Uitspraak
99/1802
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 juni 1999, ingediend door A te Q als zijn gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 27 september 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 27 april 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1995.
1.2. Aan belanghebbende is oorspronkelijk een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 81.027. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 119.582, met een verhoging - na 50% kwijtschelding - van ƒ 10.879 en met ƒ 902 aan heffingsrente.
Na bezwaar is de navorderingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de navorderings-aanslag.
1.3. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidiair tot vernietiging daarvan en vermindering van de navorderingsaanslag tot een waarvan de hoogte in goede justitie wordt vastgesteld.
1.4. Ter zitting van 18 april 2000 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, vergezeld van B en X, alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. Van de door gemachtigde voorafgaand aan de zitting toegezonden producties heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten.
De beroepen van X tegen respectievelijk de navorderingsaanslag en de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995 en 1996, met als kenmerk 99/1802 en 99/2074, alsmede de beroepen van B tegen respectievelijk de navorderingsaanslag en de aanslag de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995 en 1996, met als kenmerk 99/1801 en 99/2724, zijn gelijktijdig behandeld.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, geboren 9 maart 1947, exploiteert in het kader van een vennootschap onder firma, tezamen met zijn zoon, B, als medevennoot, een zogenoemde coffeeshop onder de naam ‘Coffeeshop C V.O.F.’ (hierna: de coffeeshop). De coffeeshop is gevestigd op het adres a-straat cc-hs te Q. Belanghebbende en zijn zoon zijn ieder voor 50% gerechtigd in de winst van de vennootschap onder firma. In de coffeeshop worden naast koffie, thee, snoep en limonade ook softdrugs verkocht. De coffeeshop is dagelijks geopend van 10.00 uur tot 01.00 uur.
2.2. In een als bijlage bij de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995 gevoegde jaarrekening over 1995 is onder meer het volgende vermeld:
"E. TOELICHTING OP DE WINST- EN VERLIESREKENING OVER 1995
BEDRIJFSOPBRENGSTEN
1995 1994
Netto-omzet ƒ ƒ
Omzet consumpties 143.275 98.207
Omzet broodjes 10.388 5.581
Omzet cannabisprodukten 288.970 157.892
Omzet vloeitjes etc 58.025 17.257
Omzet speelautomaat 27.762 15.795
528.420 294.732
Inkoopwaarde van de omzet
Inkopen consumpties 54.635 33.518
Inkopen broodjes 6.143 3.363
Inkoop cannabisprodukten 179.080 95.550
Inkoop vloeitjes etc. 23.920 11.301
Inkoop snoep 12.403 9.548
276.181 153.280"
De brutowinst op de verkoop van cannabisprodukten uitgedrukt als percentage van de inkoop cannabisprodukten bedraagt op basis van bovenstaande gegevens in 1995 en 1994 respectie-velijk 61% en 65%.
2.3. In een rapport van 30 juni 1998 is onder meer als volgt verslag uitgebracht van een boe-kenonderzoek betreffende de aanvaardbaarheid van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 van belanghebbende.
"2.1.3. Omzet (soft-drugs)
De belastingplichtige bepaalt de aangegeven omzet aan de hand van de ontvangstadministratie.
In 1996 is een omzet aangegeven onder "cannabisproducten"van f 334.413,-
De inkoop is f 201.120,-, zodat een brutowinst-percentage van 66% van de inkoop wordt gerealiseerd.
De voorraad is per 1 januari 1996 f 14.650
De voorraad per 1 januari 1997 f 17.648
De soft-drugs verkopen worden op de kassa aangeslagen voor prijzen van f 12.50, f 25,- en f 100,-. De inkopen worden periodiek geboekt, er wordt geen aparte inkoopadministratie in hoeveelheden bijgehouden.
Er zijn door de ondernemer voorraadlijsten per 1 januari 1995, 1996 en 1997 opgemaakt.
Bijvullingsformulieren worden wel opgemaakt als controlemiddel op de verkopen door het personeel Deze staten worden na gebruik, evenwel niet bij de administratie bewaard.
In een recente waarneming ter plaatse (310398) is in de rapportage melding gemaakt van de verplichting om deze bescheiden te bewaren.
In het kasboek worden splitsingen aangebracht tussen de omzet drank, cannabis, snoep, vloei en tosti.
