Uitspraak
arrestnummer:
parketnummer: 23-002815-06
datum uitspraak: 28 januari 2009
TEGENSPRAAK
PROMIS
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2006 in de strafzaak onder parketnummer 13-993039-04 van het openbaar ministerie
tegen
Johannes Gerhardus ANDREAE,
[geboorteplaats en –datum],
[adres],
hierna (ook) te noemen Andreae.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13, 14 en 20 oktober 2004, 9 februari 2005, 13 juni 2005, 10 oktober 2005, 23 januari 2006, 6, 7, 20, 28 en 30 maart 2006, 4, 10, 11, 13, 20 en 26 april 2006 en 8 mei 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 november 2007, 28 januari 2008, 7 april 2008, 2, 4, 9, 11, 23 en 25 juni 2008, 15, 17, 22 en 24 september 2008, 6, 8, 10, 27 en 29 oktober 2008, 10, 12, 14, 24 en 26 november 2008 en 14 januari 2009.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzittingen in eerste aanleg 13 juni 2005 en 26 april 2006 op vordering van de officier van justitie en de op de terechtzittingen in hoger beroep 29 november 2007 en 14 januari 2009 op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijzigingen van de tenlastelegging. Van die dagvaarding en vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
(Hoofdstukken 1 t/m 4 gelijkluidend aan arrest A.M. Meurs, zie LJN: BH1789)
HOOFDSTUK 5
De verdachte Andreae
In dit hoofdstuk bespreekt het hof welke van de Andreae tenlastegelegde feiten al dan niet kunnen worden bewezen verklaard.
5.1. De kennis van Andreae omtrent accountancy en het consolidatievraagstuk
In deze strafzaak heeft het hof allereerst beoordeeld of Ahold naar maatstaven van Nederlands en/of Amerikaans jaarrekeningenrecht de meerbedoelde joint ventures gedurende de relevante boekjaren mocht consolideren. Indien een geheel positieve beantwoording van deze vraag aantoonbaar onjuist is, en dat is het geval, wordt de vraag relevant of Andreae strafrechtelijk relevant betrokken is geweest bij het valselijk opmaken van de annual reports on Form 20-F, en daarbij met opzet heeft gehandeld, zulks met inbegrip van voorwaardelijk opzet.
In hoofdstuk 4 heeft het hof geconcludeerd dat naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht door Ahold niet mocht worden geconsolideerd, in elk geval niet meer na het opmaken van de controlletters en de tweede sideletters.
Het moge duidelijk zijn dat van Andreae niet kan worden verwacht dat hij bekend was met al hetgeen hiervoor in hoofdstuk 4 is overwogen omtrent het Amerikaanse jaarrekeningenrecht. Zijn specifieke kennis van zaken was – naar het hof aanneemt - aanzienlijk beperkter van omvang, en daarvan kan hem geen verwijt worden gemaakt. Bij de beoordeling van het opzet dat is gerelateerd aan de misdrijven die Andreae worden verweten, zal het hof dan ook uitsluitend acht slaan op de hem destijds bekende feiten en omstandigheden.
In dit hoofdstuk zal het hof uitgebreid stilstaan bij de handelwijze en kennis van Andreae. Bepaalde passages zal het hof vrijwel letterlijk overnemen uit subparagraaf 2.6.11, met name sub g. Had die subparagraaf mede betrekking op de zaak tegen Meurs, thans worden passages daaruit overgenomen uitsluitend met het oog op de zaak tegen Andreae en ter verheldering van ’s hofs overwegingen ten dele herhaald.
In deze paragraaf 5.1 onderzoekt het hof over welke kennis van het consolidatievraagstuk Andreae ten minste moet hebben beschikt op het moment van het ondertekenen van de ICA controlletter. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Andreae heeft verklaard dat hij geen bijzondere belangstelling had voor kwesties op het terrein van de accountancy en dat dit onderwerp niet specifiek behoorde tot zijn takenpakket binnen de raad van bestuur van Ahold. Zijn werkzaamheden behoorden tot het domein van “above the line”, waarbij ‘the line’ – zo begrijpt het hof - op de geconsolideerde winst- en verliesrekening wordt gevormd door het bedrijfsresultaat. Tot dit domein behoren dus operationele aangelegenheden als het verhogen van de omzet en het verlagen van de bedrijfskosten. Financieringsaangelegenheden, belastingkwesties en accountancy in het algemeen behoorden binnen de raad van bestuur niet tot zijn takenpakket, aldus Andreae.
Het hof heeft acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden:
1. Blijkens de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 27 oktober 1997 , waarbij Andreae aanwezig was, heeft Meurs (“AMM”) in antwoord op de vraag van Van der Hoeven (“CHvdH”) naar ‘hoe het staat met de consolidatie’ het volgende geantwoord:
AMM legt uit dat er volgens US GAAP partieel geconsolideerd mag worden. Dit willen we echter niet. Het idee is Disco volledig te consolideren.
2. Blijkens de notulen van 29 juni 1998 van de maandagochtendvergadering , waarvan Andreae een kopie is toegezonden , is meegedeeld:
Consolidation of Bompreço (D&T says under US GAAP we can not consolidate because we do not have control) …
3. Op de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998 is in aanwezigheid van Andreae de brief van 24 augustus 1998 van Deloitte aan Meurs besproken. De brief getuigt van de volgende standpunten van Deloitte:
Dear Michiel,
As you are aware, we have had several meetings over the last few months regarding the accounting treatment of joint ventures under US GAAP. Due to the continuously increasing importance of joint ventures in the growth strategy of Royal Ahold, the relative importance of Ahold’s international operations and increased focus on US capital markets, we feel it is appropriate to clarify the status of our discussions.
As discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached copy). Based on the US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP.
However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives that the Company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full consolidation was continued in the financial statements 1997.
(…)
It should be clear that based on our current information, our National Office would have extreme difficulties in agreeing with the current US GAAP accounting treatment. If we were to conclude, on that basis, that de-consolidation under US GAAP should be performed, we advise the Company to include such accounting treatment in information that will be made available to the public starting with the third quarter results 1998. We were informed that as of such quarter the joint ventures in Chile and Argentina will be consolidated under Dutch GAAP. The impact of this additional joint venture on the US GAAP financial statements would then be such that a change in accounting treatment is warranted.
