Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op de beroepen van X B.V. te Z, belanghebbende
tegen
drie uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 4 november 2002, ingediend door A te Z als de gemachtigde van belanghebbende (hierna: de gemachtigde) en door de gemachtigde aangevuld bij brief van 3 december 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 30 september 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998, alsmede, naar het Hof begrijpt, betreffende de beschikking tot vaststelling van het verlies van het jaar 1998 op nihil.
De aanslag, gedagtekend 15 mei 2000, is opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 25.000 en verhoogd met een boete wegens het niet-doen van aangifte van f 250. Na bezwaar heeft de inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 2.972 en de boete verminderd tot f 50.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot verminde-ring van de aanslag tot nihil, alsmede tot vaststelling van het verlies voor het jaar 1998 op, primair, f 1.012.920 dan wel, subsidiair, f 458.768 dan wel, meer subsidiair, conform haar stellingen in haar brief van 25 juli 2003.
1.2. Namens belanghebbende zijn van de gemachtigde voorts ter griffie twee beroepschriften ontvangen op 21 februari 2003. Deze beroepen zijn gericht tegen twee uitspraken van de inspecteur, beide gedagtekend 31 januari 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1999 en 2000, alsmede, naar het Hof begrijpt, betreffende de beschikkingen tot vaststelling van de verliezen van die jaren op nihil.
De aanslagen zijn gedagtekend 21 september 2001 (1999) en 12 oktober 2002 (2000). Zij zijn beide opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 26.646. Na bezwaar heeft de inspecteur de aanslagen bij de bestreden uitspraken gehand-haafd.
De beroepen strekken tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en tot vermindering van de aanslagen tot nihil, alsmede tot vaststelling van het verlies van het jaar 1999 op, primair, f 1.594.495 dan wel, subsidiair, f 798.964 dan wel, meer subsidiair, conform haar stellingen in haar brief van 25 juli 2003 en van het verlies van het jaar 2000 op, primair, f 1.458.869 dan wel, subsidiair, f 638.148 dan wel, meer subsidiair, conform haar stellingen in haar brief van 25 juli 2003.
1.3. De inspecteur heeft drie verweerschriften ingediend en concludeert, primair, tot bevestiging van de drie bestreden uitspraken en, subsidiair, tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur, tot vermindering van de aanslagen tot nihil en tot vaststelling van het verlies van het jaar 1998 op f 458.768, van het jaar 1999 op f 798.964 en van het jaar 2000 op f 638.148.
1.4. Bij brief van 25 juli 2003 heeft belanghebbende een nader stuk (met bijlagen) ingezonden.
1.5. Bij brief van 7 augustus 2003 heeft de inspecteur zijn pleitnota met bijlagen vooraf aan belanghebbende en aan het Hof gezonden.
1.6. Ter zitting van 13 augustus 2003 zijn verschenen de gemachtigde, alsmede namens de inspecteur B, tot bijstand vergezeld van C en D. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat zij van de pleitnota van de inspecteur heeft kunnen nemen en zich daarover heeft kunnen uitlaten. Ook belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd.
Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
1.7. Bij brief van 20 augustus 2003 (met bijlage) heeft het Hof partijen uitgenodigd om zich op bepaalde, voor het geschil relevante punten nader uit te laten. De inspecteur heeft zulks gedaan bij brief van 1 september 2003; belanghebbende bij brief van 2 september 2003. Bij brieven van 11 september 2003 is aan partijen de hiervoor bedoelde uitlating van de wederpartij gezonden en is hen verzocht desge-wenst daarop binnen drie weken te reageren.
Beide partijen hebben vervolgens gereageerd, belanghebbende bij brief van 25 september 2003 en de inspecteur bij brief van 26 september 2003. In hun brieven hebben partijen aangegeven van een nadere mondelinge behandeling van de zaak af te zien. Afschriften van deze brieven zijn door de griffier op 10 oktober 2003 ter kennisneming aan de wederpartij gezonden.
1.8. Het Hof rekent de hiervoor genoemde stukken in alle zaken tot de geding-stukken.
1.9. Op een van de gemachtigde na de sluiting van de schriftelijke behandeling, op 29 oktober 2003, ontvangen brief heeft het Hof geen acht geslagen.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is een houdster- en financieringsmaatschappij. Haar aandelen worden gehouden door een op Curaçao, Nederlandse Antillen, gevestigde N.V.
2.2. Belanghebbende heeft met twee in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) gevestigde limited partnerships, E Limited Partnership en F Limited Partnership (hierna: de LP's) opgericht G L.L.C. (hierna: de LLC). Het belang van belanghebbende in de LLC bedraagt 20%
2.3. De LLC is aandeelhouder van twee in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen die zich bezighouden met de exploitatie van onroerende zaken, waaronder twee luxe hotels.
2.4. Op 16 maart 1998 heeft belanghebbende van haar moedermaatschappij inge-leend UK£ 5.277.435 tegen 7,785% en UK£ 6.250.000 tegen 5,75%. Beide leningen zijn op elk moment opeisbaar.
Belanghebbende heeft ook op 16 maart 1998 leningen aan de beide Engelse dochter-maatschappijen van de LLC verstrekt, een ad UK£ 4.250.000 tegen 6% en een ad UK£ 1.000.000 tegen eveneens 6%. Deze beide leningen hebben een looptijd van vijf jaren.
2.5. De LLC is gevestigd te H, VS, en opgericht naar het recht van de staat Delaware. De desbetreffende wetgeving is neergelegd in de Delaware Code, Title 6, § 18-101 tot en met § 18-1109. Een kopie van die wetgeving behoort tot de geding-stukken (bijlage 2 bij het verweerschrift 1998).
2.6. De LLC wordt voorts geregeerd door een Limited Liability Company Agreement van 16 maart 1998 (hierna: de LLC-Agreement). In de LLC-Agreement zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
"I. DEFINED TERMS
(…)
"Company Minimum Gain" means "partnership minimum gain" as defined in Treasury Regulation Section 1.704-2(d)
(…)
"Member Minimum Gain" means the Company's "partner nonrecourse debt minimum gain" as defined in Treasury Regulation Section 1.704-2(i)(2)
(…)
"Partially Adjusted Capital Account" means, with respect to any Member for any taxable year or other period of the Company, the Capital Account balance of such Member at the beginning of such year or period, adjusted for all contributions and distributions during such year or period and all special allocations pursuant to Section 6.02 with respect to such year or period.
"Percentage Interest" means with regard to each Member, the percentage set forth below opposite its name (in each case subject to adjustment as provided in Section 4.03):
Member Percentage
(…) 71.30%
(…) 8.70%
[belanghebbende] 20%
(…)
"Target Account" means, with respect to any Member for any taxable year of the Company or other period, the excess of (a) an amount (which may be either a positive balance or a negative balance) equal to the hypothetical distribution (or contribution) such Member would receive (or contribute) if all assets of the Company, including cash, were sold for cash equal to their Book Basis (…), all liabilities allocable to such assets were then satisfied according to their terms (…) and all remaining proceeds from such sale were distributed pursuant to Section 6.03 over (b) the amount of Company Minimum Gain and Member Minimum Gain that would be charged back to such Member as determined pursuant to Treasury Regulation Section 1.704-2 immediately prior to such sale.
(…)
IV CAPITAL
4.01 Initial capital contributions: (…) the Members shall make the following initial contributions to the capital of the Company (…):
(…) £ 19,336,676.93
(…) £ 2,359,454.27
[belanghebbende] £ 5,424,032.80
4.02 Additional capital contributions: (a) If (…) additional funds (a "Shortfall") are required by the Company to meet ongoing or operating obligations, liabilities, expenditures or needs of the Company, the Executive Committee may (…) request that the J Members [Hof: de 2 andere 'members'] make further capital contributions (…).
(b) (…) [Belanghebbende], in its sole discretion and within five (5) calendar days of the Executive Committee's request for such Additional Capital Contributions, may elect to make a contribution to the capital of the Company in an amount equal to its pro rata share (in proportion to its Percentage Interest at the time of such request) of the amount of the applicable Shortfall. (…)
4.03 Capital contributions and remedies: (a) (…)
(b) (i) If any Member (…) fails to timely make any Initial Capital Contribution (or any portions thereof) required by Section 4.01 and one or more of the other Members (the "Contributing Member") has made its pro rata portion of such Initial Capital Contribution, then the Contributing Member may exercise any rights or remedies permitted by applicable law (…).
(ii) If (A) either of the J Members fail to timely make any Additional Capital Contribution (…) requested pursuant [to] Section 4.02 (…), or (B) [belanghebbende] does not exercise its right to contribute its pro rata share of the Additional Capital Contributions pursuant to Section 4.02(b) (…), or (C) [belanghebbende] exercises its right to contribute its pro rata share of the Additional Capital Contributions pursuant to Section 4.02(b) and thereafter fails to timely make any such Additional Capital Contribution (…) and any other Member is a Contributing Member and has made its Additional Capital Contribution, then such Contributing Member may contribute the Non-Contributing Member's pro rata share of such requested or required Additional Capital Contribution and elect to decrease the Percentage Interest of the Non-Contributing Member (but not below zero) (…).
(c) (…)
(d) (…)
(e) (…)
4.04 Capital Accounts: A separate capital account ("Capital Account") will be maintained for each Member (…). (…) the Capital Account of each Member will be determined and adjusted as follows:
(a) Each Member's Capital Account will be credited with:
(i) Any contributions of cash made by such Member to the capital of the Company plus the Book Basis of any property contributed by such Member to the capital of the Company (…);
(ii) The Member's distributive share of Net Profit, Profit, items thereof, and items of income and gain specially allocated to such Member pursuant to Section 6.02;
(iii) (…).
(b) Each Member's Capital Account will be debited with:
(i) Any distributions of cash made from the Company to such Member plus the fair market value of any property distributed in kind to such Member (…);
(ii) The Member's distributive share of Net Loss, Loss, items thereof and deductions or losses specially allocated to such Member pursuant to Section 6.02;
(iii) (…).
(…)
VI ALLOCATIONS AND DISTRIBUTIONS
6.01 Allocations: For each taxable year or part thereof Net Profit or Net Loss shall be allocated to the Members so as to make the Partially Adjusted Capital Account balances of the Members equal, as nearly as possible, their respective Target Account. If there is insufficient Net Profit or Net Loss to make the Partially Adjusted Capital Accounts equal to the Target Accounts, items of Profit and Loss shall be allocated as determined by the Executive Committee to cause, as nearly as possible, the Partially Adjusted Capital Accounts of the Members to equal their respective Target Accounts.
6.02 Special allocations and compliance with Section 704(b): The following special allocations shall, except as otherwise provided, be made in the following order:
(…)
(e) No allocation or loss or deduction shall be made to any Member if, as a result of such allocation, such Member would have an Adjusted Capital Account Deficit. (…)
6.03 Distributions from operations: Except as provided in Section 6.04, the Company shall make such distributions, if any, as may be determined by the Executive Committee, of Net Cash Flow (to the extent and if available) to the Members in accordance with and in proportion to their respective Percentage Interests, determined as of the moment each dollar of such distribution is made (as the same may vary from time to time as each dollar of such Net Cash Flow is distributed to the Members).
