Uitspraak
13 juli 2007
Eerste Kamer
Rek.nrs. R07/100HR (OK 135), R07/101HR (OK 136) en R07/102HR (OK 137)
MK
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak R07/100 van:
de rechtspersoon naar het recht van Delaware (Verenigde Staten van Amerika) BANK OF AMERICA CORPORATION,
gevestigd te Charlotte, Verenigde Staten van Amerika,
VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
verder: Bank of America,
advocaten: mrs. E. Grabandt, S.M. Bartman en J.P. Heering,
t e g e n
1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te Den Haag,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht P. SCHOENFELD ASSET MANAGEMENT LLC,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
3. J.T.M. DE LAAT,
wonende te Lage Mierde,
4. J.F. VAN DER STEENE,
wonende te Rotterdam,
5. J.D. STENEKER,
wonende te Gorredijk,
6. J.A. DE VRIES,
wonende te Groningen,
VERWEERDERS in het principale cassatieberoep, verzoekers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
verder: VEB c.s.,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
e n t e g e n
7. ABN AMRO HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
verder: ABN AMRO,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
e n t e g e n
9. de rechtspersoon naar het recht van Schotland THE ROYAL BANK OF SCOTLAND GROUP PLC,
gevestigd te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk,
10. FORTIS N.V.,
gevestigd te Utrecht,
11. de naamloze vennootschap naar het recht van België FORTIS S.A./N.V.,
gevestigd te Brussel, België,
12. de rechtspersoon naar het recht van Spanje BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.,
gevestigd te Santander, Spanje,
VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
tezamen verder: het Consortium,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff,
e n t e g e n
de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales BARCLAYS PLC,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE in cassatie,
verder: Barclays,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
en in de zaak R07/101 van:
BARCLAYS,
VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
t e g e n
VEB c.s.,
VERWEERDERS in het principale cassatieberoep, verzoekers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
e n t e g e n
ABN AMRO,
VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
e n t e g e n
BANK OF AMERICA,
VERWEERSTER in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
e n t e g e n
het CONSORTIUM,
VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
en in de zaak R07/102 van:
ABN AMRO,
VERZOEKSTERS tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
t e g e n
VEB c.s.,
VERWEERDERS in het principale cassatieberoep, verzoekers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
e n t e g e n
BANK OF AMERICA,
VERWEERSTER in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
e n t e g e n
het CONSORTIUM,
VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
e n t e g e n
BARCLAYS,
BELANGHEBBENDE in cassatie.
1. Het geding in feitelijke instanties in de zaken R07/100, R07/101 en R07/102
VEB c.s. hebben op 27 april 2007 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht:
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschap ABN AMRO Bank, over het tijdvak vanaf 1 januari 2006 tot en met heden;
2. bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
primair
a) ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of medewerking te verlenen aan enige handeling ter (verdere) uitvoering van, de koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of America van 22 april 2007, met verdere voorzieningen als nader omschreven onder b) tot en met d) van het verzoekschrift;
subsidiair
a) ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding, met verdere voorzieningen als nader omschreven onder b) tot en met d);
primair en subsidiair
zodanige (andere) voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer geraden acht;
3. ABN AMRO te veroordelen in de kosten van het geding.
Het Consortium heeft zich wat het verzoek van VEB c.s. betreft gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer.
ABN AMRO heeft verzocht het verzoek af te wijzen.
De ondernemingskamer heeft, voorzover in cassatie van belang, bij beschikking van 3 mei 2007 ABN AMRO Bank en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding verboden, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, gesloten op 22 april 2007 tussen ABN AMRO Bank en Bank of America dan wel over te gaan tot het nemen van enig ander besluit als gevolg waarvan (de onderneming van) ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt onderscheidenlijk worden vervreemd, zonder voorafgaande goedkeuring van de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tot het aangaan van die overeenkomst.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. De gedingen in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Bank of America (R07/100), Barclays (R07/101) en ABN AMRO (R07/102) beroep in cassatie ingesteld.