De gemiddelde verkoopprijs per gram is f 12,50
De gemiddelde verkoopprijs per joint is f 6
De gemiddelde inkoopprijs per gram is f 6,-
Bij een verklaring van het personeelslid bij de waarneming ter plaatse van 5 augustus 1997 werd melding gemaakt van een gemiddelde dagelijkse omzet van tussen de
f 1800,- en f 2000,- per dag. Deze softdrugs-verkopen zijn tussen de 60 en 70% van de totale omzet. (...) Het bezoek op 5 augustus 1997 vond om ongeveer 20.00 uur plaats. (...)
Bij de kastelling werd f 2.415,- geteld. s’Morgens werd met een wisselgeld van f 1000,- gestart, zodat voor een totaal van f 1415,- tot op dat moment was verkocht. De kas-afslag omzet-regulier was f 242,- zodat het restant ad. f 1173,- aan soft-drugs is omgezet. Op het kasblad staat over de gehele dag niet meer dan f 1010 vermeld. Een verschil van f 163,-
Het onaanvaardbare lage bruto-winst percentage, het bevonden kasverschil, de gevon-den tekorten in de goederenbeweging en de bewaarplicht geven ons aanleiding om de administratie te verwerpen.
(...)
Wij stellen voor de omzet te verhogen naar het bruto-winst-percentage van 100%.
Omzet soft-drugs 1995
Gelet op de bovenstaande bevindingen is door ons geconstateerd dat met betrekking tot de soft-drugs in 1995 een eveneens onaanvaardbaar laag bruto-winst-percentage is verantwoord. We hebben ook vastgesteld dat de wijze van de inkoop en de verkoop niet of nauwelijks afwijkend zijn van hetgeen wij in 1996 hebben geconstateerd.
Wij stellen voor om de omzet soft-drugs eveneens te verhogen naar een bruto-winst-percentage van 100%
2.1.4. Recapitulatie:
(...)
1995
Aangegeven omzet soft-drugs f 288.970.-
Berekende omzet soft-drugs f 358.160,-
Verschil f 69.190,-"
2.4. In een brief van 27 april 1999 schrijft de inspecteur aan gemachtigde onder meer het volgende:
"Beoordeling van het bezwaar
(...)
Administratieve vastleggingen bij in en verkoop van softdrugs
(...)
De verantwoording van inkopen softdrugs geven op zich al een bewijs probleem. Immers de verkoop via de coffeeshop is gedoogd, de inkoop daarentegen is nog steeds illegaal. Dit is een gegeven welke een ondernemer in deze branche zich terdege bewust dient te zijn. Hij kan geen factuur of een kostprijscalculatie van zijn handelswaar overleggen.
Het is niet meer dan redelijk dat de ondernemer daarom middels een voor de Belastingdienst controleerbare administratie zijn inkopen aantoont, dan wel (...) aannemelijk maakt. Een 100% waterdichte inkoopverantwoording is niet haalbaar. Deze zou pas mogelijk zijn als ook de ‘groothandel’ of eigen kwekerij gelegaliseerd is. Het ligt op de weg van de ondernemer de inkopen te bewijzen (...).
Beoordeling brutowinstmarge
Door de Belastingdienst zijn gegevens verzameld aangaande de gangbare brutowinst-marges in de horeca met softdrugsverkoop. Deze gegevens zijn verzameld uit publicaties uit de pers, ik verwijs hier naar diverse krantenartikelen en het boekje ‘de Coffeeshop’, alsmede uit informatie welke de Belastingdienst bezit uit de verslagen en verhoren van het Horeca Interventie Team (HIT) waarvan de Belastingdienst deel uitmaakt. Ook is gebruik gemaakt gegevens uit van onderzoeken uitgevoerd door de Regiopolitie Q en van onderzoeken bij derden. (...) De gegevens duiden erop dat een brutowinstmarge van 100% van de inkoop in deze branche als normaal geld."
2.5. In een verslag van een hoorgesprek tussen belanghebbende en een vertegenwoordiger van de belastingdienst op 26 januari 1999 is onder meer het volgende vermeld:
"Vanuit de Belastingdienst is aangegeven dat voor een acceptabele verantwoording van de goederenbeweging cannabis per soort een administratie zal moeten worden gevoerd van de inkopen in grammen, de verkopen in grammen en de voorraad in grammen (...). Tijdens het boekenonderzoek is vastgesteld dat de inkopen slechts in guldens zijn bijgehouden (...)."