6.04 Distributions in liquidation: Upon the dissolution and winding-up of the Company, the proceeds of sale and other assets of the Company distributable to the Members (…) shall be distributed (…) to the Members in proportion to and in accordance with their respective Percentage Interests. (…)
(…)
XII DISSOLUTION AND TERMINATION
12.02 Termination: In all cases of dissolution of the Company the business of the Company shall be wound up and the Company terminated as promptly as practicable thereafter, and each of the following shall be accomplished:
(a) The Liquidating Member shall cause to be prepared a statement setting forth the assets and liabilities of the Company as of the date of dissolution (…).
(b) The Company Property shall be liquidated (…)
(c) The proceeds of sale and all other assets of the Company shall be applied and distributed as follows and in the following order of priority:
(i) To the payment of (A) the debts and liabilities of the Company (…) and (B) the expenses of liquidation.
(ii) To the setting up of any reserve (…) reasonably necessary for contingent, unliquidated or unforeseen liabilities or obligations of the Company (…)
(iii) The balance, if any, to the Members in accordance with Section 6.04.".
2.7. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van de directeur van belang-hebbende, K B.V., van 21 juli 2003 waarin deze verklaart dat "[belanghebbende] nooit geopteerd heeft voor behandeling in de Verenigde Staten als een transparante entiteit voor fiscale doeleinden.".
2.8. Belanghebbende heeft voor het jaar 1998 aanvankelijk geen aangifte vennoot-schapsbelasting gedaan. In haar naderhand, in de bezwaarfase, ingediende aangifte voor dat jaar heeft zij, evenals in haar aangiften voor de jaren 1999 en 2000, het standpunt ingenomen dat de LLC een transparant lichaam is. Zij heeft 20% van de door de LLC in die jaren behaalde resultaten (voornamelijk bestaande uit royalty inkomsten minus de afschrijving op licentierechten) in haar belastbare winst verantwoord en daarop alle door haar belopen kosten en lasten, inclusief de aan haar moedermaatschappij betaalde rente, in aftrek gebracht. Het saldo van de aldus berekende belastbare winst was in de onderhavige jaren steeds negatief.
2.9.1. De inspecteur heeft de aanslag voor het jaar 1998 opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag van f 25.000.
Naar aanleiding van de in de bezwaarfase ingediende aangifte voor dat jaar heeft de inspecteur de aanslag alsnog verlaagd. Daarbij heeft hij, evenals bij het vaststellen van de aanslagen voor de jaren 1999 en 2000, het standpunt ingenomen dat met betrekking tot de LLC sprake is van een kapitaalvennootschap die in de VS niet aan belastingheffing is onderworpen en ten aanzien waarvan de deelnemingsvrijstelling van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) niet van toepassing is. Hij heeft het door belanghebbende uit hoofde van haar belang in de LLC behaalde resultaat in de onderhavige jaren op nihil gesteld.
2.9.2. De overige belastbare winst van belanghebbende, ter zake van de door haar aan haar twee Engelse kleindochtermaatschappijen verstrekte leningen ad, omgere-kend, in totaal f 21.316.875, heeft de inspecteur gesteld op een - voor het jaar 1998 tijdsevenredig berekende - (netto) marge van 1/8% van het opgenomen en doorgeleende bedrag. Voor het jaar 1998 heeft de inspecteur om praktische redenen het totaal van de overige kosten in aftrek toegelaten.
3. Geschil
3.1. Tussen partijen is in geschil of de LLC voor (Nederlandse) fiscale doeleinden als een transparante entiteit moet worden aangemerkt of als een zelfstandig belastbaar lichaam en of, in het laatste geval, sprake is van "een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" als bedoeld in artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet.
3.2. Voorts is in geschil of de LLC vanwege de VS is onderworpen aan een aldaar geheven winstbelasting als bedoeld in de tweede volzin van artikel 13, tweede lid, van de Wet, dan wel of belanghebbende geacht kan worden rechtstreeks voor het resultaat van de LLC in de Amerikaanse belastingheffing te zijn betrokken.
3.3. Ten slotte is in geschil of de inspecteur de belastbare winst van belanghebbende terecht heeft verhoogd met 1/8% van het door belanghebbende aan haar (klein-) dochtermaatschappijen uitgeleende bedrag.
3.4. De voor het jaar 1998 opgelegde verzuimboete is niet in geschil
4. Standpunten van partijen
4.1. Belanghebbende betoogt dat de LLC in de VS fiscaal wordt behandeld als een partnership, althans als een transparante entiteit.
Belanghebbende heeft zich, uiteindelijk, primair op het standpunt gesteld dat de LLC voor de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting is aan te merken als een niet-transparant lichaam zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, zodat haar belang in de LLC - reeds - op die grond (zie artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet) niet als een deelneming kan worden gekwalificeerd. Artikel 13a van de Wet vindt alsdan geen toepassing en de negatieve resultaten uit hoofde van haar belang in de LLC kunnen volledig ten laste van haar winst worden gebracht.
Subsidiair stelt belanghebbende dat sprake is van een transparant lichaam waarvan de resultaten rechtstreeks bij belanghebbende in aanmerking moeten worden genomen.