VEB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van de principale cassatieberoepen en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Het Consortium heeft geconcludeerd tot verwerping van de principale cassatieberoepen en tot referte in de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen.
Bank of America (in de zaken R07/101 en R07/102) en ABN AMRO (in de zaken R07/100 en R07/101) hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking.
Bank of America, Barclays en ABN AMRO hebben geconcludeerd tot verwerping van de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen.
De inhoud van de gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in de zaak R07/100 tot vernietiging van de bestreden beschikking, in de zaak R07/101 tot verwerping van het beroep en in de zaak R07/102 tot vernietiging van de bestreden beschikking van de ondernemingskamer in het principale cassatieverzoek en tot verwerping van het incidentele cassatieverzoek.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd, die van Barclays op 29 juni 2007, die van het Consortium op 2 juli 2007, die van VEB c.s. en die van Bank of America op 4 juli 2007.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan - deels veronderstellenderwijs - van het volgende worden uitgegaan.
(i) ABN AMRO Holding is de tophoudstervennootschap van een internationaal opererend bankconcern; ABN AMRO Bank is een van haar dochtermaatschappijen. Tezamen of als concern worden zij hierna ook wel aangeduid als ABN AMRO.
(ii) De belangrijkste bankactiviteiten van ABN AMRO bevinden zich in Nederland, de Verenigde Staten van Amerika, Brazilië en Italië. De Amerikaanse activiteiten, met name LaSalle Bank Corporation - verder: LaSalle - zijn in 1979 en latere jaren verworven door middel van acquisities.
(iii) ABN AMRO Holding heeft een notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en aan de New York Stock Exchange.
(iv) Bank of America is een van de grootste banken van de Verenigde Staten.
(v) Op 16 januari 2007 heeft de bestuursvoorzitter (Chief Executive Officer, verder: CEO) van Bank of America in The Wall Street Journal verklaard dat zijn bank geïnteresseerd is in de verwerving van LaSalle.
(vi) In de eerste maanden van 2007 hebben Bank of America en ABN AMRO hierover contacten gehad.
(vii) Op 20 februari 2007 heeft The Children's Investment Fund Management (UK) LLP (verder: TCI), dat meer dan 1% van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding hield, in een brief aan ABN AMRO Holding kritiek geuit op de strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en lage waardering van het aandeel, en voorstellen gedaan prestaties en waardering te verbeteren door af te stappen van haar acquisitiestrategie en actief te streven naar opsplitsing van ABN AMRO.
(viii) Nadat ABN AMRO Holding op 19 maart 2007 had bericht dat zij exclusieve inleidende besprekingen met Barclays voerde over een mogelijke combinatie van de twee bankconcerns, heeft zij samen met Barclays op 20 maart 2007 de contouren van het bestuur, "de governance", van een nieuwe bankcombinatie bekendgemaakt en gemeld dat de periode van exclusiviteit 30 dagen omvatte.
(ix) Bij brief van 12 april 2007 aan de voorzitter van het bestuur van ABN AMRO Holding, R.W.J. Groenink (verder: Groenink), en de voorzitter van de raad van commissarissen, A.C. Martinez (verder: Martinez), hebben de CEO's van het Consortium bericht dat zij voor de verwerving van ABN AMRO een alternatief voorstel wilden doen, dat zou resulteren in een sterkere onderneming met onmiddellijk en op lange termijn grotere voordelen voor aandeelhouders en met mogelijkheden voor groei en superieure dienstverlening ten behoeve van cliënten en werknemers van ABN AMRO. Zij meldden dat zij een aanzienlijke hoeveelheid werk hebben verricht om hun voorstellen te formuleren, ook met financiële, juridische en andere adviseurs en met behulp van openbare informatie, dat zij in staat waren snel te handelen, goedkeuringen van hun besturen hadden verkregen en de belangrijkste toezichthouders hadden benaderd. Het Consortium liet weten erop te vertrouwen dezelfde "due diligence"-informatie te verkrijgen als Barclays en verzocht om een spoedige bespreking van zijn voorstellen.
