van de RvB, met uitzondering van [gedaagde sub 2] (ten aanzien van de Bompreco Side Letter) en [naam 2] (ten aanzien van de ICA Side Letter), verborgen heeft gehouden. Hij alleen is daarvoor verantwoordelijk. Het valt [gedaagde sub 2] aan te rekenen dat hij er bij het tekenen van de Bompreco Side Letter voor gekozen heeft niet meer te willen weten.(…)
US Foodservice
Boekenonderzoek
Onderzoekers menen dat due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van USF voldoende grondig is geweest. (…) de uitgevoerde due diligence heeft zeer duidelijk een aantal zwakheden bij USF naar voren gebracht (…).
Onderzoekers plaatsen een drietal kanttekeningen bij deze conclusie. (…)
De tweede kanttekening betreft het feit dat er wel degelijk een ‘red flag’ gesignaleerd werd met betrekking tot de zwakheid van de systemen en de controles en zelfs de mogelijkheid tot fraude met betrekking tot de registratie van de PA’s, waarvan de hoogte een allesoverheersende invloed op het bedrijfsresultaat had.
Toezicht door Ahold op de verbetering van de controlesystemen na acquisitie
Van de aankoop van USF was het bij de RvB, RvC en de betrokken staf in Zaandam duidelijk dat er zwakke interne controlesystemen waren bij USF en dat er geen betrouwbaar systeem was om PA’s die een allesoverheersende invloed op het resultaat van USF hadden, te “tracken”. Dit zou naar het oordeel van de onderzoekers aanleiding moeten zijn geweest voor de RvB om er op toe te zien dat er door USF een concreet actieplan werd opgezet voor de opzet van een PA tracking systeem met deliverables, milestones en verantwoordelijke functionarissen. Een dergelijk plan was er niet.
Ten aanzien van een PA tracking systeem zijn er nimmer tekenen van voortgang aan de concernleiding gerapporteerd. Integendeel, de problemen zijn steeds herbevestigd (…)
Ten aanzien van de overige aspecten van de interne controlesystemen bij USF waren de rapportage en signalen tweeledig: er werd op een aantal gebieden resultaat geboekt of vooruitgang gerapporteerd (…) maar op andere terreinen niet (…).
De primaire verantwoordelijkheid voor de implementatie van een PA tracking systeem en de juiste functionele taakverdeling ten aanzien van de PA’s lag bij [naam 1] . Onderzoekers zijn verbaasd over het gebrek aan kennis dat zij bij [naam 1] aantroffen over dit onderwerp en zij menen dat op zijn best geconstateerd kan worden dat hij met grote afstandelijkheid en weinig overtuiging aan het proces van PA tracking leiding heeft gegeven. (…) Het dossier werd door de RvB grotendeels, zo niet geheel aan USF’s management c.q. [naam 1] overgelaten.
Een fraude als die bij USF, waaraan op grote schaal ook door externe partijen wordt meegewerkt, had ook door betere controlesystemen naar het oordeel van de onderzoekers niet voorkomen kunnen worden. Wel menen de onderzoekers dat het individualiseren van vorderingen naar leveranciers en de daarbij behorende debiteuren bewaking veel sneller aan het licht zou hebben gebracht dat de post debiteuren uit hoofde van de PA’s zo sterk op liep. Een combinatie van factoren heeft er volgens onderzoekers voor gezorgd dat de fraude zo lang onontdekt is gebleven (…)”
2.20.
Na deponering van het onderzoeksverslag is geen verzoek ex artikel 2:355 BW ingesteld.
2.21.
Een door de SEC tegen onder meer Ahold, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] ingediende klacht is omstreeks oktober 2004 uitgemond in een schikking.
2.22.
Bij arrest van 28 januari 2009 (zie: ECLI:NL:GHAMS:2009:BH1789) heeft het Gerechtshof te Amsterdam [gedaagde sub 3] strafrechtelijk veroordeeld tot een (voorwaardelijke) gevangenisstraf van negen maanden en een geldboete in verband met onder meer (het medeplegen van) valsheid in geschrifte en oplichting. Diezelfde dag heeft het hof [gedaagde sub 2] veroordeeld tot het betalen van een geldboete voor het opzettelijk voorhanden hebben van een vals geschrift (zie: ECLI:NL:GHAMS:2009:BH1792).
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat:
- i) Ahold c.s. onrechtmatig jegens hem gehandeld hebben;
- ii) Ahold c.s. om die reden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade, te weten:
a. EUR 2.076.062, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de data waarop [eiser] zijn aandelen in Ahold verkocht, als gevolg van de verkoop van zijn aandelen in Ahold, kort na en in reactie op de bekendmaking van de Ahold-fraude, en
b. EUR 293.700,28, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, aan (forfaitaire) loonbelasting en financieringsrente met betrekking tot de van Ahold in het kader van de dienstbetrekking van [eiser] verkregen optie-aandelen van [eiser] ;
( iii) met veroordeling van Ahold c.s. in de kosten.
3.2.
[eiser] grondt zijn vorderingen op het volgende. De door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] gepleegde consolidatie- en USF fraude leveren een onrechtmatige daad op van Ahold c.s. jegens [eiser] , temeer nu het risico bestond dat, bij bekendwording van die fraudes, het vertrouwen in (het aandeel) Ahold ernstig zou worden geschaad, met een directe koersval van het aandeel Ahold tot gevolg.
De aan Ahold c.s. verweten gedragingen ter zake van de consolidatiefraude bestaan in: a) het opzettelijk vervalsen althans verzwijgen van documenten (
side letters, letters of representationen
control letters) waardoor - bij de accountant, beleggers en andere betrokkenen - ten onrechte de indruk werd gewekt dat de joint ventures op goede gronden in de jaarrekening waren geconsolideerd en waardoor de jaarrekeningen over 1999 tot en met 2001 ten onrechte door de accountant van een goedkeurende verklaring zijn voorzien; b) het opzettelijk opstellen en publiceren van onjuiste jaarverslagen en kwartaalberichten over 1999 tot en met 2001; c) het opzettelijk en ten onrechte consolideren van de joint ventures in de
financial statementsnaar Amerikaanse jaarrekeningenrecht zoals opgenomen in Form 20-F.
De aan Ahold c.s. verweten gedragingen ter zake van de consolidatiefraude bestaan in: a) het opzettelijk vervalsen althans verzwijgen van documenten (
side letters, letters of representationen
control letters) waardoor - bij de accountant, beleggers en andere betrokkenen - ten onrechte de indruk werd gewekt dat de joint ventures op goede gronden in de jaarrekening waren geconsolideerd en waardoor de jaarrekeningen over 1999 tot en met 2001 ten onrechte door de accountant van een goedkeurende verklaring zijn voorzien; b) het opzettelijk opstellen en publiceren van onjuiste jaarverslagen en kwartaalberichten over 1999 tot en met 2001; c) het opzettelijk en ten onrechte consolideren van de joint ventures in de
financial statementsnaar Amerikaanse jaarrekeningenrecht zoals opgenomen in Form 20-F.
De aan Ahold c.s. verweten gedragingen ter zake van de USF fraude bestaan erin dat Ahold c.s., hoewel zij (reeds vóór de overname van USF) bekend waren (geraakt) met de gebreken in de administratie van USF met betrekking tot de verwerking van de PA’s, onvoldoende toezicht hebben gehouden op de gang van zaken bij USF en onvoldoende verbeteringen hebben doorgevoerd in de administratie(ve systemen) van USF, en zodat zich daar een zeer omvangrijke fraude kon voordoen.
Voorts grondt [eiser] zijn vorderingen jegens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] op artikel 2:139 BW. De jaarrekeningen over de boekjaren 1992 tot en met 2001 geven - zowel naar Nederlands als naar Amerikaans jaarrekeningenrecht - een misleidende voorstelling van de toestand van Ahold omdat de joint ventures daarin ten onrechte ten volle zijn geconsolideerd.
[eiser] heeft schade geleden doordat hij zijn aandelen Ahold tegen een sterk gedaalde koers heeft verkocht. Die verkoop was voorzienbaar voor, en dus toerekenbaar aan, Ahold c.s. Daarnaast heeft [eiser] schade geleden doordat hij belasting heeft betaald over personeelsopties die waardeloos zijn geëxpireerd. Op de voet van artikel 6:99 en 6:102 BW betreft het steeds een hoofdelijke aansprakelijkheid.
Bij conclusie van repliek werpt [eiser] als aanvullende grond voor onrechtmatigheid op dat Ahold c.s. in strijd met artikel 28h FR hebben gehandeld door niet onverwijld na de ontdekking daarvan de omvangrijke fraude bij USF en de gerezen twijfel over de mogelijkheid tot consolidatie van de joint venture ICA voor het boekjaar 2002 openbaar te maken. Voorts voegt hij toe dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] van elk van de gestelde onrechtmatige gedragingen in de gegeven omstandigheden een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
3.3.
Ahold c.s. voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Ahold c.s. vorderen voor recht te verklaren dat het causaal verband ontbreekt tussen de door [eiser] gestelde schade en het beweerdelijk onrechtmatig handelen van Ahold c.s., met veroordeling van [eiser] in de kosten.
3.6.
Ahold c.s. gronden dit op het volgende. De vordering van [eiser] in conventie komt er in de kern op neer dat Ahold c.s. vanaf 1999 een misleidende voorstelling van zaken hebben gegeven. Bij gebrek aan nadere informatie van de zijde van [eiser] wordt aangenomen dat hij alle aandelen Ahold vóór 1999 heeft verworven, althans dat al zijn personeelsopties hem voordien zijn toegekend. Van de door [eiser] gestelde misleiding was toen in elk geval geen sprake; hij heeft de aandelen derhalve verworven en de opties kunnen uitoefenen tegen een niet-geïnflateerde koers. [eiser] heeft dan ook niet teveel voor zijn aandelen betaald en is evenmin misleid bij zijn beslissing tot uitoefening van zijn personeelsopties, zodat ook het vereiste causaal verband tussen de misleiding en de door [eiser] gestelde schade ontbreekt.
3.7.
[eiser] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
aangekondigde eiswijziging
4.1.
[eiser] heeft ter zitting verzocht zijn eis alsnog te mogen wijzigen op de wijze zoals in het slot van het proces-verbaal vermeld. Daartegen heeft Ahold op voorhand bezwaar gemaakt. Nog daargelaten dat een eiswijziging slechts schriftelijk kan worden ingediend op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 130 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv), hetgeen niet is gebeurd, zou een dergelijke eiswijziging in dit vergevorderde stadium van het geding, ook gelet op de veelheid aan gewisselde conclusies en de omvang van het procesdebat, als strijdig met de eisen van een goede procesorde moeten worden aangemerkt.
rechtsverwerking
4.2.
Ahold c.s. voeren als verweer aan dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt om hen aansprakelijk te stellen.
4.3.
Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is niet voldoende dat sprake is enkel tijdsverloop. Er moeten zich bijzondere omstandigheden voordoen als gevolg waarvan ofwel bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend maakt, ofwel de positie van de schuldenaar door het alsnog geldend maken van de aanspraak, onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard (vgl. HR 29 september 1995, NJ 1996, 89). Zulke bijzondere omstandigheden doen zich hier niet voor. Vast staat dat [eiser] in de periode van 2003 tot 2007 verschillende keren contact heeft gehad met medewerkers of vertegenwoordigers van Ahold, onder wie een toenmalig lid van de raad van bestuur. Ook staat vast dat [eiser] zich in 2005 als benadeelde partij heeft gevoegd in de strafzaak tegen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] , dat hij - naar bij Ahold bekend wordt geacht - bij brief van 7 mei 2006 te kennen heeft gegeven uitgezonderd te willen worden van de collectieve minnelijke regeling in het kader van de
class actionprocedure, dat hij vervolgens bij brieven van 30 november 2007 en 18 januari 2008 Ahold en [gedaagde sub 2] aansprakelijk heeft gesteld, dat het Gerechtshof te Amsterdam hem bij arrest van 28 januari 2009 niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering als benadeelde partij in de strafzaken tegen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] , dat zijn toenmalige advocaat bij brief van 23 februari 2010 Ahold (nogmaals) aansprakelijk heeft gesteld en dat zijn huidige advocaat dit laatste heeft herhaald bij brief van 16 februari 2012 aan Ahold, welke laatste brief mede aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] is gericht. Tegen deze achtergrond valt - hoezeer het mogelijk te verkiezen was geweest wanneer [eiser] Ahold c.s. in een eerder stadium in rechte had betrokken - niet in te zien hoe (en zo ja, wanneer) bij Ahold c.s. het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat [eiser] geen vordering pretendeerde te hebben of dat hij zijn aanspraken niet (meer) geldend wilde maken. Voor zover Ahold c.s. aanvoeren dat inmiddels al veel documentatie over de onderhavige kwestie is vernietigd en kennis verloren is gegaan, moet dit nadeel, bij voormelde stand van zaken, voor hun rekening en risico blijven.
class actionprocedure, dat hij vervolgens bij brieven van 30 november 2007 en 18 januari 2008 Ahold en [gedaagde sub 2] aansprakelijk heeft gesteld, dat het Gerechtshof te Amsterdam hem bij arrest van 28 januari 2009 niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering als benadeelde partij in de strafzaken tegen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] , dat zijn toenmalige advocaat bij brief van 23 februari 2010 Ahold (nogmaals) aansprakelijk heeft gesteld en dat zijn huidige advocaat dit laatste heeft herhaald bij brief van 16 februari 2012 aan Ahold, welke laatste brief mede aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] is gericht. Tegen deze achtergrond valt - hoezeer het mogelijk te verkiezen was geweest wanneer [eiser] Ahold c.s. in een eerder stadium in rechte had betrokken - niet in te zien hoe (en zo ja, wanneer) bij Ahold c.s. het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat [eiser] geen vordering pretendeerde te hebben of dat hij zijn aanspraken niet (meer) geldend wilde maken. Voor zover Ahold c.s. aanvoeren dat inmiddels al veel documentatie over de onderhavige kwestie is vernietigd en kennis verloren is gegaan, moet dit nadeel, bij voormelde stand van zaken, voor hun rekening en risico blijven.
kernverwijten
4.4.
[eiser] vordert verklaringen voor recht dat Ahold c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade bestaande in (i) de waardevermindering van zijn aandelenpakket volgend op het persbericht en (ii) de door hem over zijn personeelsopties betaalde belastingen en financieringsrente, welke personeelsopties waardeloos zijn geëxpireerd.
De centrale klacht van [eiser] - zo wordt opgemaakt uit de steeds wat verschuivende stellingen van [eiser] - is dat Ahold c.s. het, onder meer door (het toestaan van) frauduleus handelen, ertoe geleid hebben dat de markt na het persbericht het vertrouwen in Ahold verloor met een koersval van het aandeel Ahold tot gevolg. De omstandigheid dat beleggers het vertrouwen in een onderneming verliezen, levert als zodanig geen schending van enige rechtsnorm op. Bij de beoordeling van de vorderingen komt het er daarom op aan dat steeds wordt bezien welke concrete verwijten [eiser] aan het adres van Ahold c.s. maakt, in hoeverre deze jegens hem een onrechtmatige gedraging van (elk van) Ahold c.s. opleveren en of de schade die hij stelt te hebben geleden, daarvan het gevolg is en voor vergoeding door (elk van) Ahold c.s. in aanmerking komt. Ten aanzien van de vorderingen jegens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] moet daarnaast worden beoordeeld of ieder van hen van die onrechtmatige gedragingen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt althans of deze kunnen worden toegewezen op grond van artikel 2:139 BW.
4.5.
Zoals [eiser] bij herhaling heeft benadrukt, en de rechtbank bij de verdere beoordeling daarom voorop stelt, legt [eiser] aan zijn vorderingen uitdrukkelijk
nietten grondslag dat hij bij verwerving of verkoop van zijn aandelen door Ahold c.s. is misleid. Ook grondt hij deze
nietop de stelling dat sprake was van misleiding toen hem personeelsopties werden toegekend of dat daarvan sprake was bij de uitoefening van die opties. Zoals in rov. 4.22 nader wordt toegelicht, acht [eiser] het aankoopmoment van zijn aandelen niet van belang. In zoverre neemt hij afstand van de benadering die in het kader van de
class actionis gekozen. Toen zijn door Ahold slechts aandeelhouders schadeloos gesteld die gedurende de periode van misleiding aandelen hadden verworven.
nietten grondslag dat hij bij verwerving of verkoop van zijn aandelen door Ahold c.s. is misleid. Ook grondt hij deze
nietop de stelling dat sprake was van misleiding toen hem personeelsopties werden toegekend of dat daarvan sprake was bij de uitoefening van die opties. Zoals in rov. 4.22 nader wordt toegelicht, acht [eiser] het aankoopmoment van zijn aandelen niet van belang. In zoverre neemt hij afstand van de benadering die in het kader van de
class actionis gekozen. Toen zijn door Ahold slechts aandeelhouders schadeloos gesteld die gedurende de periode van misleiding aandelen hadden verworven.
4.6.
De rechtbank onderscheidt in de processtukken van [eiser] de volgende concrete verwijten aan het adres van Ahold c.s., die daarna afzonderlijk worden besproken:
gebrekkig toezicht op USF en het nalaten om maatregelen te nemen ter verbetering van de zwakke (administratieve) systemen van USF;
onjuiste financiële verslaglegging naar Nederlands recht wat betreft consolidatie van joint ventures, en, in dat kader, opzettelijk verzwijgen van informatie voor de accountant althans gebruikmaken van vervalste informatie;
deponeren van, naar in de Verenigde Staten toepasselijke maatstaven, onjuiste
reconciliation notesop het punt van de consolidatie van joint ventures, en, in dat kader, opzettelijk verzwijgen van informatie voor de accountant althans gebruikmaken van vervalste informatie; en
reconciliation notesop het punt van de consolidatie van joint ventures, en, in dat kader, opzettelijk verzwijgen van informatie voor de accountant althans gebruikmaken van vervalste informatie; en
niet tijdig bekendmaken van koersgevoelige informatie.
Ad a) Gebrekkig toezicht op USF en nalaten maatregelen te nemen
4.7.
De fraude binnen het Ahold concern deed zich voor op het niveau van USF, de Amerikaanse dochtervennootschap van Ahold. [eiser] verwijt Ahold c.s. onvoldoende toezicht te hebben gehouden op de gang van zaken bij USF. Hij benadrukt dat Ahold c.s. al vóór overname van USF bekend waren met de zwakke administratieve organisatie en het ontbreken van een zogenaamd PA-trackingsysteem bij USF, maar het er desondanks niet toe geleid hebben dat maatregelen werden getroffen. De RvB - waarvan bovendien [naam 1] onderdeel uitmaakte - had onvoldoende belangstelling voor, en kennis over, deze kwesties, zodat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] ter zake een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus [eiser] .
Ahold c.s. bestrijden dat het toezicht gebrekkig was. Zij wijzen onder meer op een uitgebreid nader onderzoek dat Ahold, geassisteerd door haar accountants, na overname bij USF heeft verricht en op verschillende verbeteringen die nadien bij USF zijn doorgevoerd, zoals het instellen van een interne accounting dienst en een controle afdeling. Verder wijzen zij erop dat twee ondernemingen met een verfijnde IT infrastructuur zijn overgenomen, opdat die IT systemen ook bij USF konden worden geïmplementeerd. Ten slotte voeren Ahold c.s. aan dat Ahold wel degelijk bezig was met de invoering van een PA-trackingsysteem, maar dat dit proces enkele jaren in beslag zou nemen.
Ahold c.s. bestrijden dat het toezicht gebrekkig was. Zij wijzen onder meer op een uitgebreid nader onderzoek dat Ahold, geassisteerd door haar accountants, na overname bij USF heeft verricht en op verschillende verbeteringen die nadien bij USF zijn doorgevoerd, zoals het instellen van een interne accounting dienst en een controle afdeling. Verder wijzen zij erop dat twee ondernemingen met een verfijnde IT infrastructuur zijn overgenomen, opdat die IT systemen ook bij USF konden worden geïmplementeerd. Ten slotte voeren Ahold c.s. aan dat Ahold wel degelijk bezig was met de invoering van een PA-trackingsysteem, maar dat dit proces enkele jaren in beslag zou nemen.
4.8.
In hoeverre Ahold voldoende toezicht gehouden heeft op, en voldoende aangestuurd heeft op het treffen van adequate maatregelen bij USF, en, zo niet, of dit er toe leidt dat Ahold daarmee jegens [eiser] - een verschaffer van risicodragend kapitaal - een bijzondere zorgplicht heeft geschonden, kan in het midden blijven. De fraude bij USF bestond in het opzettelijk overwaarderen van verwachte promotional allowances en in het onterecht inboeken van dergelijke allowances. Naar uit de (in zoverre onweersproken) stellingen van Ahold c.s. kan worden afgeleid, betrof het een geraffineerde fraude, waarbij verschillende medewerkers en leveranciers van USF bewust en gedurende langere tijd samenspanden om de controlerend accountant om de tuin te leiden. In het kader van de fraude werden bijvoorbeeld overeenkomsten en controleoverzichten opzettelijk vervalst. Waarom moet worden aangenomen dat betere (controle)systemen ertoe hadden geleid dat een dergelijke fraude had kunnen worden voorkomen (zoals door Ahold c.s., onder meer onder verwijzing naar de bevindingen van de onderzoekers, is betwist), heeft [eiser] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld. Aangenomen wordt dan ook dat de door [eiser] genoemde maatregelen de fraude bij USF niet - zeker niet zonder meer - hadden kunnen voorkomen. Ook valt - zonder nadere toelichting - niet in te zien dat [eiser] in een betere positie zou hebben verkeerd wanneer de fraude eerder aan het licht zou zijn gekomen. Dit maakt dat het vereiste causaal verband tussen de gestelde normschending en de gestelde schade hoe dan ook ontbreekt. De vorderingen worden afgewezen voor zover op dit verwijt gestoeld.
Ad b) Onjuiste financiële verslaglegging wat betreft de consolidatie van joint ventures naar Nederlands jaarrekeningenrecht
4.9.
Partijen twisten over de vraag (zo wordt in elk geval op basis van de dagvaarding aangenomen) of integrale consolidatie van de joint ventures strijdig was met bepalingen van Nederlands jaarrekeningenrecht. [eiser] stelt dat volledige consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht niet was toegestaan, zodat de jaarverslaggeving van Ahold over de jaren 1999 tot en met 2001 niet het (op grond van artikel 2:362 BW) vereiste inzicht verschafte en de verslaglegging niet voldeed aan het bepaalde in de artikelen 2:391 en 2:392 BW.
4.10.
Zoals Ahold c.s. terecht aanvoeren, is de kwestie betreffende de juistheid van de beslissing tot integrale consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht aan de orde geweest in de strafzaken. Het hof heeft bij de beoordeling in beide zaken uitvoerig stilgestaan bij het toepasselijk wettelijk kader rondom consolidatie en daarbij een analyse verricht van de (totstandkoming van) relevante bepaling van Nederlands en Europees jaarrekeningenrecht (zie rov. 3.1 tot 3.11 van het arrest in de strafzaak tegen [gedaagde sub 3] ). Het hof heeft vervolgens als maatstaf voor consolidatie geformuleerd of Ahold
feitelijkeen zodanig overheersende c.q. overwegende zeggenschap heeft uitgeoefend op haar deelnemingen dat zij met Ahold organisatorisch waren verbonden in een economische eenheid (rov. 3.11). Deze maatstaf komt de rechtbank juist voor. De andersluidende zienswijze van [eiser] , die stelt dat consolidatie naar Nederlands recht slechts mogelijk was indien Ahold “
in de positie was” op belangrijke onderwerpen “
haar zin door te drijven tegen de wil van de medeaandeelhouders” wordt dan ook verworpen voor zover daarmee op een louter
juridischbegrip van overwegende zeggenschap wordt gedoeld.
feitelijkeen zodanig overheersende c.q. overwegende zeggenschap heeft uitgeoefend op haar deelnemingen dat zij met Ahold organisatorisch waren verbonden in een economische eenheid (rov. 3.11). Deze maatstaf komt de rechtbank juist voor. De andersluidende zienswijze van [eiser] , die stelt dat consolidatie naar Nederlands recht slechts mogelijk was indien Ahold “
in de positie was” op belangrijke onderwerpen “
haar zin door te drijven tegen de wil van de medeaandeelhouders” wordt dan ook verworpen voor zover daarmee op een louter
juridischbegrip van overwegende zeggenschap wordt gedoeld.
Gelet op deze maatstaf volstond het niet, zo heeft het hof vervolgens overwogen, alleen de contractdocumentatie betreffende de joint-venture te bezien. Ook andere informatie betreffende de gang van zaken binnen de joint ventures moest in de beoordeling worden betrokken. Naar het oordeel van het hof zijn in het uitgebreide strafdossier - in het bijzonder in de in rov. 3.12.2 opgenomen documenten, de in rov. 3.13.3 opgenomen verklaringen van personen werkzaam bij accountantskantoor Deloitte en het verhandelde ter terechtzitting - “
gerede aanwijzingen (…) voor het bestaan van Aholds overwegende zeggenschap over de vijf joint ventures” te vinden (rov. 3.13.4). Het hof heeft geen aanleiding gezien aan te nemen dat het bestaan van de veelbesproken control letters daarbij op enig moment “
van doorslaggevende betekenis is geweest of kon worden”(rov. 3.13.5). Het bewijs dat Ahold geen overwegende zeggenschap had over de joint ventures heeft het hof dan ook niet geleverd geacht (rov. 3.14).
gerede aanwijzingen (…) voor het bestaan van Aholds overwegende zeggenschap over de vijf joint ventures” te vinden (rov. 3.13.4). Het hof heeft geen aanleiding gezien aan te nemen dat het bestaan van de veelbesproken control letters daarbij op enig moment “
van doorslaggevende betekenis is geweest of kon worden”(rov. 3.13.5). Het bewijs dat Ahold geen overwegende zeggenschap had over de joint ventures heeft het hof dan ook niet geleverd geacht (rov. 3.14).
4.11.
Ahold c.s. lichten in de onderhavige processtukken nog nader toe waarom Ahold tot en met 2001 in redelijkheid mocht aannemen dat zij in de relevante periode feitelijk overwegende zeggenschap had in de joint ventures. Ahold c.s. voeren (gemotiveerd) aan dat (en waarom) Ahold destijds binnen elk van de joint ventures steeds de dominante partij was, met het (natuurlijke) overwicht op het gebied van kennis van en ervaring met het supermarktwezen. Ook voeren zij, aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, aan dat Ahold de joint ventures op wezenlijke onderdelen - zoals op het gebied van logistiek, strategie en merkenbeleid - ondersteunde. Voorts wijzen Ahold c.s. erop dat de joint ventures op verschillende manieren binnen het Ahold-concern werden geïntegreerd. Ook de onderzoekers, zo onderstrepen Ahold c.s. ten slotte, zijn tot de conclusie gekomen dat Ahold in redelijkheid tot integrale consolidatie van de joint ventures mocht besluiten.
4.12.
[eiser] reikt op zijn beurt geen nadere feiten en omstandigheden aan die de door Ahold c.s. geschetste feitelijke verhoudingen binnen de joint ventures (kunnen) weerleggen. Evenmin stelt [eiser] dat het hof in de strafzaken van onjuiste of onvolledige feiten zou zijn uitgegaan. Om die reden wordt hier van de volledigheid en juistheid van die geschetste feitelijke verhoudingen en feiten uitgegaan. Weliswaar wijst [eiser] erop dat de control letters met de - voor de accountant en andere bestuursleden opzettelijk achtergehouden - side letters teniet werden gedaan, maar juist omdat naar Nederlands jaarrekeningenrecht een feitelijk zeggenschapscriterium geldt, was de inhoud daarvan (zoals ook het hof in de strafzaken heeft overwogen) niet van doorslaggevende betekenis. De stelling van [eiser] dat Ahold in redelijkheid niet mocht aannemen dat zij in de relevante periode binnen de joint ventures een overwegende zeggenschap uitoefende, faalt dan ook. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat volgens vaste rechtspraak aan een rechtspersoon bij de waardering van posten in haar jaarrekening de nodige ruimte toekomt (vgl. Hoge Raad 10 februari 2006, NJ 2006, 241 (Sobi/ KPN)). Dat die ruimte hier is overschreden, kan op basis van wat is aangedragen, niet worden aangenomen.
4.13.