Meer subsidiair stelt belanghebbende dat sprake is van een niet-transparant lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal en dat op grond van het Besluit van 18 septem-ber 1997, DGO97-00417, BNB 1998/15 (hierna: het SNC-besluit), in verbinding met artikelen VII.4 en XI.3 van het tussen Nederland en de VS gesloten verdrag van Vriendschap Handel en Scheepvaart, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op haar belang in de LLC omdat in de VS de belastingheffing plaatsvindt ten laste van de deelnemers in de LLC. In dat geval kan belanghebbende haar kosten, ook voor zover die samenhangen met de deelneming in de LLC, op de normale wijze in aftrek brengen dan wel dient van haar kosten jaarlijks maximaal f 1.000 als - op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet - niet-aftrekbare kosten te worden toegerekend aan de deelneming in de LLC. Alsdan resteert - in beide gevallen - een negatieve belastbare winst (verlies).
4.2. Volgens de inspecteur is de LLC een niet-transparant lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal.
Hij stelt primair dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is omdat niet is gebleken dat de LLC in de VS is onderworpen aan een winstbelasting en dat evenmin is gebleken dat de Amerikaanse belastingheffing rechtstreeks bij de partici-panten van de LLC plaatsvindt, zodat ook ingevolge het SNC-besluit niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een deelneming. Het vorenstaande leidt ertoe dat de kosten welke verband houden met, en de negatieve voordelen uit hoofde van het belang in, de LLC ingevolge artikel 13a, eerste lid, van de Wet niet ten laste van de belastbare winst van belanghebbende kunnen worden gebracht, althans niet voor zover de hier bedoelde kosten en negatieve voordelen de positieve voordelen uit hoofde van dat belang overschrijden.
In de onderhavige jaren bedraagt het resultaat uit hoofde van het LLC-belang derhalve nihil, aldus de inspecteur.
Subsidiair stelt de inspecteur dat, ingeval de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is, uit het resultaat van belanghebbende alsnog de zogenoemde "artikel 13 lid Pro 1-kosten" ter zake van de LLC uit de belastbare winst (het verlies) van belang-hebbende moeten worden geëlimineerd. Hij heeft dit standpunt niet nader cijfermatig uitgewerkt.
4.3. Met betrekking tot de door belanghebbende aan haar (klein)dochters verstrekte leningen heeft belanghebbende primair gesteld dat de ruling-marges zoals door de inspecteur gehanteerd voor de door hem aangebrachte correctie, niet van toepassing zijn omdat die marges niet op een "at arm's length" basis zijn en behoefden te worden bepaald en omdat niet wordt voldaan aan de onder een ruling gebruikelijk gestelde voorwaarden dat de looptijden van de opgenomen en doorgeleende leningen dezelfde zijn en dat door belanghebbende geen debiteurenrisico wordt gelopen. Nu op de opgenomen gelden gemiddeld een hogere rente wordt betaald dan op de uitgeleende gelden wordt ontvangen, behoeft terzake geen resultaat te worden verantwoord, aldus belang-hebbende.
Subsidiair stelt belanghebbende dat op de door de inspecteur in acht genomen marge ad f 26.646 (1/8% van de hoofdsom) nog kosten ad f 20.087 (1998), f 18.742 (1999) en f 31.896 (2000) in mindering moeten worden gebracht.
De inspecteur stelt het resultaat van belanghebbende uit hoofde van de leningen, na aftrek van de daaraan toe te rekenen kosten, primair op de gebruikelijke 'ruling'-marge van 1/8% van het totale bedrag van de gemiddeld in het desbetreffende jaar opgenomen en doorgeleende gelden, ofwel op 1/8% van f 21.316.875 is f 26.646.
Subsidiair berekent de inspecteur dit resultaat als:
de rentemarge, zoals die blijkt uit de daadwerkelijk ontvangen rente ad 6% minus de kennelijk daaraan toerekenbare rentelast ad 5,75%, is f 40.234 (1998), f 52.309 (1999) en f 56.649 (2000), en minus de kosten ad f 20.087 (1998), f 18.742 (1999) en f 31.896 (2000), is f 20.147 (1998), f 33.567 (1999) en f 24.753 (2000);
dan wel als:
(6% - 5,75% =) 1/4% van de uitstaande hoofdsom ad f 21.316.875 is f 53.292.
De onderhavige aanslagen zijn derhalve op dit punt niet tot een te hoog bedrag opgelegd, aldus de inspecteur.
4.4. Voor de standpunten van partijen wordt overigens verwezen naar de geding-stukken en naar de aan deze uitspraak gehechte kopie van het proces-verbaal van de zitting van 13 augustus 2003.
5. Beoordeling van het geschil
Transparante entiteit of zelfstandig belastbaar lichaam?
5.1. De eerste vraag die dient te worden beantwoord is of, voor de Nederlandse fiscale winstbepaling, het aandeel van belanghebbende in de door de LLC behaalde winsten (en verliezen) rechtstreeks aan haar opkomt of kan worden toegerekend, dan wel moet worden aangemerkt als een vrucht van de LLC waaraan belanghebbende alleen via haar 'interest' in de LLC deel heeft.
5.2. Ter beantwoording van die vraag stelt het Hof voorop dat, blijkens § 18-101 tot en met § 18-1109 van Title 6 van de Delaware Code, ter zake van de rechtsvorm van de "limited liability company" het volgende vaststaat.
Een "limited liability company" (hierna: een llc) is een samenwerkingsverband op contractuele basis. Zij wordt geregeerd door een "llc-agreement". In beginsel geldt ten aanzien van de inrichting van de llc-agreement een volledige contractsvrijheid.
Een llc kan bestaan met slechts één "member" (participant). De llc kan voor een bepaalde of een onbepaalde tijd worden opgericht.
De llc is een rechtspersoon; zij kan registergoederen bezitten en is ook overigens zelfstandig drager van rechten en plichten. De participanten hebben geen (mede-) eigendom van haar vermogensbestanddelen.
Voor het bestaan van een llc gelden geen minimum kapitaalvereisten. De participanten zijn jegens derden enkel aansprakelijk tot het bedrag van hun kapitaalinleg ("contribution"), inclusief de door hen toegezegde nader in te leggen bedragen. Zij hebben de mogelijkheid zich - binnen de grenzen van de desbetref-fende bepalingen van de llc-agreement - actief met de zaken van de vennootschap bezig te houden zonder uitbreiding van hun aansprakelijkheid jegens derden.
Participatie ("membership") en belang ("interest") kunnen van elkaar zijn los-gekoppeld. Ook kan participatie bestaan zonder een (toekomstige) kapitaalinleg.
Bij het ontbreken van een andersluidende bepaling in de llc-agreement worden winsten en verliezen aan de participanten toegerekend naar rato van hun respectieve (daadwerkelijk gestorte) kapitaalinleg. Met betrekking tot de uitkering van llc-winsten geldt hetzelfde. Voor zover in de llc-agreement niet anders is bepaald, ontvangt een participant bij uittreding de waarde in het economische verkeer van zijn belang, welke wordt bepaald met inachtneming van zijn recht op de winst- (uitkering)en van de llc. Bij ontbinding en liquidatie van de llc wordt het liquidatie-saldo (na voldoening van crediteuren en uitkeringsverplichtingen) aan de partici-panten uitgekeerd overeenkomstig hun respectieve recht op winstuitkeringen van de llc. Vóór uittreding of ontbinding van de llc kunnen winsten slechts op grond van een llc-besluit aan de participanten worden uitgekeerd en zulks niet voor zover, ná de winstuitkering, de verplichtingen van de llc de werkelijke waarde van haar activa overtreffen.
De llc moet worden geregistreerd door middel van een "certificate of formation" bij de "Secretary of State". De llc agreement moet ook aldaar worden gedeponeerd. In de llc agreement wordt de datum van oprichting vermeld. Deze kan op of ná, maar ook vóór de datum van registratie van de "certificate of formation" liggen. De llc agreement kan met elke gewenste ingangsdatum worden aangepast.
Voorts geldt een llc voor de heffing van federale inkomsten- en winstbelasting in de VS als een transparante vennootschap, tenzij door de participanten voor belasting-heffing als een zelfstandig belastbaar lichaam is geopteerd. Een dergelijke optie geldt dan voor een periode van tien jaren.
5.3. Nu het vennootschapsrecht van de staat Delaware, zoals dat hiervoor is beschreven, niet (rechtstreeks) aansluit bij hetgeen in het Nederlandse recht ter zake van vennootschappelijke rechtsvormen is bepaald - een llc heeft immers kenmerken van zowel een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als van een vennootschap onder firma, en wijkt van elk van deze rechtsvormen in meerdere of mindere mate af -, is sprake van een zogenoemde "hybride" vennootschap. Gelet hierop kan evenmin (rechtstreeks) worden aangesloten bij hetgeen in het Nederlandse fiscale recht is bepaald ter zake van de belastingheffing van vennoot-schappen. Welk(e) kenmerk(en) voor de fiscale behandeling van de winsten van een dergelijke hybride vennootschap doorslaggevend is, valt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet te destilleren. Wel is het Hof van oordeel (zie het arrest Hoge Raad, 8 juli 1998, nr. 108 057, VN 1999/11.14) dat de hiervoor onder 5.1. geformuleerde vraag naar in het Nederlandse belastingrecht ontwikkelde maatstaven moet worden beantwoord.
5.4. Blijkens titel 6 van de Delaware Code in samenhang met de LLC Agreement is belanghebbende niet hoofdelijk en voor het geheel aansprakelijk voor de schulden van de LLC, maar is haar aansprakelijkheid jegens derden beperkt tot het bedrag van haar kapitaalinleg. Het Hof is van oordeel dat reeds uit dit gegeven moet worden geconcludeerd dat naar Nederlands fiscaal recht niet kan worden gezegd dat de winsten (en verliezen) van de LLC rechtstreeks aan belanghebbende opkomen of moeten worden toegerekend.
De binnen de LLC gedreven onderneming behoort tot het vermogen van de LLC - zonder dat de participanten daartoe rechtstreeks (mede)gerechtigd zijn - en wordt ook niet (feitelijk) voor rekening en risico van de participanten gedreven.
Belanghebbende is enkel via haar 'interest' tot de ondernemingswinsten van de LLC gerechtigd c.q. verplicht in de verliezen van de LLC te delen. De LLC is mitsdien voor Nederlandse fiscale doeleinden niet transparant. Met dit oordeel volgt het Hof in zoverre partijen in haar primaire standpunten.
In dit verband merkt het Hof nog op dat de hier aan de orde zijnde kwalificatie van de LLC uitsluitend de Nederlandse fiscale regelgeving en/of de (eventuele) verdrags-toepassing in Nederland dient en niet door de VS behoeft te worden gedeeld. Het met de VS gesloten belastingverdrag (Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belasting naar het inkomen, gesloten te Washington, 18 december 1992, zoals gewijzigd bij het Protocol van 13 oktober 1993) laat immers (in artikel 3, tweede lid) de verdragspartners de vrijheid elk hun eigen kwalificatietechnieken te volgen en noopt, naar het oordeel van het Hof, niet tot een andere beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag.
Vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld?
5.5. Vervolgens komt aan de orde of met betrekking tot de LLC sprake is van een "vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" als bedoeld in artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet.