(x) Op 13 april 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij deze uitnodiging van het Consortium zorgvuldig zou behandelen.
(xi) Op 16 april 2007 heeft VEB in een brief ABN AMRO Holding voorgehouden dat deze, alvorens aandeelhouders een fusievoorstel te doen, gesprekken met het Consortium diende te voeren. Bij brief van dezelfde dag heeft VEB aan Martinez en Groenink nadere informatie gevraagd over onder meer de redenen om een fusie of overname na te streven en met Barclays exclusieve fusiebesprekingen te voeren en niet langer de "stand alone"-strategie te volgen. Bij brief van 19 april 2007 heeft ABN AMRO Holding aan VEB bevestigd een en ander op 23 april 2007 met haar te zullen bespreken.
(xii) Op 17 april 2007 heeft ABN AMRO Holding in een persbericht laten weten dat zij "ermee (heeft) ingestemd om [het Consortium] begin volgende week in Amsterdam te ontmoeten voor een gesprek waarin zij hun intenties en belangstelling uiteen kunnen zetten". Die dag heeft ABN AMRO Holding ook aangekondigd de exclusiviteitsperiode ter zake van de onderhandelingen met Barclays te hebben verlengd tot en met 20 april 2007.
(xiii) Op 17 april 2007 heeft Bank of America aan ABN AMRO Holding bericht LaSalle te willen verwerven. De volgende vier dagen heeft met het oog daarop een boekenonderzoek plaatsgevonden.
(xiv) Op 20 april 2007 is de verlengde periode van exclusiviteit voor Barclays - zonder nadere berichtgeving - verstreken.
(xv) Op 22 april 2007 hebben ABN AMRO Bank en Bank of America onder het recht van de Staat New York een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen in de moedermaatschappij van LaSalle, ABN AMRO North America Holding Company, voor een koopprijs van maximaal US$ 21 miljard (€ 15,5 miljard) in contanten. Deze koopovereenkomst bevat een "go shop"-regeling op grond waarvan derde partijen tot 6 mei 2007 de mogelijkheid kregen een "superior proposal" inzake de koop van LaSalle te doen, dat Bank of America vervolgens gedurende vijf werkdagen zou mogen evenaren om alsnog LaSalle te verwerven. Als Bank of America niet een gelijk bod deed, kon ABN AMRO Bank de koopovereenkomst beëindigen tegen betaling aan Bank of America van een "termination fee" van US$ 200 miljoen. Of sprake is van een "superior proposal", wordt door ABN AMRO Bank vastgesteld, waarbij het bod, dat in contanten moet luiden en geen financieringsvoorbehoud mag bevatten, wordt beoordeeld op zijn hoogte alsmede op "(...) all legal, financial, regulatory and other aspects (...), including the likelihood of consummation". Als de levering van de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company niet op of vóór 1 mei 2008 zou hebben plaatsgevonden, mochten beide partijen de koopovereenkomst beëindigen.
(xvi) ABN AMRO Bank heeft in deze koopovereenkomst gegarandeerd dat zij voor het aangaan en uitvoeren daarvan geen goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft.
(xvii) Op 23 april 2007 hebben ABN AMRO Holding en Barclays bekend gemaakt overeenstemming te hebben bereikt over een fusie en hebben zij de hoofdlijnen van het fusieakkoord gepubliceerd. De fusie wordt naar verwachting geëffectueerd door een ruilbod waarbij houders van gewone aandelen ABN AMRO voor elk bestaand gewoon aandeel ABN AMRO 3,225 nieuwe aandelen Barclays ontvangen. De totale waarde van dit bod, dat uitgaat van een waarde van een gewoon aandeel van € 36,25, bedraagt omgerekend € 67 miljard. Blijkens het persbericht is de verkoop van LaSalle een voorwaarde voor de gestanddoening van het bod van Barclays, wordt het biedingsbericht naar verwachting in juli 2007 gepubliceerd, wordt in augustus 2007 de bijzondere vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding gehouden en wordt in het vierde kwartaal van 2007 de transactie voltooid.