2.6. De bestreden navorderingsaanslag is, overeenkomstig het onder 2.3 aangehaalde rapport, naar het volgende belastbaar inkomen vastgesteld:
Aangegeven belastbaar inkomen ƒ 81.027
Het aan belanghebbende toegerekende
gedeelte (50%) van de hogere winst uit de
verkoop van softdrugs 34.595
Lagere zelfstandigenaftrek 3.960
Nader vastgesteld belastbaar inkomen ƒ 119.582
3. Geschil
In geschil is of het aangegeven belastbaar inkomen terecht met ƒ 34.595 is verhoogd.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken en de onder 1. vermelde pleitnota.
4.2. Ter zitting is namens belanghebbende - kort samengevat - nog het volgende toegevoegd.
In 1995 bedroeg de maximaal toegestane hoeveelheid softdrugs die in de coffeeshop aanwezig mocht zijn 30 gram. Die hoeveelheid was niet werkbaar. Begin 1997 is de toegestane hoeveelheid verhoogd naar 500 gram. De stijging van de omzet in 1995 ten opzichte van 1994 wordt veroorzaakt doordat 1994 een korter boekjaar heeft. Het bedrijf is in mei 1994 gestart. Van de aan de winstverantwoording ten grondslag liggende gegevens zijn de verkoopgegevens steviger dan de inkoopgegevens. De verkoopgegevens zijn gebaseerd op een kasregistratie en ook op controle op personen. Als de druk van Justitie er niet zou zijn, dan zou ook een administratie kunnen worden bewaard. De speelautomaten worden dagelijks geleegd. De opbrengst wordt in een kluis gelegd. Door middel van de tellerstanden wordt waargenomen wat er in de speelautomaten wordt gegooid. Er is over de mogelijkheid van een compromis gesproken. De coffeeshop is het gehele jaar open. De maanden november en december zijn druk. De zomer is rustig. Er is één keer een kasverschil geconstateerd. Bij de kastelling is geen rekening gehouden met het saldo dat zich in de kluis bevond.
4.3. Ter zitting heeft de inspecteur - kort samengevat - nog het volgende toegevoegd.
Waar gemachtigde heeft verwezen naar een controle omzetbelasting over het jaar 1995 en de daarbij tot uiting gebrachte waardering voor de administratie van belanghebbende, zag deze waardering niet op de verantwoording van de omzet uit verkopen softdrugs. Bij de waarneming ter plaatse van 5 augustus 1997 zijn de controlebevoegdheden niet overschreden. Een werknemer bediende de kassa. Dan mag hem om de omzet worden gevraagd. Als het HIT-team langskomt vindt er apart een verhoor plaats door Justitie en de Belastingdienst. Of het HIT-team alleen langskomt bij verdenking van een strafbaar feit is de inspecteur niet bekend. De Belastingdienst maakt niet spontaan aan Justitie melding van een overschrijding van de maximum toegestane hoeveelheid softdrugs. Het gecoördineerd optreden met politie en justitie in het kader van het HIT-team berust op doelmatigheidsgronden. Het stilleggen van het bedrijf tijdens een waarneming ter plaatse door het HIT-team geschiedt door politie-ambtenaren. De bevoegdheid om een medewerker van belanghebbende te bevragen is ontleend aan artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Reguliere boekenonderzoeken worden van te voren aangekondigd. Bij een bezoek door een HIT-team ligt dat anders. Ook indien de administratie van een coffeeshop voldoet aan de ter zake gehanteerde regels, dient de winst 100% te bedragen van de inkoopwaarde van de omzet.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De inspecteur heeft voor zover het de verkoop van softdrugs betreft, gesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en dat het beroep, gelet op artikel 29, eerste lid, AWR zoals dat voor 1995 luidde, op die grond moet worden verworpen, tenzij hij ervan doet blijken dat de bestreden belastingaanslag onjuist is. Dat belanghebbende niet naar de eisen van zijn bedrijf aan de administratie- bewaarplicht van artikel 52 AWR heeft voldaan, baseert de inspecteur op de volgende omstandigheden:
- belanghebbende heeft tijdens de controle geen softdrugsvoorraadadministratie kunnen overleggen; er zijn geen primaire bescheiden bewaard;
- een medewerker van belanghebbende heeft over de dagelijkse softdrugsomzet een verklaring afgelegd die in belangrijke mate afwijkt van de ingediende aangifte;
- uit de aangifte voor 1995 volgt een brutowinstpercentage voor softdrugs dat sterk afwijkt van wat gebruikelijk is in de branche; belanghebbende heeft hiervoor geen plausibele
verklaring gegeven, hoewel zulks op zijn weg ligt om dat te doen;
Hierna zal het Hof nagaan of op grond van deze omstandigheden kan worden geoordeeld dat belanghebbende niet aan de verplichtingen van artikel 52 AWR heeft voldaan, of in dat verband aannemelijk is te achten dat de gevoerde administratie geen betrouwbare weergave van de bedrijfsvoering vormt, en of zulks de toepassing van de sanctie van artikel 29, eerste lid, AWR rechtvaardigt.