Daarbij stelt het Hof voorop dat het onderhavige wettelijke begrip ("in aandelen verdeeld kapitaal") - dat ook op diverse andere plaatsen in de Nederlandse belasting-wet wordt gebezigd, bijvoorbeeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet en in artikel 20a, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - in die desbetref-fende wetten niet nader is gedefinieerd.
5.6. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 november 1976, nr. 17 998, BNB 1978/13, onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet, onder meer beslist dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een "andere vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet, "niet slechts moet worden gelet op de omstandigheid, of het vennootschappelijk kapitaal van de betrokken vennoot-schap al dan niet in gelijke of evenredige aandelen is verdeeld, maar mede daarop of die vennootschap naar haar aard ook overigens economisch en maatschappelijk met de in genoemde bepaling meer specifiek aangeduide vennootschappen voldoende overeenstemt.".
5.7. Uit de onder 5.2. vermelde feiten en omstandigheden, bezien in samenhang met het onder 5.4. overwogene, volgt naar 's Hofs oordeel dat met betrekking tot de LLC aan het hiervoor bedoelde criterium van de economische en maatschappelijke overeenstemming met de Nederlandse besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is voldaan.
5.8. Ten aanzien van de vraag of het kapitaal van de LLC in (gelijke of evenredige) aandelen is verdeeld, acht het Hof de LLC-Agreement van doorslaggevende betekenis.
De uitleg van die overeenkomst dient weliswaar plaats te vinden met inachtneming van het recht van Delaware, doch voor de fiscale gevolgen daarvan dient een en ander te worden bezien naar de maatstaven van het Nederlandse fiscale recht.
Het Hof is in dit verband van oordeel dat met het begrip "in aandelen verdeeld kapitaal" (als bedoeld in artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet) kennelijk is beoogd aan te sluiten bij het gelijkluidende civielrechtelijke begrip van artikel 2:64, eerste lid, eerste volzin, en artikel 2:175, eerste lid, eerste volzin, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
Onder "aandelen" wordt blijkens artikel 2:190 BW Pro verstaan "de gedeelten, waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld". De omstandigheid dat in beginsel aan alle aandelen van een vennootschap, in verhouding tot hun (nominale) bedrag, gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden (artikel 2:201, eerste lid, BW) vormt naar het oordeel van het Hof de kenmerkende eigenschap van aandelen. Tot de belangrijkste aandeelhoudersrechten behoort de gerechtigdheid tot de winst van de vennootschap. Die winst moet in beginsel in verhouding tot het (nominale) bedrag van de aandelen worden uitgekeerd (artikel 2:216, zesde lid, BW). In beginsel geldt deze regeling ook ingeval van vereffening van het vermogen van de vennootschap (artikel 2:23b, eerste lid, BW).
5.9. Voor de beantwoording van de vraag of de LLC beschikt over een in aandelen verdeeld kapitaal acht het Hof mitsdien beslissend of de gerechtigdheid tot de winst van de LLC plaatsvindt naar rato van het belang van de participanten in de LLC.
Belanghebbende heeft gesteld dat de verdeling van de winst (verlies) van de LLC geschiedt naar rato van de kapitaalrekeningen van de participanten, dat het mogelijk is aan de ene participant uit te keren en aan de andere niet, en dat hetgeen in een jaar niet wordt uitgekeerd, de winstverdeling van het jaar daarop beïnvloedt. Volgens belanghebbende wordt ook bij liquidatie van de LLC haar liquidatiesaldo aan de participanten uitgekeerd naar rato van hun kapitaalrekeningen.
De inspecteur heeft een en ander betwist en gesteld dat de winstgerechtigdheid van de participanten hun kapitaalinleg volgt.
5.10. Het Hof overweegt als volgt.
5.10.1. Uit Hoofdstuk VI van de LLC Agreement blijkt dat de jaarlijkse winsten/ verliezen over de Members worden verdeeld naar rato van hun (initiële) kapitaal-stortingen (Percentage Interests) en dat derhalve in beginsel steeds 20% van de jaarlijkse winst/verlies van de LLC aan belanghebbende moet worden toegekend. Jaarlijkse winsten worden bij de respectieve kapitaalrekeningen geboekt. Opnamen worden van die kapitaalrekeningen afgeboekt.
Voorts dienen de kapitaalrekeningen per jaarultimo steeds zo veel mogelijk het volledige, 'zichtbare' eigen vermogen (uitgaande van de boekwaarde van de activa/passiva) te reflecteren.
5.10.2. Uit artikelen 12.02 en 6.04 van de LLC-Agreement volgt dat ook eventuele liquidatie-uitkeringen aan de Members worden toegekend naar rato van hun (initiële) kapitaalstortingen.
5.10.3. Uit de definitie van Percentage Interests, in verbinding met het in artikelen 4.02 en 4.03 van de LLC Agreement bepaalde, volgt dat de verhouding tussen de initiële kapitaalstortingen enkel kan wijzigen naar gelang niet aan een (initiële) stortingsverplichting is voldaan of ingeval additionele stortingen hebben plaatsgevonden. In artikel 4.03 is immers bepaald dat, indien een Member niet aan zijn initiële of additionele stortingsverplichting(en) voldoet, een andere Member die storting (deels) kan voldoen en de in gebreke zijnde Member in zoverre op zijn Percentage Interest kan worden gekort.
5.11. Op grond van het onder 5.10. gereleveerde komt het Hof tot de conclusie dat zowel de jaarlijkse winstverdeling als de verdeling van het liquidatiesaldo van de LLC aansluit bij de (initiële) kapitaalstortingen van de participanten, welke in beginsel ongewijzigd zullen blijven, en dat de kapitaalrekeningen van de Members tijdens het bestaan van de LLC (slechts) vertegenwoordigen de som van de ingelegde kapitalen plus de bijgeschreven en niet daadwerkelijk uitgekeerde winstdelen. Als zodanig komen de kapitaalrekeningen derhalve in feite overeen met de som van het in zogenoemde letteraandelen verdeelde kapitaal van een (Nederlandse) besloten vennootschap en de aan die letteraandelen toegekende winstreserves.
Mitsdien moet worden geoordeeld dat de LLC een vennootschap is welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld als bedoeld in artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet.
In het eerste geschilpunt is het gelijk derhalve aan de inspecteur.
LLC onderworpen aan Amerikaanse winstbelasting dan wel
belanghebbende rechtstreeks in de Amerikaanse belastingheffing betrokken?
5.12. De inspecteur heeft aftrek van de door belanghebbende belopen kosten en lasten ter zake van haar belang in de LLC op de voet van artikel 13a, eerste lid, van de Wet geweigerd, althans, het door belanghebbende terzake behaalde resultaat op nihil gesteld, omdat niet is gebleken dat de LLC in de VS is onderworpen aan een winstbelasting en evenmin, dat de Amerikaanse belastingheffing rechtstreeks bij de participanten van de LLC plaatsvindt. Hij heeft een en ander, zowel telefonisch als schriftelijk (bij brieven van 13 juni 2002, van 28 oktober 2002 en van 28 januari 2003) en tijdens het hoorgesprek betreffende de bezwaren voor de jaren 1998 en 1999, aan belanghebbende voorgelegd. Tevens heeft hij uitdrukkelijk verzocht gegevens over te leggen waaruit kan worden opgemaakt dat hetzij de LLC, hetzij belanghebbende aan een Amerikaanse (winst)belasting is onderworpen.
Belanghebbende heeft de bedoelde gegevens niet overgelegd.
Ook in de onderhavige procedure heeft belanghebbende terzake geen gegevens ingebracht doch ermee volstaan te verklaren dat (zie 2.7.) zij niet heeft geopteerd voor behandeling in de Verenigde Staten als een transparante entiteit voor fiscale doeleinden en voorts, dat de LLC in de VS fiscaal als partnership en dus als trans-parante entiteit wordt behandeld (zie de brieven van belanghebbende van 3 december 2002, onder 5.1., en van 25 juli 2003, blz. 6, onder 5.4.f, alsmede de pleitnota, blz. 4, onder "overig", eerste alinea).
5.13. Het Hof begrijpt de stellingen van belanghebbende aldus, dat niet de LLC, doch de participanten van de LLC vanwege de VS zijn onderworpen aan een belasting die aldaar in enige vorm naar de winst wordt geheven. Belanghebbende erkent mitsdien dat met betrekking tot de LLC niet wordt voldaan aan de in artikel 13, tweede lid, tweede volzin, van de Wet gestelde voorwaarde voor toepassing van de deelnemings-vrijstelling. Zulks blijkt overigens ook uit de door belanghebbende overgelegde "Profit and Loss accounts" van de LLC over de onderhavige jaren (zie bijlagen 6 bij de desbetreffende aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende).
Belanghebbende stelt evenwel dat de door haar uit hoofde van haar belang in de LLC behaalde voordelen niettemin voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking komen, waartoe zij - kennelijk - redengevend acht dat wordt voldaan aan de daartoe in onderdeel Vb, laatste alinea, van het SNC-besluit gestelde vereisten dat de LLC "niet heeft geopteerd voor belastingheffing bij het lichaam" en belanghebbende heeft verklaard "in de toekomst geen andersluidend standpunt in te nemen en (…) bij eerdere gelegenheden geen andersluidend standpunt heeft ingenomen.".
5.14. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat het beroep van belanghebbende op analoge toepassing van het SNC-besluit in casu niet kan worden gehonoreerd. Immers, uit - de passage voorafgaande aan het hiervoor geciteerde gedeelte van - dat besluit moet worden afgeleid dat de door de staatssecretaris van Financiën gegeven goedkeuring enkel geldt ingeval er met betrekking tot de winsten van de betrokken buitenlandse vennootschap dubbele belastingheffing optreedt omdat de deelnemings-vrijstelling niet van toepassing is en die winsten reeds in het betreffende buitenland zijn belast. De staatssecretaris acht een dergelijke consequentie ongewenst.
Nu vaststaat dat de LLC in de VS niet in de belastingheffing wordt betrokken, dient naar het oordeel van het Hof belanghebbende - teneinde voor analoge toepassing van het SNC-besluit in aanmerking te komen - bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken dat zij ter zake van haar aandeel in de LLC-resultaten zelf in de Amerikaanse belastingheffing wordt betrokken. Daarin is belanghebbende, met de enkele onder 5.12. genoemde verklaringen, niet geslaagd. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat, naar blijkt uit de hiervoor genoemde "Profit and Loss accounts" van de LLC, door de LLC in de onderhavige jaren positieve resultaten zijn behaald. Nu belanghebbende terzake geen Amerikaanse belastingaangiften of -aanslagen heeft overgelegd en ook overigens niet is gebleken dat zij in de VS in de belastingheffing wordt betrokken, kan niet worden gezegd dat ter zake van de winsten van de LLC sprake is van dubbele belastingheffing. Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat aan belanghebbende geen toepassing van de deelnemingsvrijstelling op grond van het SNC-besluit toekomt.
5.15. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ook in het tweede geschilpunt het gelijk aan de inspecteur is. Het belang van belanghebbende in de LLC is geen deelneming omdat niet is voldaan aan artikel 13, tweede lid, tweede volzin, van de Wet en evenmin aan de terzake in het SNC-besluit gestelde voorwaarden.
Mitsdien kunnen de kosten welke verband houden met, en de negatieve voordelen uit hoofde van het belang in, de LLC ingevolge artikel 13a, eerste lid, van de Wet niet ten laste van de belastbare winst van belanghebbende worden gebracht, althans niet voor zover de hier bedoelde kosten en negatieve voordelen de positieve voordelen uit
hoofde van dat belang overschrijden. De inspecteur heeft derhalve het resultaat van belanghebbende uit hoofde van haar participatie in de LLC in de onderhavige jaren terecht op nihil gesteld.
Resultaat ter zake van de door belanghebbende verstrekte leningen
5.16. Vaststaat dat belanghebbende een deel, groot UK£ 5.250.000 (f 21.316.875), van de van haar moedermaatschappij ingeleende bedragen op dezelfde datum heeft doorgeleend aan haar twee Engelse kleindochtermaatschappijen tegen een te vergoeden rente van 6%. De door belanghebbende op de opgenomen leningen - groot UK£ 5.277.435 en UK£ 6.250.000 - te betalen rente bedraagt respectievelijk 7,785% en 5,75%.
5.17. Belanghebbende berekent het resultaat ter zake van de door haar verstrekte leningen primair op een negatief bedrag, omdat de op de opgenomen gelden gemiddeld verschuldigde rente hoger is dan de op de uitgeleende gelden vergoede rente.
De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende, indien zakelijk handelend met haar wederpartijen, ter zake van de onderhavige financieringsactiviteiten geen genoegen zou hebben genomen met een negatieve winstmarge, doch dat zij minimaal een "at arm's length" rentemarge van 1/8% van de opgenomen en doorgeleende gelden zou hebben bedongen.
5.18. Het Hof stelt voorop dat er in beginsel van moet worden uitgegaan dat een zakelijk handelende crediteur niet overgaat tot verliesgevende financieringen. Nu belanghebbende geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat dit in haar geval anders zou zijn, wordt haar primaire standpunt in deze verworpen.
5.19. De bewijslast met betrekking tot de zakelijke rentemarge die in dit geval moet worden geïmputeerd, rust op de inspecteur. Deze heeft zich beroepen op de ruling-praktijk, waarbij in gevallen als de onderhavige een netto rentemarge van 1/8% van de gemiddeld opgenomen en doorgeleende gelden als bijdrage aan de winst van het Nederlandse lichaam wordt aangehouden.
5.20. Het Hof overweegt als volgt.
Een ruling is een vooraf verstrekte standpuntbepaling van de inspecteur betreffende de vaststelling van een zakelijke ("at arm's length") beloning voor in Nederland verrichte activiteiten in het kader van grensoverschrijdende transacties (inclusief dienstverlening) tussen verbonden lichamen.
De hoogte van de in een ruling vast te stellen beloning voor de in Nederland gevestigde vennootschap die de hier bedoelde transacties met verbonden partijen verricht, sluit zoveel mogelijk aan bij de beloning die niet-gelieerde partijen voor hetzelfde soort werkzaamheden in rekening brengen (zie onder meer handelingen TK 1986-1987, 19 700, hoofdstuk IX B, nr. 25).
Uit het vorenstaande volgt weliswaar niet zonder meer dat de in de rulingpraktijk aangehouden rentemarge in alle gevallen overeenkomt met de rentemarge die tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, doch de brede toepassing van de 1/8% rentemarge levert naar 's Hofs oordeel een sterke aanwijzing op voor de juistheid van de stelling van de inspecteur in dit opzicht.
In zoverre heeft de inspecteur dan ook aan de op hem rustende bewijslast met betrekking tot de juistheid van de door hem in deze toegepaste correctie voldaan.
5.21. Alsdan ligt het op de weg van belanghebbende om, minst genomen, feiten en omstandigheden te stellen welke ertoe leiden dat, in afwijking van de door de inspecteur gehanteerde - en door het Hof aannemelijk geachte - netto marge, in haar geval een lagere netto marge als een "at arm's length'' vergoeding voor haar financieringsactiviteiten kan worden aangemerkt.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet in dit bewijs is geslaagd. Zij heeft daartoe immers geen enkel concreet gegeven bijgebracht, doch enkel erop gewezen dat, in tegenstelling tot hetgeen in de rulingpraktijk (naar belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur niet heeft weersproken) gebruikelijk is, de looptijd van de opgenomen en uitgeleende bedragen niet dezelfde is en niet is gebleken dat belanghebbende ter zake van haar financieringsactiviteiten geen debiteurenrisico loopt. Deze omstandigheden leiden echter niet tot de conclusie dat de door de inspecteur aangehouden 1/8% netto marge te hoog is. Integendeel, nu in casu kennelijk sprake is van (ten opzichte van de in de rulingpraktijk voorkomende gevallen) extra risico's voor belanghebbende, nopen de genoemde omstandigheden veeleer tot het in acht nemen van een hogere beloning voor belanghebbende dan een netto marge van 1/8%. Om dezelfde reden wordt ook de stelling van belanghebbende dat op de aangehouden 1/8% rentemarge nog kosten in aftrek moeten worden gebracht, verworpen.
5.22. Op grond van het vorenoverwogene acht het Hof het door de inspecteur in aanmerking genomen resultaat ter zake van de door belanghebbende verstrekte leningen voor de onderhavige jaren zeker niet te hoog en is ook op dit punt het gelijk aan de inspecteur.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
7. Beslissing
Het Hof verklaart de beroepen ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 18 februari 2004 door mrs. Faase, Den Boer en Slijpen, in tegenwoordigheid van mr. Schiltkamp als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.