(xviii) Op 23 april 2007 heeft ABN AMRO Holding tevens de verkoop van LaSalle aan Bank of America voor US$ 21 miljard bekendgemaakt.
(xix) In een reactie op de publicaties van ABN AMRO Holding en Barclays heeft VEB dezelfde dag als haar standpunt bekendgemaakt dat de verkoop van LaSalle een "majeure transactie" is, dat het in strijd is met goede corporate governance dat het bestuur van ABN AMRO niet voornemens is die transactie ter goedkeuring voor te leggen aan aandeelhouders, dat alternatieven, waaronder "het mogelijke bod" van het Consortium, een redelijke kans verdienen, en dat de verkoop van LaSalle in strijd is met dit uitgangspunt en ter goedkeuring dient te worden voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering. Haar bezwaren heeft zij geuit in een gesprek met het bestuur van ABN AMRO Holding en herhaald bij brief van 24 april 2007 aan ABN AMRO Bank.
(xx) Het Consortium heeft in een reactie op de persberichten van ABN AMRO Holding en Barclays van 23 april 2007 aan Martinez en Groenink schriftelijk laten weten dat zijn voorstellen in verhouding tot de voorgenomen fusie tussen ABN AMRO Holding en Barclays "would offer superior immediate and sustainable value for your shareholders" en gunstiger waren voor de klanten en werknemers van ABN AMRO. Nu zijn voorstellen en plannen mede LaSalle betreffen, wenste het Consortium inzicht te verkrijgen in de omstandigheden waaronder de verkoop van LaSalle kan worden beëindigd.
(xxi) Op 24 april 2007 heeft Groenink mede namens Martinez het Consortium nadere verduidelijking van zijn voorstellen gevraagd en voorgesteld terzake op korte termijn bijeen te komen.
(xxii) Op 25 april 2007 heeft ABN AMRO nadere details verstrekt over de voorwaarden van de koopovereenkomst met Bank of America, met name inzake de "go shop"-clausule.
(xxiii) RBS heeft op 25 april 2007 mede namens Fortis en Santander per fax aan Groenink bericht dat het Consortium beschikbaar was voor overleg om 17.00 uur in Edinburgh, waar die dag de algemene vergadering van aandeelhouders van RBS werd gehouden. Voorts zette RBS de hoofdlijnen van de door het Consortium voorgestelde potentiële transactie uiteen. De (indicatieve) waarde van zijn bod, voor ongeveer 70% in contanten en voor ongeveer 30% in aandelen RBS, bedroeg in totaal € 72,2 miljard. Dit bod werd gedaan onder meer onder de voorwaarde dat LaSalle onderdeel blijft van ABN AMRO.
(xxiv) Op 26 april 2007 heeft ABN AMRO Holding Barclays meegedeeld het Consortium dezelfde "due diligence"-informatie te verschaffen als Barclays had gekregen, onder de voorwaarden van geheimhouding en een "standstill"-beding, inhoudende dat het Consortium gedurende twaalf maanden ervan zou afzien een bod op (de aandelen in) ABN AMRO Holding uit te brengen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ABN AMRO Holding.
(xxv) In de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 zijn drie van de vijf door TCI op de agenda geplaatste voorstellen aangenomen, waaronder het voorstel (actief de mogelijkheden na te streven) om bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren, en het voorstel om ABN AMRO in zijn geheel te verkopen of te doen fuseren, een en ander teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. Het voorstel om de contante opbrengsten van de verkoop van grotere bedrijfsonderdelen aan alle aandeelhouders terug te geven, werd verworpen.
(xxvi) Volgens de conceptnotulen van de algemene vergadering van aandeelhouders hebben Groenink en Martinez daarin verklaard dat het bestuur op 20 februari 2007 had besloten op de middellange termijn de "stand alone"-strategie te verlaten en een fusie te onderzoeken met een partij die groter is dan ABN AMRO, dat de raad van commissarissen op 13 maart 2007 met die strategiewijziging had ingestemd, dat de verkoop van LaSalle geen resultaat is van een eerdere overeenkomst met Barclays, dat Barclays evenmin ABN AMRO Holding heeft verzocht de verkoop te doen en dat Barclays pas in de avond van 20 april 2007 over de onderhandelingen met Bank of America is geïnformeerd.
(xxvii) Op 27 april 2007 heeft het Consortium bekendgemaakt ABN AMRO Holding te hebben laten weten een openbaar bod op al haar uitstaande aandelen te willen uitbrengen. ABN AMRO Holding heeft vervolgens het hiervoor onder (xxiv) genoemde "standstill"-beding laten vallen. Nog op dezelfde dag is een "confidentiality agreement" getekend.
3.2 VEB c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO vanaf 1 januari 2006 en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, kort samengevat, primair ABN AMRO te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van of het verlenen van (verdere) medewerking aan enige handeling strekkende tot de uitvoering van de, hiervoor in 3.1 onder (xv) genoemde, koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of America, en subsidiair ABN AMRO te verbieden dit een en ander te doen zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders.
Het verzoek is gebaseerd op de volgende gronden:
(i) de verkoop van LaSalle is onrechtmatig jegens de aandeelhouders omdat daarmee bewust is getracht de kansen op een bod van het Consortium of andere partijen te frustreren dan wel in vergaande mate te bemoeilijken;
(ii) voor het besluit tot verkoop van LaSalle is op grond van art. 2:107a BW goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist;
(iii) de verkoop van LaSalle heeft op roekeloze en overhaaste wijze plaatsgevonden en ten onrechte is nagelaten de aandeelhouders te informeren over deze radicale koerswijziging;
(iv) de transactie inzake LaSalle is een ongeoorloofde beschermingsconstructie ("poison pill") en getuigt van slecht ondernemingsbeleid.
4. Beoordeling van de middelen in de principale beroepen en van het middel in de (voorwaardelijk) incidentele beroepen
4.1 In deze zaak gaat het om beantwoording van de vraag of grond bestaat voor toewijzing van (een van) de door VEB c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen. De ondernemingskamer heeft die vraag in zoverre bevestigend beantwoord dat zij het subsidiaire verzoek heeft toegewezen zoals hiervoor in 1 is vermeld. Daarmee heeft zij de (verdere) tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle tijdens de duur van het enquêtegeding niet uitgesloten, maar afhankelijk gemaakt van de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierdoor staat in cassatie centraal de vraag of het bestaan van een dergelijk goedkeuringsrecht van de algemene vergadering, althans de verplichting om deze te raadplegen, steun vindt in het recht.
4.2 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.15 vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle sprake was van een gecoördineerde manoeuvre gericht op het frustreren van de overname-intenties van het Consortium, maar dat sprake was van een "mooie opportunity", een buitenkans, die door ABN AMRO zelf vervolgens in een rechtstreeks verband is gebracht met het overnamebod van Barclays. Hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft overwogen, kan niet anders worden begrepen dan dat in het licht van de
- deels veronderstellenderwijs - door haar vastgestelde feiten en omstandigheden de, in rov. 3.2 van haar beschikking weergegeven, stellingen van VEB c.s. dat de verkoop van LaSalle heeft te gelden als een ongeoorloofde beschermingsmaatregel (in de vorm van een "poison pill"), niet aannemelijk zijn geworden.
Mede in aanmerking genomen het naar de aard van deze procedure voorlopige karakter van haar oordeel, heeft de ondernemingskamer dit oordeel alleszins begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De juistheid ervan kan in cassatie niet worden getoetst, omdat het berust op waarderingen van feitelijke aard.
Bij de verdere beoordeling van de middelen neemt de Hoge Raad dan ook tot uitgangspunt dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle geen sprake is van een ongeoorloofde beschermingsmaatregel.
4.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.17 terecht en in cassatie onbestreden vooropgesteld (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.
Verder heeft de ondernemingskamer, in overeenstemming met het vorenstaande eveneens terecht en in cassatie onbestreden, in rov. 3.18 tot uitgangspunt genomen dat de beslissing tot verkoop van LaSalle (als zodanig) in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank.
4.4 Anders evenwel dan de ondernemingskamer in rov. 3.20 heeft aangenomen, wordt dit laatste niet anders in de omstandigheden van het zich thans voordoende geval. De door haar in rov. 3.20 tot en met 3.24 vermelde bijzondere omstandigheden komen in de kern erop neer dat een belangrijk bedrijfsonderdeel van ABN AMRO, LaSalle, verkocht wordt terwijl sprake is van een overnamesituatie waarin zich ook een groep bieders heeft aangediend die geïnteresseerd is in de verwerving van ABN AMRO met inbegrip van LaSalle. Deze omstandigheden kunnen niet zonder dat de wet of de statuten daarin voorzien, leiden tot een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding met betrekking tot de verkoop van LaSalle door ABN AMRO Bank. Zij leiden op zichzelf evenmin tot een verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding de algemene vergadering van aandeelhouders terzake te consulteren.
Voor een oordeel in andere zin is onvoldoende steun te vinden in de wet en in de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging zoals deze onder meer tot uiting komt in de Nederlandse corporate governance code (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35, verder: de code-Tabaksblat), in het bijzonder de principes II en IV, welke rechtsovertuiging mede inhoud geeft aan (i) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW Pro degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (ii) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW Pro gehouden is. In het bijzonder brengen deze eisen niet mee dat het bestuur van een vennootschap verplicht is aan de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring te vragen voor, of deze te raadplegen over, een transactie die binnen de bevoegdheid van het bestuur valt, op grond van de enkele omstandigheid dat het belang van de aandeelhouders om hun aandelen voor een zo hoog mogelijke prijs te kunnen verkopen, hierbij mede in het geding is. Aan deze verplichting tot voorafgaande consultatie zijn ook zodanige bezwaren verbonden, dat zij niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden (vgl. HR 21 februari 2003, nr. OK 101, NJ 2003, 182, rov. 6.4.2).
In het bijzonder de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid verzet zich ertegen dat bij het ontbreken van een wettelijke of statutaire regeling de algemene vergadering van aandeelhouders zodanig verstrekkende bevoegdheden zouden toekomen enkel op grond van regels van ongeschreven recht, die afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval toepassing zouden moeten vinden. Zo moeten derden erop kunnen vertrouwen dat door het bestuur van de vennootschap in overeenstemming met de wettelijke en statutaire voorschriften verrichte rechtshandelingen in beginsel onaantastbaar zijn en dat, voorzover zij wel aantastbaar zijn, de mogelijkheid daartoe alleen bestaat op rechtsgronden die uit de wet of de statuten voor derden bekend hadden kunnen zijn. Ook de slagvaardigheid waarmee het bestuur moet kunnen handelen bij het bepalen en uitvoeren van de strategie van de aan de vennootschap verbonden onderneming pleit daarvoor.
4.5 Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden aanvaard dat, zoals de ondernemingskamer in rov. 3.20 overweegt, van de hiervoor in 4.3 genoemde bevoegdheidsverdeling zou moeten worden afgeweken op grond van de omstandigheid dat het bestuur van ABN AMRO Holding het strategische besluit had genomen om het "stand alone"-scenario te verlaten en een fusie aan te gaan, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken. Tot dat besluit was het bestuur (handelend met instemming van de raad van commissarissen) ten volle bevoegd zonder dat het gehouden was de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf bij die besluitvorming te betrekken. Ook hier geldt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming behoort voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen.