5.2. Artikel 52 AWR, voor zover hier van belang, bepaalt (a) dat administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken, (b) dat de informatiedragers gedurende tien jaren moeten worden bewaard en (c) dat een controle van de gevoerde administratie voor de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. In een Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 19 juli 1996, nr. PFC96/854, is de bewaartermijn nader op zeven jaar gesteld.
5.3. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 AWR dient rekening te worden gehouden met de aard en de omvang van de desbetreffende onderneming. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat, gelet ook op wat partijen hierover hebben verklaard, ter zake van de verkoop van cannabisproducten aan coffeeshops door de desbetreffende leveranciers geen facturen worden verstrekt. Waar de overheid enerzijds de verkoop van softdrugs aan coffeeshops veelal als een strafbaar feit blijft vervolgen, maar anderzijds, onder specifieke voorwaarden, een gedoogbeleid met betrekking tot de verkoop van softdrugs door coffeeshops voert teneinde die verkoop en de daarmee verband houdende verschijnselen beheersbaar te houden, mag van de exploitant van een coffeeshop in redelijkheid niet worden verwacht dat hij ter zake van de inkoop van softdrugs over facturen beschikt. Met betrekking tot de door de inspecteur uit artikel 52 AWR afgeleide verplichting om een voorraadadministratie bij te houden oordeelt het Hof dat een dergelijke administratie in het algemeen een belangrijk middel is voor de controle van de volledigheid van de omzetverantwoording, maar dat daaraan bij gebreke van door de leveranciers verstrekte inkoopbescheiden beperkte betekenis toekomt.
5.4. Dat het drijven van een coffeeshop specifieke eisen stelt aan de administratie van die onderneming volgt ook uit de door de inspecteur geformuleerde eisen waaraan de administratie van coffeeshops dient te voldoen en welke in het vertoogschrift als volgt zijn geformuleerd:
"- Per dag moet op een gedagtekend en genummerd vel papier worden aangegeven met welke voorraad softdrugs men de dag is begonnen; vervolgens moet op dit vel papier van iedere softdrugtransactie een aantekening worden gemaakt;
- uit de kasadministratie moet kunnen worden afgeleid met welk kassaldo men de dag is begonnen en welke reguliere verkooptransacties (niet zijnde softdrugverkopen) men die dag is aangegaan;
- aan het einde van de dag/de dienst wordt de administratieve voorraad en het administratieve kassaldo vergeleken met de werkelijke voorraad en het werkelijke kassaldo."
Naar het oordeel van het Hof voorziet deze wijze van administreren evenmin in van de leveranciers van softdrugs afkomstige inkoopbescheiden. In dit opzicht biedt de door de inspecteur voorgestane werkwijze voor wat betreft de bepaling van de inkoopwaarde van de verhandelde softdrugs niet meer aanknopingspunten voor controle dan de administratie van belanghebbende. Niettemin leidt navolging van de administratierichtlijn van de inspecteur - naar het Hof de stellingen van de inspecteur begrijpt - niet, althans niet zonder meer, tot toepassing van de sanctie van artikel 29, eerste lid, AWR, op de grond dat niet aan de administratieplicht is voldaan.
5.5. Met betrekking tot de administratie van belanghebbende dient in aanmerking te worden genomen dat daarin van de inkoop van softdrugs geen facturen zijn opgenomen. De inkoop van softdrugs wordt in de administratie van belanghebbende verantwoord door middel van een kasadministratie bestaande uit kasstaten waarop is aangetekend welke transacties via de kas zijn verricht. Deze inkoop is in guldens bijgehouden, niet in hoeveelheden. Ter adstructie van de wijze waarop door hem de omzet wordt verantwoord heeft belanghebbende kopieën overgelegd van kasstaten uit 1997 waarop per dag, onderscheiden in vier productgroepen, de inkopen en verkopen staan aangegeven. Deze kasstaten vermelden ook uitgaven ter zake van de inkoop van cannabisproducten. Uit de door belanghebbende overgelegde stukken leidt het Hof af dat van de kasadministratie basisbescheiden in de administratie van belanghebbende voorhanden zijn. Met betrekking tot de overige door belanghebbende verkochte producten, waarvan de inkopen en de verkopen, zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld, op gelijke wijze in de kasadministratie zijn verantwoord, zijn door de inspecteur uiteindelijk geen correcties op de aangifte aangebracht, hetgeen een aanwijzing vormt, dat de kasadministratie geen ernstige gebreken vertoont. Belanghebbende maakt per 1 januari van het kalenderjaar voorraadlijsten op. Voorts worden bijvullingslijsten opgemaakt als controlemiddel op de verkopen door het personeel. Deze staten zijn niet in de administratie bewaard.