The argument to the general public and financial community for applying the changed accounting treatment as outlined above could be that the increased importance and materiality of joint ventures in 1998, combined with applicable rules under US GAAP, prohibits consolidation.
A pro-active approach by the Company will prevent a possible forced restatement of public information filed by the Company when the current accounting treatment is challenged by the SEC and is found to be incorrect, not withstanding the evidence available. We believe that a forced restatement could have a larger negative effect than the aforementioned pro-active approach.
De onderstreping is telkens van het hof, en beoogt bepaalde passages te benadrukken. De duidelijke waarschuwingen die Deloitte in deze brief heeft verwoord zijn klaarblijkelijk besproken in de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998. De notulen maken namelijk melding van de volgende mededelingen van Meurs (“AMM”) onder het kopje “joint venture accounting” dat als tweede onderwerp van die vergadering is geboekstaafd, na de goedkeuring van de notulen van de vorige vergadering:
AMM refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards. Our Brazilian joint venture is seen as the main problem, because our partner is CEO of that company. AMM feels that we will have to put in more money. He also intends to send a letter in which will be explained that ultimately we have control.
Deze notulen zijn bij gelegenheid van een volgende vergadering van de raad van bestuur in aanwezigheid van Andreae goedgekeurd.
4. De managementletter over 1998 , gericht aan onder meer de raad van bestuur vermeldt onder meer:
Joint venture accounting - During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still being discussed with management.
5. Bij gelegenheid van de vergadering van de raad van bestuur van 22 november 1999, waarbij Andreae aanwezig was, is de acquisitie van ICA aan de orde gekomen. ICA Ahold betreft de joint venture die binnen het werkterrein (Europa) van Andreae viel. Blijkens de notulen is op die vergadering onder meer het volgende besproken:
We want immediately to get 50% of the company in order to be able to consolidate that business.
6. Andreae was aanwezig bij de bijeenkomst in het restaurant ‘De Walvis’ op 6 december 1999, waarbij onder meer is besproken dat Ahold ICA wenste te consolideren, en waarbij aan Fahlin en [getuige 28] voorbeelden zijn gegeven waaruit zou moeten blijken dat Ahold ‘in control’ was.
7. Andreae was ook overigens nauw betrokken bij de totstandkoming van de joint venture ICA, hetgeen volgt uit zijn intensieve deelneming aan de discussie bij gelegenheid van de vergadering van de raad van commissarissen van 9 december 1999 , waarin de raad van commissarissen instemde met het aangaan van de joint venture.
8. Andreae was aanwezig bij de vergadering van de raad van bestuur van 17 januari 2000. De notulen maken melding van de volgende mededeling van Meurs:
AMM will have a meeting with BV (hof: [getuige 1], Ahold) and CS (hof: [getuige 4], Ahold) about accounting standards and consolidation. It looks like we are no longer able to consolidate a few j.v.’s. We will either have to deconsolidate all of our j.v.’s or have to make certain statements.
9. Onder 2.6.11 sub g heeft het hof al melding gemaakt van een aan Andreae gericht memo van 31 januari 2000 van de hand van [getuige 30] , met daarin het antwoord op vragen van Andreae omtrent de evenwichtigheid van de zeggenschapsverdeling binnen de ICA-structuur. Dit memo gaat niet over consolidatie. Nochtans kende Andreae klaarblijkelijk enig belang toe aan zeggenschapsverhoudingen binnen de joint venture, want de vragen zijn door hem gesteld en de antwoorden aan hem gericht.
Het hof leidt uit een en ander het volgende af. Met enige regelmaat is de problematiek van consolidatie van joint ventures, met name naar maatstaven van US GAAP, onder de aandacht van Andreae gebracht. Zelfs bij gebrek aan enige meer dan oppervlakkige kennis van het jaarrekeningenrecht kan het volgende Andreae niet zijn ontgaan:
(1). De accountant verlangt meer bewijs van zeggenschap over de joint ventures van Ahold (met name ten aanzien van US GAAP).
(2). Zonder bewijs van zeggenschap geen consolidatie.
5.2. De kennis van Andreae omtrent doel en strekking van de controlletter inzake ICA
Hierboven is reeds overwogen dat het hof de lezing van Meurs voor juist houdt voor zover zij inhoudt dat hij, Meurs, aan Andreae ten minste enige tekst en uitleg heeft gegeven over de controlletter inzake ICA. Een andere gang van zaken is dermate onwaarschijnlijk dat het hof daaraan voorbijgaat. Andreae moet immers uitgelegd hebben gekregen wat er van hem werd verwacht. Hij zou op zijn beurt eventuele vragen van Fahlin en [getuige 28] moeten kunnen beantwoorden.
Van al hetgeen Meurs heeft verklaard hecht het hof dan ook waarde aan de volgende passage uit zijn verklaring ter terechtzitting van de rechtbank van 20 maart 2006:
Ik had Jan Andreae gevraagd om de partners in ICA Ahold een ‘controlletter’ te laten ondertekenen voor onze accountant in verband met consolidatie onder US GAAP.
De controlletter zelf verwoordt bovendien dat zij is bestemd voor de externe accountant. De controlletter bevat voorts een passage die onmiskenbaar betrekking heeft op doorslaggevende zeggenschap in algemene zin. Dat alleen al kan Andreae niet als onbeduidend hebben getroffen, gelijk hij had kunnen verwachten dat Fahlin en [getuige 28] aan die passage enig belang zouden toekennen. In die passage werd door ICA Förbundet immers de facto een vetorecht weggegeven en er werd daarbij geen onderscheid gemaakt tussen het ICA-idea en andere belangrijke beslissingen als bedoeld in de Shareholders’ agreement.
Zoals reeds overwogen is Andreae, gewapend met de hiervoor weergegeven kennis, naar Fahlin en [getuige 28] gegaan en heeft hij hen op verzoek van Meurs de controlletter ter tekening voorgelegd. Het hof neemt aan (op basis van Andreae’s verklaringen) dat Fahlin en [getuige 28] zonder veel discussie zijn overgegaan tot ondertekening ervan, en dat Fahlin één of twee dagen daarna Andreae deelgenoot heeft gemaakt van zijn zorgen over de reikwijdte en gevolgen van de door Fahlin ondertekende controlletter. Voor wat betreft beide categorieën had Fahlin dus een – mede door hemzelf in het leven geroepen – probleem. Dat wist Andreae en om die reden benaderde hij Meurs.