4.6 Het bestuur is onder omstandigheden gehouden de gerechtvaardigde belangen van potentiële ("serieuze") bieders te respecteren en dient zich te onthouden van maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig kunnen schaden, bijvoorbeeld doordat zij een "level playing field" illusoir maken. Van dergelijke omstandigheden is echter in dit geding niet gebleken. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen.
Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het nieuwe art. 2:359b BW, na de inwerkingtreding van de Wet van 24 mei 2007 tot uitvoering van richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (Stb. 2007, 202), de mogelijkheid opent om dienaangaande regels in de statuten op te nemen, en dat de wetgever derhalve ervoor heeft gekozen de in dit artikel neergelegde regeling met betrekking tot de gevolgen van de aankondiging van een openbaar bod niet dwingend voor te schrijven. Deze recente keuze van de wetgever, zoals nader toegelicht in de parlementaire stukken, bevestigt dat de omstandigheid dat op de aandelen van een (beurs)vennootschap een openbaar bod is gedaan of is te verwachten, niet zonder meer meebrengt dat het bestuur en de raad van commissarissen - totdat openbaarmaking van het resultaat van de gestanddoening van het bod heeft plaatsgevonden of het bod is vervallen - alleen het belang van de aandeelhouders moeten bewaken en laten prevaleren of zich dienen te onthouden van besluiten die van invloed kunnen zijn op het al dan niet aanvaarden van dit bod door de aandeelhouders.
4.7 Nu uit het voorgaande blijkt dat de door de ondernemingskamer aangenomen verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding om de LaSalle-transactie ter goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders niet voortvloeit uit het ongeschreven recht, is nog de vraag te beantwoorden of art. 2:107a BW in dit geval deze verplichting meebrengt. In dit artikel is omschreven welke besluiten van het bestuur, in afwijking van de hiervoor in 4.3 vermelde hoofdregel, zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. In rov. 3.18 tot en met 3.24 is de ondernemingskamer terecht ervan uitgegaan dat het onderhavige geval niet binnen de reikwijdte van deze bepaling valt. Het besluit tot afsplitsing en verkoop van LaSalle kan immers niet worden aangemerkt als een besluit omtrent een "belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming" als bedoeld in art. 2:107a lid 1. Bij de totstandkoming van art. 2:107a kwam weliswaar aan de orde dat een rol voor de algemene vergadering van aandeelhouders ook is weggelegd bij besluiten die onder meer betrekking hebben op het beschikken over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming, maar daaraan is toegevoegd dat dit alleen geldt in gevallen waarin die besluiten zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen in dier voege dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan - en een belang gaat houden in - een wezenlijk andere onderneming (zie memorie van toelichting, Kamerstukken II 2001-2002, 28 179, nr. 3, p. 18-19). Daarvan is in dit geval geen sprake, ook al gaat het om een op zichzelf zeer omvangrijke ("majeure") transactie.
Ook is geen van de in art. 2:107a lid 1, onder a-c, genoemde gevallen aan de orde. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat art. 2:107a lid 1 geen limitatieve opsomming bevat, maar dat wel is beoogd met de aldaar specifiek genoemde gevallen een duidelijke indicatie te geven wanneer deze bepaling behoort te worden toegepast. De wetgever heeft onderkend dat het niet goed mogelijk is in alle denkbare situaties te voorzien en heeft een in beginsel open norm gegeven, die echter in verband met de vereiste rechtszekerheid in zoverre een duidelijke beperking inhoudt dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders een goedkeuringsrecht uitsluitend toekomt wanneer een bestuursbesluit zodanig ingrijpend is dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming en de aard van het aandeelhouderschap veranderen in vorenbedoelde zin.
Voor een ruimere toepassing van deze bepaling dan binnen voormelde strekking ervan past, is dus geen plaats.
4.8 Het eerste lid van art. 2:107a kan daarom, anders dan door de ondernemingskamer is overwogen, ook geen analoge toepassing vinden als het gaat om een aangelegenheid die zozeer "raakt aan" gevallen die in deze bepaling "hetzij generiek, hetzij specifiek, zijn voorzien dat zij daarmee welhaast op één lijn is te stellen" nu blijkens de wetsgeschiedenis - zoals uiteengezet onder 3.39 tot en met 3.41 van de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak nr. R07/102 - de wetgever juist omwille van de rechtszekerheid zodanig ruime reikwijdte aan deze bepaling heeft willen onthouden.
De verkoop van LaSalle voldoet niet aan het kwantitatieve criterium van art. 2:107a lid 1, onder c. Het feit dat dit zich bij een balanstotaal als dat van ABN AMRO in de praktijk ook niet kan voordoen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt evenzeer voor de door het Consortium in cassatie aangevoerde omstandigheden, nu daarbij de hiervoor in 4.7 vermelde restrictieve strekking van de in art. 2:107a gegeven voorbeelden wordt miskend.
Hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap jegens haar algemene vergadering van aandeelhouders op de voet van art. 2:8 BW Pro wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid - mede in aanmerking genomen de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance zoals neergelegd in (principe IV.1.3 van) de code-Tabaksblat - kan om dezelfde redenen in het onderhavige geval niet leiden tot een ruime uitleg van art. 2:107a lid 1.
4.9 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 3.2 opgesomde gronden (i), (ii) en (iv) waarop het verzoek van VEB c.s. is gebaseerd, niet steekhoudend zijn.
Ook de hiervoor in 3.2 onder (iii) vermelde grond (roekeloze en overhaaste verkoop van LaSalle) kan in dit stadium van de procedure niet voor juist worden gehouden. Deze grond kan bovendien toewijzing van de gevraagde voorziening niet zelfstandig dragen.
4.10 Ten slotte wordt nog overwogen dat aan toewijzing van het verzoek van VEB c.s. ook het volgende in de weg staat.
Het gaat in dit geval om een bevoegdelijk door het bestuur van ABN AMRO Bank met Bank of America gesloten koopovereenkomst. Over de (mogelijke) uitvoering daarvan mag geen onzekerheid bestaan, mede gelet op de belangen van derden. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de eisen van behoorlijk ondernemingsbestuur meebrengen dat het bestuur van ABN AMRO Holding de voorgenomen (afsplitsing en) verkoop van LaSalle aan de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten voorleggen, heeft een eventueel verzuim op dit punt geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op het bepaalde in art. 2:107a lid 2 BW heeft een eventueel gebrek in de besluitvorming inzake de LaSalle-transactie, immers geen externe werking.
Uit het vorenstaande volgt dat de gevraagde onmiddellijke voorzieningen, die in elk geval voor de duur van het geding externe werking hebben voorzover daardoor de nakoming van die koopovereenkomst wordt belemmerd, zowel tegenover Bank of America als tegenover Barclays niet gerechtvaardigd zijn. Gelet op dit een en ander bestaat ook bij een billijke afweging van belangen geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle-transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt.
5. Slotsom
5.1 De op het vorenoverwogene gerichte klachten van de middelen van ABN AMRO, Barclays en Bank of America zijn terecht voorgesteld. De middelen in de principale beroepen behoeven voor het overige geen behandeling.
Het voorgaande brengt ook mee dat het middel in de (voorwaardelijk) incidentele beroepen tevergeefs is voorgesteld.
De bestreden beschikking van de ondernemingskamer kan dus niet in stand blijven.
5.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door VEB c.s. primair en subsidiair verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen worden afgewezen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in de principale beroepen:
vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 3 mei 2007;
wijst het verzoek van VEB c.s. af voorzover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen;
veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
- aan de zijde van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
- aan de zijde van Barclays begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en
- aan de zijde van Bank of America begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
in de incidentele beroepen:
verwerpt het beroep;
veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
- aan de zijde van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank begroot op € 1.800,-- voor salaris;
- aan de zijde van Barclays begroot op € 1.800,-- voor salaris en
- aan de zijde van Bank of America begroot op € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikkingen zijn gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president J.B. Fleers op 13 juli 2007.