5.6. Met betrekking tot de hoogte van de dagelijkse omzet en het brutowinstpercentage rijst de vraag of significante verschillen tussen enerzijds de gegevens die uit de administratie van belanghebbende zijn af te leiden en anderzijds de werkelijke omzet en/of brutowinst dan wel hetgeen in de branche gebruikelijk is, ertoe kunnen leiden dat niet volledig aan de administratieplicht is voldaan zoals artikel 29, eerste lid, AWR eist. Het Hof beantwoordt deze prealabele vraag bevestigend. Indien de uit de administratie af te leiden omzet en het brutowinstpercentage significant afwijken van de werkelijkheid of van hetgeen in de branche gebruikelijk is, vormt de administratie geen betrouwbare weergave van het bedrijfsresultaat en kan ook op die grond niet volledig voldaan zijn aan de administratieplicht.
5.7. Met betrekking tot de onder 5.1 bedoelde verklaring van een medewerker van belanghebbende neemt het Hof het volgende in aanmerking. Tijdens een bedrijfsbezoek op 5 augustus 1997 om ongeveer 20.00 uur door een zogenoemd Horeca Interventie Team (hierna: HIT-team), waarvan niet alleen medewerkers van de belastingdienst, maar ook politiefunc-tionarissen deel uitmaken, zijn vragen gesteld aan een personeelslid van belanghebbende en is een kascontrole uitgevoerd. Belanghebbende heeft gesteld dat sprake was van een ‘inval’ en dat die medewerker geen contact met hem dan wel zijn medefirmant mocht opnemen. De op deze wijze verkregen informatie is volgens belanghebbende onbevoegdelijk verkregen. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur deze stelling onvoldoende ontzenuwd. De inspecteur heeft ter zitting bevestigd dat het, anders dan gebruikelijk is bij reguliere boekenonderzoeken, een onaangekondigde waarneming ter plaatse betrof. Over de reden of aanleiding voor het bedrijfsbezoek op 5 augustus 1997 kon de inspecteur desgevraagd geen opheldering verschaffen. Van het bedrijfsbezoek is geen verslag geproduceerd. De inspecteur heeft niet weersproken dat belanghebbende noch zijn medevennoot bij het bedrijfsbezoek aanwezig waren en dat de aanwezige medewerker met hen geen contact mocht opnemen. Naar het oordeel van het Hof biedt artikel 47 AWR, gelet op onder meer de bewoordingen van deze bepaling, de inspecteur niet de bevoegdheid om, zonder tussenkomst van de leiding van de onderneming, van een personeelslid gegevens dan wel inlichtingen te verlangen omtrent de omzet van die onderneming. Nu dit in het onderhavige geval kennelijk wel is gebeurd, dient de aldus verkregen informatie, zoals verwerkt in het onder 2.3 aangehaalde controlerapport, bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing te blijven, zodat op grond van die informatie niet kan worden geoordeeld dat de gevoerde administratie geen deugdelijke weergave bevat van de bedrijfsvoering.