[eiser] wordt dus niet gevolgd waar hij stelt dat de jaarrekeningen van Ahold in verband met de consolidatiekwestie niet het (op grond van artikel 2:362 BW) vereiste inzicht gaven, niet voldeden aan de Nederlandse wettelijke vereisten althans misleidend waren.
4.14.
De omstandigheden dat Ahold in het persbericht zélf te kennen heeft gegeven alsnog (met terugwerkende kracht) tot proportionele consolidatie van de joint ventures over te zullen gaan, dat zij dit bericht ex artikel 2:362 BW aan het handelsregister heeft toegezonden en dat, met de vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar 2002, de jaarrekeningen over 2000 en 2001 wat betreft de consolidatie van joint ventures zijn herzien, brengen in het voorgaande geen verandering. Deze omstandigheden kunnen als zodanig niet de conclusie dragen dat het integraal consolideren van de joint ventures, zoals Ahold aanvankelijk deed, naar Nederlands recht dús onjuist was. Daartoe is immers beslissend of Ahold op basis van de toen bestaande feiten en omstandigheden in redelijkheid mocht aannemen of zij een overwegende zeggenschap binnen de joint ventures uitoefende. Gezien de ruimte die bij een dergelijke beslissing aan de rechtspersoon toekomt, valt bovendien niet uit te sluiten dat de andersluidende beslissing (tot herziening) die Ahold uiteindelijk in 2003 heeft genomen evenzeer verdedigbaar was. Of Ahold in 2003 in redelijkheid tot herziening van de jaarrekeningen mocht komen, ligt hier echter niet ter beoordeling voor. Evenmin ligt ter beoordeling voor of beleggers als [eiser] door de hiervoor bedoelde mededeling in het persbericht zijn misleid.
4.15.
Voor zover de vorderingen van [eiser] jegens Ahold c.s. zijn gestoeld op de stelling dat Ahold in haar financiële verslaglegging naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht ten onrechte tot volledige consolidatie van de joint ventures is overgegaan, zullen zij op grond van het voorgaande worden afgewezen. Dit geldt ook voor zover de vorderingen ex artikel 2:139 BW daarop zijn gestoeld.
Ad c) Onjuiste financiële verslaglegging wat betreft de consolidatie van joint ventures naar het Amerikaanse jaarrekeningenrecht
4.16.
Hoewel Ahold als Nederlandse rechtspersoon niet verplicht was tot financiële verslaglegging naar US GAAP, was zij naar het toepasselijke Amerikaanse effectenrecht in verband met haar beursnotering aan de NY Stock Exchange, wel gehouden om ten behoeve van de eerdergenoemde SEC filing een zogenaamde
reconciliation notete verzorgen. Deze diende een vertaalslag van bepaalde onderdelen van haar jaarrekening naar US GAAP te bevatten.
reconciliation notete verzorgen. Deze diende een vertaalslag van bepaalde onderdelen van haar jaarrekening naar US GAAP te bevatten.
Ahold c.s. erkennen dat met (de ontdekking van) de side letters, naar US GAAP de grondslag aan volledige consolidatie van de joint ventures kwam te ontvallen, omdat daarmee niet langer voldaan was aan het onder US GAAP geldende - meer juridische - consolidatiecriterium van “
substantive control”. De vraag of het Ahold naar US GAAP was toegestaan om tot volledige consolidatie van haar joint ventures over te gaan over de boekjaren 1999 tot en met 2001 is bovendien aan de orde geweest in de strafzaken. Het hof heeft toen:
“(…) wettig en overtuigend bewezen [geacht] dat het Ahold in elk geval voor de boekjaren 1999 tot en met 2001 na het opstellen en ondertekenen van de controlletters en de tweede sideletters niet was toegestaan de desbetreffende joint ventures naar US GAAP te consolideren en dat Ahold, door in de over die jaren bij de SEC gedeponeerde financiële verslaggeving (waaronder de jaarlijks ingediende Forms 20-F) wél uit te gaan van consolidatie naar US GAAP, zich schuldig heeft gemaakt aan het indienen van “materially misleading statements”(zie rov. 4.5.4 arrest strafzaak [gedaagde sub 3] ). Aangenomen wordt dan ook dat Ahold in de
reconciliation noteszoals opgenomen in de bij de SEC gedeponeerde Form 20-F, ten onrechte is uitgegaan is van volledige consolidatie van de joint ventures.
substantive control”. De vraag of het Ahold naar US GAAP was toegestaan om tot volledige consolidatie van haar joint ventures over te gaan over de boekjaren 1999 tot en met 2001 is bovendien aan de orde geweest in de strafzaken. Het hof heeft toen:
“(…) wettig en overtuigend bewezen [geacht] dat het Ahold in elk geval voor de boekjaren 1999 tot en met 2001 na het opstellen en ondertekenen van de controlletters en de tweede sideletters niet was toegestaan de desbetreffende joint ventures naar US GAAP te consolideren en dat Ahold, door in de over die jaren bij de SEC gedeponeerde financiële verslaggeving (waaronder de jaarlijks ingediende Forms 20-F) wél uit te gaan van consolidatie naar US GAAP, zich schuldig heeft gemaakt aan het indienen van “materially misleading statements”(zie rov. 4.5.4 arrest strafzaak [gedaagde sub 3] ). Aangenomen wordt dan ook dat Ahold in de
reconciliation noteszoals opgenomen in de bij de SEC gedeponeerde Form 20-F, ten onrechte is uitgegaan is van volledige consolidatie van de joint ventures.
4.17.
Het betreft hier een schending van een Amerikaans, effectenrechtelijk publicatievoorschrift. Beoordeeld moet dus worden of, in de verhouding tussen de onderhavige partijen, een dergelijke schending (mede) wordt beheerst door Nederlands recht en, zo ja, of de geschonden norm strekt ter bescherming van houders van in Nederland genoteerde aandelen zoals [eiser] . Hier veronderstellenderwijs aannemende dat dit steeds het geval is, dan is voor toewijzing van de vordering bovendien vereist dat [eiser] als gevolg van deze onrechtmatige gedraging de door hem gestelde schade heeft geleden.
(i) schade: belastingen
4.18.
De door [eiser] gestelde schade bestaat ten eerste uit het forfaitaire bedrag aan loonbelasting (plus rente) dat [eiser] vooraf heeft betaald over de hem in de periode van 1999 tot en met 2002 toegekende, en nadien waardeloos geëxpireerde, personeelsopties. Deze belasting is evenwel niet het gevolg van de aan Ahold c.s. verweten gedraging als genoemd onder 4.16. [eiser] heeft er zelf voor gekozen om al bij toekenning van de personeelsopties met de fiscus af te rekenen. Hij was het door hem betaalde bedrag aan belasting en de daarmee gemoeide financieringsrente hoe dan ook kwijt, dus óók wanneer zijn personeelsopties na 2004 wél, zoals dat heet, “
in the money”waren geraakt en door hem waren uitgeoefend. Voor zover al sprake is van schade ontbreekt tussen de gestelde onrechtmatigheden en deze schadepost dan ook ieder causaal verband (in de zin van
condicio sine qua non-verband).
in the money”waren geraakt en door hem waren uitgeoefend. Voor zover al sprake is van schade ontbreekt tussen de gestelde onrechtmatigheden en deze schadepost dan ook ieder causaal verband (in de zin van
condicio sine qua non-verband).
(ii) schade: koersval
4.19.
De door [eiser] gestelde schade bestaat in de tweede plaats uit de waardevermindering die zijn aandelenpakket heeft ondergaan in de periode tussen het persbericht en de verkoop van dat pakket.
4.20.
Een eerste probleem hierbij is dat [eiser] zelf bij herhaling benadrukt dat deze waardevermindering niet zozeer het gevolg is van misleiding, als wel van het wegvallen van vertrouwen van beleggers in het aandeel Ahold (zie ook rov. 4.4). Volgens de stellingen van [eiser] zelf is er dus geen causaal verband tussen de in 4.16 bedoelde geschonden rechtsnorm en de schade. Maar ook voor zover het betoog van [eiser] zo moeten worden begrepen dat de door hem gestelde waardevermindering (mede) het gevolg is van schending van de in 4.16 genoemde publicatieverplichting, staat het nodige aan toewijzing van de vorderingen van [eiser] in de weg.
4.21.
Het leeuwendeel van zijn aandelenpakket heeft [eiser] verworven op (of tegen een koers geldend op) een moment dat van onjuiste
reconciliation notes(nog) geen sprake was. Noch de prijs waartegen hij toen zijn opties uitoefende, noch de aandelenkoers waren toen dus op basis van de in 4.16 bedoelde onjuiste informatie geïnflateerd. Toen [eiser] dit gedeelte van zijn aandelenpakket vervolgens verkocht, was de bedoelde onjuiste informatie evenmin in de aandelenkoers van Ahold verwerkt. Bekendwording daarvan was immers mede debet geweest aan de koersval. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt, zoals ook Ahold c.s. aanvoeren, dan ook niet in te zien hoe [eiser] in verband met de verkoop van dit deel van zijn aandelenpakket schade heeft geleden. Anders gezegd: hoewel [eiser] onmiskenbaar na het persbericht een waardeverlies heeft ondervonden, is het onjuist dit als schade aan te merken. De beginkoers waaraan [eiser] de koersdaling relateert, was immers door diezelfde onjuiste informatie kunstmatig geïnflateerd. Terzijde wordt opgemerkt dat het verwijt van [eiser]
nietinhoudt dat de aandelenkoers van Ahold na bekendwording van de onjuiste
reconciliation notesop onzuivere wijze is gevormd en is gedaald tot een niveau dat lager lag dan waarvoor deze bekendwording objectief een rechtvaardiging bood.
reconciliation notes(nog) geen sprake was. Noch de prijs waartegen hij toen zijn opties uitoefende, noch de aandelenkoers waren toen dus op basis van de in 4.16 bedoelde onjuiste informatie geïnflateerd. Toen [eiser] dit gedeelte van zijn aandelenpakket vervolgens verkocht, was de bedoelde onjuiste informatie evenmin in de aandelenkoers van Ahold verwerkt. Bekendwording daarvan was immers mede debet geweest aan de koersval. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt, zoals ook Ahold c.s. aanvoeren, dan ook niet in te zien hoe [eiser] in verband met de verkoop van dit deel van zijn aandelenpakket schade heeft geleden. Anders gezegd: hoewel [eiser] onmiskenbaar na het persbericht een waardeverlies heeft ondervonden, is het onjuist dit als schade aan te merken. De beginkoers waaraan [eiser] de koersdaling relateert, was immers door diezelfde onjuiste informatie kunstmatig geïnflateerd. Terzijde wordt opgemerkt dat het verwijt van [eiser]
nietinhoudt dat de aandelenkoers van Ahold na bekendwording van de onjuiste
reconciliation notesop onzuivere wijze is gevormd en is gedaald tot een niveau dat lager lag dan waarvoor deze bekendwording objectief een rechtvaardiging bood.
4.22.
Een kleiner deel van zijn aandelenpakket lijkt [eiser] (zo volgt uit de pas bij dupliek in reconventie overgelegde informatie) te hebben verworven op een moment dat de onjuiste
reconciliation notesal wél door Ahold waren gepubliceerd en de aandelenkoers mede hierdoor, zo wordt aangenomen, was geïnflateerd. Of, en zo ja, in hoeverre [eiser] in verband met dit deel van zijn aandelenpakket schade heeft geleden, kan op basis van de stellingen van [eiser] echter niet worden vastgesteld. [eiser] acht het voor de onderhavige beoordeling niet van belang uit hoofde waarvan, wanneer en tegen welke prijs, hij deze aandelen heeft verworven. Voor zover hij deze heeft verworven door uitoefening van personeelsopties verzuimt hij inzichtelijk te maken wanneer deze hem zijn toegekend en tegen welke (uitoefen)prijs. Ook voor zover deze aandelen bij wijze van stockdividend zijn verworven, verzuimt hij inzicht te geven in de daarbij gehanteerde koers. Zoals Ahold c.s. terecht aanvoeren, kan bij gebrek aan deze informatie niet worden vastgesteld of de onjuiste informatie al dan in de uitoefenprijs was verwerkt en evenmin of de beslissing om de betrokken opties op het relevante moment uit te oefenen al dan niet was ingegeven door de geïnflateerde beurskoers. Zijn stelling dat hij als gevolg van de onjuiste
reconciliation notesschade heeft geleden, heeft [eiser] dan ook onvoldoende toegelicht.
reconciliation notesal wél door Ahold waren gepubliceerd en de aandelenkoers mede hierdoor, zo wordt aangenomen, was geïnflateerd. Of, en zo ja, in hoeverre [eiser] in verband met dit deel van zijn aandelenpakket schade heeft geleden, kan op basis van de stellingen van [eiser] echter niet worden vastgesteld. [eiser] acht het voor de onderhavige beoordeling niet van belang uit hoofde waarvan, wanneer en tegen welke prijs, hij deze aandelen heeft verworven. Voor zover hij deze heeft verworven door uitoefening van personeelsopties verzuimt hij inzichtelijk te maken wanneer deze hem zijn toegekend en tegen welke (uitoefen)prijs. Ook voor zover deze aandelen bij wijze van stockdividend zijn verworven, verzuimt hij inzicht te geven in de daarbij gehanteerde koers. Zoals Ahold c.s. terecht aanvoeren, kan bij gebrek aan deze informatie niet worden vastgesteld of de onjuiste informatie al dan in de uitoefenprijs was verwerkt en evenmin of de beslissing om de betrokken opties op het relevante moment uit te oefenen al dan niet was ingegeven door de geïnflateerde beurskoers. Zijn stelling dat hij als gevolg van de onjuiste
reconciliation notesschade heeft geleden, heeft [eiser] dan ook onvoldoende toegelicht.
4.23.
De vorderingen van [eiser] worden dus reeds afgewezen omdat hij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van schade, althans omdat het vereiste causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de door hem gestelde schade ontbreekt.
Ad d) Niet tijdig bekendmaken koersgevoelige informatie
4.24.
Ahold heeft naar het oordeel van de Adviescommissie Fondsenreglement artikel 28h FR overtreden door niet op of kort na 13 januari 2003 de gerezen twijfel over de (mogelijkheid tot) consolidatie van ICA onder Dutch GAAP voor de boekjaren 2000 tot en met 2002 openbaar te maken. Ook heeft Ahold verzuimd om uiterlijk op 14 februari 2003 de omvangrijke fraude bij USF openbaar te maken (zie rov. 2.15).
4.25.
In het midden latend of dit inderdaad, zoals [eiser] stelt, een onrechtmatige gedraging van Ahold c.s. jegens [eiser] oplevert, valt zonder nadere toelichting niet in te zien hoe [eiser] hierdoor de door hem gestelde schade heeft geleden. [eiser] licht niet toe waarom ervan uit moet worden gegaan dat zijn aandelenpakket niet (in dezelfde mate) in waarde was gedaald wanneer Ahold haar twijfels over integrale consolidatie van de ICA joint venture al kort na 13 januari 2003 bekend had gemaakt en wanneer zij uiterlijk op 14 februari 2003 de fraude bij USF bekend had gemaakt (in plaats van op 24 februari 2003, zoals nu steeds is gebeurd). Van causaal verband tussen de gestelde schade en de verweten gedraging is dan ook niet gebleken. Aan dit wettelijke vereiste voor een onrechtmatige daad is dus niet voldaan.
overig
4.26.
Voor zover [eiser] ter gelegenheid van het pleidooi de feitelijke grondslag van zijn vordering jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op de voet van artikel 2:139 BW heeft willen uitbreiden met de stelling dat de jaarverslagen van Ahold onjuist waren omdat daarin ook geen juiste voorstelling werd gegeven van de financiële situatie bij USF, wordt verwezen naar hetgeen in rov. 4.1 is overwogen. Deze stelling behoeft dan ook geen verdere bespreking.
slotsom
4.27.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. De overige verweren van Ahold c.s. (zoals het verweer dat de aandelenportefeuille van [eiser] in een gemeenschap viel en dat [eiser] niet bevoegd is om namens die gemeenschap te procederen, het verweer dat ten aanzien van de aandelenopties sprake is van verjaring en het verweer dat (deels) sprake is van afgeleide schade ten aanzien waarvan [eiser] geen vorderingsrecht toekomt) hoeven niet meer te worden besproken.
4.28.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van elk van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht 1519,00
- salaris advocaat
12.844,00(4 punten × tarief € 3.211,00)
12.844,00(4 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 14.363,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal steeds worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
in reconventie
4.29.
Zoals namens Ahold c.s. ter zitting is bevestigd, is het niet nodig op de vordering in reconventie te beslissen wanneer - zoals thans het geval is - de vordering in conventie wordt afgewezen. De rechtbank begrijpt de reconventionele vordering dan ook als een voorwaardelijke, voor het geval de vordering in conventie (gedeeltelijk) toewijsbaar blijkt te zijn. Deze voorwaarde is niet vervuld. Ook een kostenveroordeling blijft daarom achterwege.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van elk van gedaagden tot op heden begroot op € 14.363,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag telkens wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling aan de betrokken gedaagde,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. W.M. de Vries en mr. K.M. van Hassel, rechters, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016. [1]