Meurs reikte hem, naar het hof van Andreae moet aannemen, de oplossing niet tegelijkertijd met de controlletter aan, maar op een later moment. Die oplossing was de tweede sideletter. Deze werd door Andreae vanuit Nederland meegenomen naar Zweden, kort na zijn eerste bezoek (van 2 mei 2000). Vervolgens werd de tweede sideletter wederom ondertekend door Fahlin en [getuige 28].
Zoals reeds overwogen kent het hof aan het volgende aspect groot gewicht toe. De tweede sideletter verwijst naar de controlletter; en neemt zijn gevolgen weg. Méér behelst de tweede sideletter niet. De hele ‘raison d’etre’ van de tweede sideletter is de controlletter. Zonder controlletter heeft de tweede sideletter geen enkele betekenis. Een en ander volgt onomstotelijk uit de tekst van de tweede sideletter, gevoegd bij die van de controlletter. Ondertekening van de tweede sideletter heeft derhalve uitsluitend en alleen zin indien de controlletter nog bestaat.
Als Andreae en Meurs Fahlin tegemoet hadden willen komen onder voorbijgaan van het eigen belang van Ahold, hadden zij kunnen voorstellen de controlletter te vernietigen. Dat was precies wat Fahlin moet hebben gewild toen hij zich – naar zijn zeggen - bij nader inzien bedacht dat hij door ondertekening ervan te ver was gegaan. De controlletter bevatte immers een overeenkomst waarop Fahlin terug wilde komen, en Ahold wilde daarin klaarblijkelijk niet dwars liggen (zo volgt alleen al uit het opmaken en ondertekenen van de tweede sideletter).
Het produceren en opmaken van de tweede sideletter is in dat geval een volstrekt overbodige reactie. Een en ander kan dan ook uitsluitend worden verklaard indien aan het opmaken van de controlletter van de zijde van Ahold waarde werd gehecht en de controlletter dus niet zou worden vernietigd en terzijde geschoven. Andreae heeft naar luidt van zijn verklaring over de zorgen van Fahlin overleg gehad met Meurs, en er is dus nagedacht over de wijze waarop Fahlins zorgen zouden kunnen worden weggenomen. Kortom, zonder controlletter geen tweede sideletter. De tweede sideletter was kennelijk wél noodzakelijk, dus bestond er nog een controlletter waaraan noodzaak en betekenis werd toegekend.
Het kan onder deze omstandigheden niet anders zijn dan dat Andreae het voorgaande heeft begrepen. (1) Hij kende de teksten van de controlletter en de tweede sideletter. (2) Hij kende het probleem waarvoor Fahlin zich bij nader inzien gesteld zag. (3) Hij wist van de voorwaarde die de accountant stelde aan (voortzetting van) consolidatie (onder US GAAP), te weten bewijs van ‘control’ (naar maatstaven van US GAAP). (4) Hij moet hebben waargenomen dat de controlletter over het verval van het vetorecht van ICA ging en dus betrekking had op de vestiging van zeggenschapsaanspraken. (5) Hij moet ten slotte hebben gelezen dat de tweede sideletter het daaromtrent overeengekomene volledig teniet deed.
Desalniettemin ondertekende Andreae vervolgens de controlletter. De tweede sideletter lag eronder.
Andreae heeft de controlletter dus niet getekend op 2 mei 2000, maar op of omstreeks 5 mei 2000 toen de hele problematiek van de zorgen van Fahlin - naar moet worden aangenomen - al was uitgesproken en de meest voor de hand liggende oplossing niet was toegepast: vernietiging van de controlletter. Een en ander kan niet anders worden begrepen dan dat Andreae zich bewust was van enig gebruik dat van de controlletter nog zou moeten worden gemaakt. De bestemming van de controlletter was in die brief verwoord: toezending aan de externe accountant. Andreae wist – het zij herhaald – waarvoor dat moet hebben gediend: het consolidatievraagstuk. Er valt niet goed in te zien welk doel de controlletter anders zou hebben moeten dienen. Daarmee laat zich bovendien niet rijmen dat de tweede sideletter eveneens naar de externe accountant zou gaan.
Andreae heeft zich een verschil in doel en strekking tussen de controlletter en de tweede sideletter goed gerealiseerd, blijkens zijn verklaring:
Beide hebben niets veranderd aan de samenwerking en de manier van werken van Ahold. Beide side letters dienden een ander doel. De 1e side letter werd opgesteld op verzoek van Deloitte & Touche aan Meurs met een duidelijke formulering van de rol van Ahold in de partnership. De 2e side letter werd opgesteld om R. Fahlin op snelle wijze te verlossen van een door hem verwachte onmogelijke positie. Zowel de 1e als de 2e side letter zijn inhoudelijk niet door mij geconcipieerd en dienden allebei een ander doel.
Voor zover hierin enig juridisch verweer kan worden gelezen, wordt dat verweer verworpen op de gronden als genoemd in 2.6.7 sub e. De passage bevestigt wederom dat het Andreae niet kan zijn ontgaan dat de tekst van beide brieven zich niet met elkaar verdragen en dat de tweede sideletter niet aan de externe accountant zou worden overhandigd. Indien de controlletter ertoe zou strekken om de externe accountant ervan te overtuigen dat consolidatie van ICA voldeed aan de daartoe gestelde eisen (onder US GAAP), zou dat beoogde effect immers teniet worden gedaan door het overhandigen van de tweede sideletter.
Het hof concludeert derhalve als volgt. Weliswaar neemt het hof aan dat Andreae de controlletter en de tweede sideletter successievelijk en dus niet simultaan door Meurs zijn aangereikt, die volgorde staat niet in de weg aan het oordeel dat Andreae zich heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift. Andreae heeft de controlletter valselijk opgemaakt door deze te ondertekenen in de wetenschap dat de daarin vervatte overeenstemming niet (meer) bestond, en wetende dat de externe accountant kennis zou nemen van de controlletter met het oog op consolidatie, zonder dat de externe accountant – tevens – op de hoogte zou worden gesteld van het bestaan van de door Andreae ondertekende tweede sideletter.
5.3. Het feitelijk leiding geven aan het voorhanden hebben van valse controlletters, oplichting en opmaken van een vals annual report on Form 20-F
Het valselijk opmaken van de controlletter rekent het hof redelijkerwijze toe aan de rechtspersoon Ahold. Door te handelen als hiervoor omschreven hebben Meurs en Andreae, beiden lid van Aholds raad van bestuur, gehandeld ten behoeve van Ahold, en bewerkstelligd dat Ahold de beschikking kreeg over een valse controlletter inzake de joint venture ICA, zulks met het oogmerk van misleiding ten dienste van Ahold.
Meurs heeft (een afschrift van) de controlletter inzake ICA doen toekomen aan de externe accountant en de tweede sideletter voor de accountant achtergehouden. Naar in 2.6.14 overwogen had deze constructie tot oogmerk Deloitte te bewegen tot afgifte van een ‘auditors’ report’ die mede betrekking had op de reconciliation note in het annual report on Form 20-F. Deloitte is mede naar aanleiding van de controlletter daartoe inderdaad overgegaan. Wederom rekent het hof deze gedragingen redelijkerwijze toe aan Ahold.
Mede door zijn persoonlijke bemoeienis met het opmaken van de controlletter en de tweede sideletter was Andreae van een en ander op de hoogte, althans heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat Aholds verboden gedragingen zich op de hier beschreven wijze zouden voordoen. Als lid van de raad van bestuur van Ahold was hij bevoegd en – mede gelet op zijn bemoeienissen met het ICA dossier - redelijkerwijze gehouden om maatregelen te treffen ter voorkoming van deze verboden gedragingen. Aangezien Andreae dit heeft nagelaten acht het hof hem schuldig aan het feitelijk leidinggeven, en wel aan de verboden gedragingen van – kort gezegd - het gebruik maken van en het voorhanden hebben van een valse controlletter met het oogmerk van misleiding, en de succesvolle misleiding van de externe accountant.
Bovendien heeft Ahold door toedoen van Meurs valselijk twee annual reports on Form 20-F over de boekjaren 2000 en 2001 opgemaakt doordat de joint venture ICA Ahold in de daarin opgenomen reconciliation notes in strijd met maatstaven van US GAAP volledig was geconsolideerd.
Andreae heeft – mede door kennisneming van de betreffende annual reports on Form 20-F, waarin ICA naar maatstaven van US GAAP was geconsolideerd, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat deze consolidatie was verwerkt in strijd met maatstaven van US GAAP. Desalniettemin heeft Ahold de annual reports on Form 20-F gepubliceerd, en daarvan moet Andreae als lid van de raad van bestuur zonder meer op de hoogte zijn geweest. Andreae was wederom gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming van deze verboden gedraging. Door dit na te laten heeft hij feitelijk leiding gegeven aan het valselijk opmaken van het betreffende annual report on Form 20-F.
5.4. Bewezenverklaring en vrijspraken
5.4.1. Feit 1
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat Andreae:
In de periode van 2 tot en met 5 mei 2000 in Stockholm (Zweden)
tezamen en in vereniging met een ander een brief (D139, p.2), te weten een zogeheten sideletter
- zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen –
valselijk heeft opgemaakt,
immers hebben verdachte en zijn mededader (in) voornoemde brief in strijd met de waarheid
- de volgende (vertaalde) passage doen opnemen
“ Ahold begrijpt echter dat volgens de beste interpretatie van de aandeelhoudersovereenkomst in het geval dat wij geen besluit in consensus kunnen bereiken over een bepaalde kwestie die wij niet kunnen oplossen tot wederzijdse tevredenheid van de aandeelhouders, dat in dat geval het voorstel van Ahold om die kwestie op te lossen uiteindelijk doorslaggevend zal zijn”
(Ahold understands that according to the best interpretation op the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive)
en
- ondertekend en door ICA Förbundet Invest AB en Canica AS doen ondertekenen ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde en
- daardoor doen voorkomen, vastgelegd en gesuggereerd dat Ahold en haar voornoemde wederpartijen overeengekomen waren dat voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zouden zijn en dat Ahold overwegende zeggenschap had over de rechtspersoon ICA Ahold AB,
zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst door anderen te doen gebruiken.
5.4.2. Feit 2
Gelijk de advocaat-generaal acht het hof het primair tenlastegelegde niet bewezen.
Het hof acht ten aanzien van onder 2 subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen dat:
Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) in de periode van mei 2000 tot en met februari 2003 te Zaandam
opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals geschrift als ware dit echt en onvervalst, en dit voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist dat dat geschrift bestemd was voor gebruik als echt en onvervalst,
te weten een brief, een zogeheten sideletter (D139, p.2)
- zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen –
bestaande dat gebruik maken hierin dat Ahold dat geschrift heeft overhandigd aan Deloitte en Touche (de externe accountant van Ahold)
bestaande die valsheid hierin dat (in) voornoemd geschrift in strijd met de waarheid de volgende passage was opgenomen:
“ Ahold begrijpt echter dat volgens de beste interpretatie van de aandeelhoudersovereenkomst, in het geval wij geen besluit in consensus kunnen bereiken over een bepaalde kwestie die wij niet kunnen oplossen tot wederzijdse tevredenheid van de aandeelhouders, dat in dat geval het voorstel van Ahold om die kwestie op te lossen uiteindelijk doorslaggevend zal zijn”
(“ Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”)
- en voornoemd geschrift door Ahold is ondertekend en Ahold dat geschrift heeft doen ondertekenen door ICA Förbundet Invest AB en Canica AS ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde en
- Ahold daardoor deed voorkomen, heeft vastgelegd en heeft gesuggereerd dat Ahold en haar wederpartijen ICA Förbundet en Canica overeengekomen waren dat voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zouden zijn en dat Ahold overwegende zeggenschap had over Ahold,
aan welke bovenomschreven strafbare gedraging Andreae toen en daar tezamen en in vereniging met een ander, feitelijk leiding heeft gegeven.
5.4.3. Openbaarmaking van onware jaarverslagen (feit 3)
Van het eerste gedeelte van dit onderdeel van de tenlastelegging, te weten het verwijt van het openbaar maken van – kort gezegd – een onware jaarrekening, spreekt het hof vrij. In 3.14 heeft het hof geconcludeerd dat Ahold (ook) de deelneming ICA Ahold redelijkerwijze in haar geconsolideerde jaarrekening als groepsmaatschappij kon presenteren, althans dat het tegendeel niet kan worden aangetoond.
Ook het tweede gedeelte van het onder 3 tenlastegelegde acht het hof niet bewezen. Daartoe verwijst het hof naar 2.5.4, waarin is ontvouwd dat de onjuistheid van de aansluiting naar US GAAP niet kan worden vastgesteld.
5.4.4. Publieksmisleiding (feit 4).
Van het onder 4 tenlastegelegde wordt Andreae eveneens vrijgesproken. Wat betreft de ICA putoptie verwijst het hof naar 2.7.1. Ten aanzien van de roadshows blijkt niet dat Andreae daarbij enige bemoeienis heeft gehad, zodat hij daarvan dient te worden vrijgesproken. Van het onderdeel omtrent de ‘pro forma combined statements’ in de prospectus-supplementen moet worden vrijgesproken vanwege het in 2.5.1 overwogene, te weten dat die ‘statements’ zijn opgesteld naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht. De onjuistheid van de ‘pro forma combined statements’ kan niet worden vastgesteld (zie hoofdstuk 3).
5.4.5. Feit 5
Het onder 5 primair tenlastegelegde acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen.
Ten aanzien van het onder feit 5 subsidiair tenlastegelegde acht het hof met name op grond van
- de conclusie in hoofdstuk 4 over het Amerikaanse jaarrekeningenrecht,
- de overwegingen over het annual report on Form 20-F en de reconciliation note in 2.5.1 tot en met 2.5.4,
- de opsomming van aanwijzingen van het opzet van Andreae in paragraaf 5.1,
wettig en overtuigend bewezen dat
Koninklijke Ahold N.V. op tijdstippen in april 2001 (D 121) en april 2002 (D 122) te Zaandam, gemeente Zaanstad,
meermalen,
telkens een “annual report on Form 20-F,
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen,
valselijk heeft opgemaakt,
immers heeft Ahold telkens in strijd met de waarheid in voornoemd “annual report on Form 20 F” gesuggereerd, vastgelegd en verwerkt dat Ahold overwegende zeggenschap (“control”) had over alle in de “Annual report on Form 20-F” genoemde geconsolideerde rechtspersonen, terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was,
en heeft Ahold genoemde documenten ondertekend ter bevestiging van de juistheid van de daarin gedane opgaven, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
aan welke strafbare gedraging hij, verdachte (Andreae) toen en daar, telkens tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven.
Van het niet vermelden van de Partners putoption is niet bewezen dat zulks valselijk is geweest. Voor de motivering van die partiële vrijspraak verwijst het hof naar 2.7.1.
5.4.6. Feit 6
Het hof acht het primair tenlastegelegde evenals de advocaat-generaal niet bewezen.
Ten aanzien van het onder feit 6 subsidiair tenlastegelegde acht het hof met name op grond van
- de overwegingen in subparagraaf 2.5.6,
- de overwegingen in paragraaf 2.6 en meer specifiek 2.6.14
wettig en overtuigend bewezen dat
Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) in de periode van april 2001 tot en met april 2002 te Zaandam, gemeente Zaanstad en/of Amsterdam,
meermalen,
telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen Deloitte & Touche heeft bewogen tot de afgifte van goedkeurende accountantsverklaringen en “auditors’ reports” (vgl. D/121, p. 64 en D/122, p. 69)
hebbende Ahold telkens met bovenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven - listiglijk, bedrieglijk en in strijd met de waarheid
- telkens een brief, betrekking hebbende op de rechtspersoon ICA Ahold AB (D 139, p.2) aan Deloitte & Touche overhandigd, waarin telkens in strijd met de waarheid was opgenomen dat tussen Ahold en haar wederpartijen is overeengekomen dat, in het geval dat geen consensus zou worden bereikt over een bepaalde kwestie, het voorstel van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zou zijn,
- een brief waarin de inhoud van bovenstaande brief wordt betwist en weersproken door ICA Förbundet Invest AB en Canica AS aan Deloitte & Touche onthouden en het bestaan van relevante informatie (namelijk een zogenaamde tweede sideletter met betrekking tot zeggenschap over ICA Ahold AB) verzwegen,
aan welke strafbare gedraging verdachte, toen en daar, telkens tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven.
5.4.7. Feit 7
Het hof acht op gronden vermeld in 2.7.4 niet bewezen hetgeen de verdachte onder 7 is tenlastegelegd.
5.4.8. Conclusie
Naar het oordeel van het hof is kortom niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 primair, 3, 4 primair en subsidiair, 5 primair, 6 primair en 7 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2 subsidiair, 5 subsidiair en 6 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zoals onder 5.4.1., 5.4.2, 5.4.5. en 5.4.6. is uiteengezet.
Hetgeen onder 1, 2 subsidiair, 5 subsidiair en 6 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezenverklaarde levert op:
- ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
medeplegen van valsheid in geschrift;
- ten aanzien van het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde:
opzettelijk gebruik maken van het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst,
en
opzettelijk het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dat geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst,
begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met een ander feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
- ten aanzien van het onder 5 subsidiair bewezenverklaarde:
valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met een ander feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
- ten aanzien van het onder 6 subsidiair bewezenverklaarde:
oplichting, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1, 2 subsidiair, 3, 5 subsidiair en 6 subsidiair tenlastegelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden met een proeftijd van twee jaar en voorts een geldboete van € 120.000,00 subsidiair een jaar hechtenis.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het 1, 2 subsidiair, 3, 5 subsidiair en 6 subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden waarvan een gedeelte van vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, een werkstraf van 120 uur en een geldboete van € 120.000,000.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Ter beoordeling van de ernst van de bewezen verklaarde strafbare feiten is van belang om na te gaan wat naar ’s hofs oordeel de kern is van deze strafzaak. In tien punten:
1. Ahold wenste het succes van haar groeistrategie te benadrukken door de financiële gegevens van haar 50/50-joint ventures te consolideren in de jaarrekeningen van het concern Ahold. Deze geconsolideerde jaarrekeningen worden opgesteld naar maatstaven van Dutch GAAP. De vraag of Ahold in haar geconsolideerde jaarrekeningen de financiële gegevens van haar joint ventures integraal mag opnemen, moet dan ook in beginsel worden beantwoord aan de hand van die maatstaven.
2. De verwerking van financiële gegevens naar maatstaven van US GAAP vindt plaats in de zogeheten aansluiting naar US GAAP in de jaarverslagen en in de zogeheten reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F. Ahold is tot deze gegevensverschaffing verplicht door haar notering aan de New York Stock Exchange. Kwantitatief vormt de financiële rapportage naar maatstaven van US GAAP een uiterst bescheiden onderdeel van het jaarverslag en het annual report on Form 20-F. Buiten deze aansluiting en reconciliation zijn alle financiële gegevens die in officiële documenten en persberichten worden gepresenteerd gewaardeerd naar Nederlandse maatstaven van financiële verslaggeving.
3. Vanaf 1998 heeft de externe accountant van Ahold (Deloitte) aanvankelijk mondeling en in augustus 1998 schriftelijk erop gewezen dat vanwege het toegenomen belang van de 50/50-joint ventures in de groeistrategie van Ahold de consolidatie van deze joint ventures in de financiële verslaggeving van Ahold naar maatstaven van US GAAP niet langer verantwoord was.
4. Klaarblijkelijk werd het divergeren van consolidatiekringen in enerzijds de naar Nederlandse maatstaven opgestelde geconsolideerde jaarrekening van Ahold, en anderzijds de hiervoor bedoelde aansluiting en reconciliation naar US GAAP door Aholds raad van bestuur onwenselijk geoordeeld.
5. Meurs, de CFO van Ahold binnen wiens takenpakket het consolidatievraagstuk viel, heeft in samenspraak met de overige leden van de raad van bestuur besloten een suggestie van Deloitte op te volgen door te trachten zogeheten controlletters op te stellen, waarmee de zeggenschap van Ahold over de desbetreffende 50/50-joint venture naar Amerikaanse maatstaven kon worden aangetoond. Er zijn vier controlletters opgesteld, en wel samen met de partner in de joint ventures Bompreço, Disco Ahold, ICA Ahold en Paiz Ahold.
6. De redactie van de controlletters die Meurs heeft doen opstellen is telkens vrijwel gelijk. De controlletter wendt voor dat de wederpartij ermee instemt dat Aholds voorstel uiteindelijk doorslaggevend zal zijn in het geval een besluit van het bestuur van de joint venture niet op basis van consensus kan worden genomen. Dit betekent in de praktijk dat de wederpartij afstand doet van zijn vetorechten die voortvloeien uit het Shareholders’ agreement, waarin juist is bepaald dat belangrijke beslissingen op basis van unanimiteit worden genomen, dan wel met een meerderheid van stemmen (waarover Ahold niet beschikte).
7. Afschriften van drie van de vier hier bedoelde controlletters zijn door Ahold overhandigd aan de externe accountant. Deze oordeelde dat vanwege de opgestelde controlletter(s) aan de voorwaarden voor consolidatie onder US GAAP werd voldaan, en dat er dus geen aanleiding meer was om wat betreft consolidatie onder US GAAP af te wijken van de consolidatiekring die aan de basis lag van de financiële rapportage in de jaarrekening van Ahold, die wordt ingericht naar Nederlandse maatstaven van financiële verslaggeving.
8. In werkelijkheid heeft Meurs naast de vier controlletters ook vier tweede sideletters doen opstellen, die de werking van de controlletters teniet deden. Daardoor waren de joint venture-partners bereid om de controlletters te ondertekenen. Deze tweede sideletters werden niet overhandigd aan de externe accountant en geheim gehouden. De controlletters betroffen telkens valse geschriften.
9. Als gevolg hiervan werd nog immer niet voldaan aan de voorwaarden die het Amerikaanse jaarrekeningenrecht aan consolidatie stelt. Hierdoor, aldus oordeelt het hof, is de ‘reconciliation note’ die Ahold jaarlijks opnam in het annual report on Form 20-F telkens valselijk opgemaakt. Het hof acht dit bewezen voor zover het betreffende annual report is opgemaakt nadat de eerste controlletter werd opgesteld en voordat het bestaan van de tweede sideletters wereldkundig werd gemaakt, dat wil zeggen de annual reports on Form 20-F over de jaren 1999 – 2001.
10. Hoewel de verdachten ook zijn vervolgd voor het publiceren van jaarrekeningen die onwaar zijn naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht, oordeelt het hof dat binnen het bestek van deze strafzaak niet kan worden aangetoond dat de consolidatie van haar 50/50-joint ventures naar deze maatstaven ondeugdelijk was. Er zijn in dit strafrechtelijk kader voldoende aanwijzingen dat Ahold binnen de joint ventures overheersend was en onvoldoende aanwijzingen van het tegendeel.
Andreae heeft in dit een en ander een rol van betekenis gehad bij het opstellen van de controlletter en de tweede sideletter betreffende de rechtspersoon ICA. Vanaf dat moment was hij in elk geval ten aanzien van die rechtspersoon op de hoogte van de gewraakte gang van zaken en merkt het hof hem aan als feitelijk leidinggever.
De materiële schade die als gevolg van de hiervoor beschreven handelwijze is ontstaan laat zich buitengewoon lastig bepalen en kwantificeren. Het is niet waarschijnlijk dat een substantiële groep beleggers bij hun beleggingsbeslissingen op de Nederlandse kapitaalmarkt zich in hoge mate hebben laten leiden door de onjuiste financiële gegevens die Ahold presenteerde in de ‘reconciliation note’ in de annual reports on Form 20-F.
Van Aholds financiële gegevens in de geconsolideerde jaarrekening kan de onjuistheid niet worden aangetoond. De door consolidatie verhoogde omzetcijfers en bedrijfsresultaten waren immers niet gebaseerd op een aantoonbaar onjuiste toepassing van Nederlands jaarrekeningenrecht.
Ahold begaf zich ook op de Amerikaanse kapitaalmarkt door de genoemde notering aan de New York Stock Exchange. Er zijn onvoldoende gegevens over de gevolgen van de valselijk opgemaakte reconciliation voor de Amerikaanse kapitaalmarkt. Duidelijk is echter geworden dat de SEC de door Ahold gerapporteerde gegevens ‘materially false and misleading’ oordeelde. De reconciliation notes worden door het hof misleidend geacht.
Belangrijk is dat Ahold door overhandiging van valse controlletters en geheimhouding van de tweede sideletters de externe accountant opzettelijk onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. Alleen daardoor al is het vertrouwen dat een externe accountant mag hebben in het ondernemingsbestuur van Ahold in hoge mate geschonden. De enkele misleiding van de accountant heeft rechtstreeks negatieve gevolgen voor het vertrouwen dat beleggers en aandeelhouders mogen stellen in de getrouwheid van de jaarrekening en de overige informatie in jaarverslagen en annual reports.
Het aanzien van Ahold is door deze gedragingen ernstig beschadigd en de integriteit van de kapitaalmarkt aangetast. Andreae’s hierboven beschreven bemoeienissen met ICA hebben hieraan bijgedragen.
In de raad van bestuur was Andreae niet belast met het consolidatievraagstuk maar hij heeft daarvan tot op zekere hoogte wel kennis genomen, zeker vanaf medio 1998 toen de externe accountant het consolidatievraagstuk, vooral naar US GAAP herhaaldelijk en steeds prangender aan de orde heeft gesteld. De noodzaak dat en waarom er voor ICA Ahold, bij de oprichting waarvan Andreae nauw betrokken was, een controlletter moest komen om consolidatie naar US GAAP mogelijk te maken kan hem niet zijn ontgaan.
Bewezen is dat Andreae de ICA-controlletter valselijk heeft opgemaakt. Voorts heeft Ahold gebruik gemaakt van die valse controlletter en daarmee de accountant onjuist en onvolledig geïnformeerd. Aan deze verboden gedragingen heeft Andreae samen met Meurs feitelijk leiding gegeven.
Verder is bewezen dat Andreae feitelijk leiding heeft gegeven aan het tweemaal opmaken van een vals annual report on Form 20-F door Ahold.
Het hof heeft rekening gehouden met het feit dat Andreae niet de initiator is geweest van het produceren van die ene valse controlletter en het achterhouden daarvan. Hij heeft zichzelf een ‘boodschapper’ genoemd, en dan een onwetende boodschapper, die zich voor “het karretje van Meurs” gespannen voelt.
Het hof neemt, zoals gezegd, inderdaad aan dat hij niet de bedenker is geweest van de constructie met controlletters en achtergehouden tweede sideletters.
Voor hem geldt dat hij niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld en onmiskenbaar al aanzienlijke reputatieschade en persoonlijk leed heeft ondervonden. Kort gezegd is zijn carrièrelijn na aanvang van de vervolging abrupt gebroken. De vele publiciteit rond de Aholdzaak brengt mee dat hij de rest van zijn arbeidzame bestaan is gebrandmerkt.
Ten aanzien van Andreae is niet aangetoond kunnen worden dat hij enig rechtstreeks geldelijk gewin of financieel voordeel op het oog heeft gehad.
Hoewel alleen al voor oplichting van de externe accountant op dit niveau in het Nederlandse bedrijfsleven een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is aangewezen, acht het hof op grond van het vorenstaande de volgende straf passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24c, 47, 51, 57, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
Vorderingen van de benadeelde partijen
V.V.T. Heijnen, K. Smits, W.A.M. Dijkhuis, P.P.J. Butzelaar, A. Folpmers, M.J. van Unen, L.C.M. Jurgens, W.C.M. Oud. P.B.M. Vermaseren en N.J.B. Rutte hebben zich overeenkomstig artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van het aan verdachte tenlastegelegde.
N.J.B. Rutte heeft zich uitsluitend in de strafzaken tegen de verdachten Van der Hoeven en Meurs gevoegd. De overige benadeelde partijen hebben zich gevoegd in de strafzaken tegen de verdachten Van der Hoeven, Meurs, Andreae en Fahlin.
De benadeelde partijen zijn in eerste aanleg niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
V.V.T. Heijnen heeft in eerste aanleg onbepaalde immateriële schade en schade als gevolg van koersverlies op 700 aandelen Ahold opgevoerd.
In hoger beroep heeft zij haar vordering gehandhaafd, met dien verstande dat zij de immateriële schade stelt op € 2.500,00.
K. Smits heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 7.133,58 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft zij haar vordering gehandhaafd tot een bedrag van € 7.034,58.
W.A.M. Dijkhuis heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 7.938,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd.
P.P.J. Butzelaar heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 908.372,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold, te vermeerderen met de wettelijke rente.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij tevens vergoeding van advocatenkosten tot een bedrag van € 1.408,59 vraagt.
A. Folpmers heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 71.930,59 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold, te vermeerderen met vergoeding van onbepaalde schade als gevolg van renteverlies, aan- en verkoopkosten, administratieve kosten, juridische kosten en reiskosten.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij daarop een bedrag van 6.660,82 US dollars in mindering heeft gebracht dat hij heeft ontvangen als gevolg van een juridische procedure in de Verenigde Staten van Amerika.
M.J. van Unen heeft in eerste aanleg onbepaalde schade als gevolg van koersverlies op 461 aandelen Ahold opgevoerd.
In hoger beroep heeft zij medegedeeld haar vordering te handhaven en wel tot een bedrag van
€ 5.105,98.
L.C.M. Jurgens heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 9.500,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij tevens vergoeding van de wettelijke rente heeft gevraagd.
W.C.M. Oud heeft in eerste aanleg de volgende schade gesteld: inkomstenderving (inclusief toekomstig pensioen) ad € 3.249.568,00, immateriële schade ad € 800.000,00 door ontslag, het wederrechtelijk in beslag nemen en gebruiken door Ahold van het door Oud ontwikkelde business model ad € 80.000,00 en koersverlies op aandelen Ahold ad € 3.882,78.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande:
- het koersverlies wordt gesteld op € 3.836,42,
- vergoeding van de schade als gevolg van inkomstenderving en immateriële schade en met betrekking tot het business model wordt niet gevraagd in de strafzaak tegen Fahlin.
P.B.M. Vermaseren heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van € 7.121,76 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd.
Namens N.J.B. Rutte heeft de Stichting SOBI in eerste aanleg een geschrift ingediend waarin wordt gesteld dat Rutte schade heeft geleden tot een bedrag van € 3.745,96 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep is de vordering gehandhaafd tot een bedrag van € 52,00, althans tot een bedrag van € 26,00.
De advocaat-generaal heeft in hoger beroep geconcludeerd dat de benadeelde partijen Heijnen, Van Unen, Folpmers, Vermaseren met uitzondering van na te melden gedeelte van diens vordering en Oud (voor dat gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op koersverlies) niet ontvankelijk worden verklaard in hun vordering. Hij heeft daartoe aangevoerd dat gebleken is dat zij deel hebben genomen aan een juridische procedure in de Verenigde Staten van Amerika om schadevergoeding voor koersverlies te claimen (Class Action) en daarmee hun recht een eventuele nadere schadevergoeding van Van der Hoeven, Meurs, Andreae en Fahlin te eisen hebben verspeeld.
De advocaat-generaal is van oordeel dat Vermaseren wel ontvankelijk is in zijn vordering, voor zover deze betrekking heeft op een pakket van 530 aandelen dat Vermaseren niet heeft aangemeld voor de Class Action.
Ten aanzien van de benadeelde partijen Smits en Dijkhuis concludeert de advocaat-generaal dat hun vorderingen niet ontvankelijk zullen worden verklaard en zij hun vorderingen kunnen indienen bij de civiele rechter. Daartoe voert de advocaat-generaal aan dat de verdediging van de verdachten heeft gesteld dat deze benadeelde partijen ook aan de Class Action hebben deelgenomen, zij niet ter terechtzitting in hoger beroep zijn verschenen en er op dit punt onvoldoende duidelijkheid is ontstaan, zodat deze vorderingen niet eenvoudig zijn.
Voor zover de vordering van de benadeelde partij Oud betrekking heeft op inkomstenderving, immateriële schade en schade door het gebruik dat Ahold heeft gemaakt van het door Oud ontwikkelde business model, concludeert de advocaat-generaal dat Oud in zijn vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard en hij zijn vordering kan indienen bij de civiele rechter. De advocaat-generaal is van oordeel dat dit gedeelte van de vordering van Oud niet eenvoudig is, omdat het rechtstreekse verband tussen de strafbare feiten en gestelde schade onvoldoende duidelijk is geworden.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de vorderingen van de benadeelde partijen Vermaseren, Rutte, Butzelaar en Jurgens elk tot € 1,00 zullen worden toegewezen en dat de vorderingen voor het overige niet ontvankelijk zullen worden verklaard met verwijzing van de benadeelde partijen naar de burgerlijke rechter. De advocaat-generaal is van oordeel dat aldus de aansprakelijkheid van de verdachten reeds wordt vastgesteld, zodat voor de burgerlijke rechter slechts geprocedeerd hoeft te worden over de vraag welk deel van de schade door het handelen van de verdachten is veroorzaakt.
De verdediging heeft ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen de volgende verweren gevoerd:
- Het hof is niet bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Vermaseren, Heijnen, Van Unen, Folpmers, Smits, Oud en Rutte, omdat deze benadeelde partijen gebonden zijn aan de collectieve schikkingsovereenkomst die het resultaat is van de Class Action en als gevolg daarvan de Amerikaanse rechter exclusief bevoegd is.
- De benadeelde partijen Smits, Dijkhuis en Oud zijn (subsidiair) niet ontvankelijk in hun vorderingen, nu deze vorderingen niet eenvoudig van aard zijn, gelet op de omstandigheid dat er onduidelijkheden bestaan over hun positie ten opzichte van voormelde schikkingsovereenkomst.
- De vorderingen van de benadeelde partijen Vermaseren, Heijnen, Van Unen en Folpmers dienen te worden afgewezen, nu zij in het kader van voormelde schikking een vergoeding hebben gekregen en de verdachten finale kwijting hebben verleend.
- Geen van de benadeelde partijen is ontvankelijk, dan wel dat alle vorderingen dienen te worden afgewezen, omdat de vorderingen niet van eenvoudige aard zijn en er geen rechtstreeks verband is tussen de strafbare feiten en de gestelde schade. Er bestaan namelijk vraagpunten met betrekking tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van de verdachten als bestuurders van een vennootschap, de berekening van de omvang van de schade, het causale verband tussen de verweten gedragingen en het handelen van de benadeelde partijen en het causale verband tussen de verweten gedragingen en de schade. Dit geldt te meer nu de verdachten onvoldoende de gelegenheid hebben gehad verweer te voeren. De verdachten hebben immers in eerste aanleg geen verweer kunnen voeren, doordat de benadeelde partijen vóór de behandeling van de vorderingen niet ontvankelijk zijn verklaard door de rechtbank.
Het hof overweegt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende.
Het hof is van oordeel dat de vorderingen niet van eenvoudige aard zijn, gelet op de omstandigheid dat bij de beoordeling ervan de schikkingsovereenkomst in de Class Action betrokken dient te worden en het rechtstreekse verband tussen de bewezen geachte feiten en de schade en voorts de omvang van de schade niet op eenvoudige wijze zijn vast te stellen. Het hof zal daarom de benadeelde partijen niet ontvankelijk verklaren in hun vorderingen en bepalen dat de vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter kunnen worden aangebracht.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het 2 primair, 3, 4 primair en subsidiair, 5 primair, 6 primair en 7 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het 1, 2 subsidiair, 5 subsidiair en 6 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezenverklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte 1, 2 subsidiair, 5 subsidiair en 6 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 50.000,00 (vijftigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 1 (één) jaar.
Ten aanzien van de benadeelde partijen V.V.T. Heijnen, K. Smits, W.A.M. Dijkhuis,
P.P.J. Butzelaaar, A. Folpmers, M.J. van Unen, L.C.M. Jurgens, W.C.M. Oud en
P.B.M. Vermaseren:
Verklaart de benadeelde partijen niet ontvankelijk in hun vordering en bepaalt dat deze benadeelde partijen hun vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter kunnen aanbrengen.
Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.C. Aben, mr. M.J.L. Mastboom en mr. H.E. Kostense, in tegenwoordigheid van A.M.M. van Gorp, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 januari 2009.
Mr. Kostense is buiten staat dit arrest te ondertekenen.