5.8. Met betrekking tot de stelling van de inspecteur dat belanghebbende voor wat betreft de verkoop van softdrugs een te lage brutowinst heeft verantwoord, overweegt het Hof het volgende. Volgens de inspecteur bedraagt de brutowinst, uitgedrukt als percentage van de inkoop, 100%. De brutowinst, uitgedrukt als percentage van de inkoop, op de verkoop van softdrugs bedraagt volgens de jaarrekening van belanghebbende in 1995 en 1994 respectievelijk 61% en 65%. De inspecteur heeft zich gebaseerd op diverse publicaties, waaronder het boek ‘De coffeeshop’ van Kurt van Es. Volgens deze schrijver is de gramprijs van softdrugs in een coffeeshop meestal het dubbele van de inkoopprijs (Van Es, blz. 72). Een onderbouwing of verantwoordig hiervan komt in de door de inspecteur overgelegde fotokopie van evengenoemde publicatie niet voor. Voorts baseert de inspecteur zich op verslagen van verhoren van het HIT-team, gegevens van onderzoeken uitgevoerd door de Regiopolitie Q en onderzoeken bij derden. Hiervan heeft de inspecteur geen (kopieën van) stukken overgelegd. Belanghebbende heeft de relevantie van het percentage van 100% voor zijn situatie bestreden. Daarbij heeft belanghebbende onder meer erop gewezen dat de inspecteur zich beroept op een gemiddelde, terwijl tussen de verschillende coffeeshops grote verschillen kunnen bestaan, dat zich in de omgeving van zijn coffeeshop in totaal acht coffeeshops dicht bij elkaar bevinden en dat geen rekening is gehouden met extra kosten, zoals die van opslag van softdrugs op afzonderlijke plaatsen in zogenoemde ‘stashes’. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende niet voldoende aannemelijk gemaakt dat in de regel van een coffeeshop ter zake van de verkoop van softdrugs een brutowinstpercentage van 100% mag worden verwacht. Hieruit volgt dat niet aannemelijk is gemaakt dat het door belanghebbende gerealiseerde brutowinstpercentage significant afwijkt van het brutowinstpercentage dat van een dergelijke coffeeshop mag worden verwacht.
5.9. Het overwogene onder 5.2 tot en met 5.8 brengt het Hof tot het oordeel dat de administratie van belanghebbende weliswaar gebreken vertoont waar het betreft de administratie van de tot het bedrijfsvermogen behorende voorraden softdrugs, maar dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanig onvolkomen administratie dat op die grond de toepassing van de sanctie van artikel 29, eerste lid, AWR gerechtvaardigd is. Aan dit oordeel doet niet af dat de inspecteur een kasoverschot van ƒ 163 heeft geconstateerd, zoals vermeld onder 2.3. Dit kasoverschot is gebaseerd op een waarneming tijdens het bedrijfs-bezoek van 5 augustus 1997. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat van de kasopname geen ‘protocol’ is opgemaakt. Belanghebbende berekent, met inachtneming van - zoals door hem is gesteld - in een kluis opgeborgen gelden afkomstig van speelautomaten, een kastekort van ƒ 527. Dit bedrag wordt volgens belanghebbende verklaard door een privé-opname dan wel door het verrichten van aankopen. Ook voor het geconstateerde kasverschil geldt dat dit feit is vastgesteld tijdens een onderzoek waarvan belanghebbende, noch zijn medevennoot van te voren op de hoogte waren en zonder dat zij daarbij aanwezig waren.
Onder deze omstandigheden, en gelet ook op hetgeen onder 5.7 is overwogen, dient het geconstateerde kasverschil als onbevoegdelijk verkregen informatie buiten aanmerking te blijven.
5.10. Uit het overwogene onder 5.9 volgt dat het op de weg van de inspecteur ligt om de in geschil zijnde winstcorrectie aannemelijk te maken. Aan het overwogene onder 5.7 en 5.8, alsmede uit hetgeen onder 5.9 is overwogen met betrekking tot het door de inspecteur geconstateerde kasoverschot, verbindt het Hof evenwel als conclusie dat de inspecteur niet in het van hem verlangde bewijs is geslaagd. Overigens heeft de inspecteur, waar de zwakke stee in de administratie van belanghebbende de vaststelling van de waarde van de ingekochte softdrugs betreft, niet kunnen verklaren, waarom hij niet is uitgegaan van de verantwoorde omzet, een brutowinstmarge van 100% en - ten opzichte van de aangifte - een lagere waarde van de ingekochte softdrugs. De navorderingsaanslag dient te worden vernietigd. Het gelijk is aan belanghebbende.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de te vergoeden proceskosten gesteld op ƒ 3.195, te weten ƒ 710 vermenigvuldigd met factor 2 voor proceshandelingen, 1,5 wegens het gewicht van de zaak en 1,5 in verband met in totaal vier samenhangende zaken. Nu de belanghebbende in elk van deze zaken (gedeeltelijk) in het gelijk wordt gesteld zal de vergoeding proceskosten in deze zaken afzonderlijk op ƒ 798,75 (3.195 x ¼) worden gesteld.
Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vernietigt de navorderingsaanslag;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van
ƒ 798.75, en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en
- gelast de inspecteur het gestorte griffierecht van ƒ 85 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is gedaan op 24 oktober 2000 door mr. Dutmer, voorzitter, mr. Van der Ouderaa en mr. Van Vijfeijken, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag uitgesproken ter openbare zitting.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten