Uitspraak
23/1799 NOW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 april 2023, 22/5656 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante B.V.] te [vestigingsplaats] (appellante)
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
Datum uitspraak: 6 maart 2025
SAMENVATTING
Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming voor loonkosten op grond van de NOW-2. De minister heeft het subsidiebedrag lager vastgesteld dan het voorschot, omdat de loonsom in de periode juni tot en met september 2020 lager is dan (viermaal) de loonsom over de referentiemaand (maart 2020). Volgens de minister zijn er geen bijzondere omstandigheden om hiervan af te wijken. De Raad bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor zover aangevochten. Het belang van appellante weegt in dit geval niet zwaarder dan het belang van de minister. De minister heeft terecht de subsidie vastgesteld op € 30.109,- en een bedrag van € 53.431,- van appellante teruggevorderd.
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft [gemachtigde] hoger beroep ingesteld.
Namens de minister heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft een nader stuk in geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2024. Namens appellante is [gemachtigde] verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W.A. Blind, werkzaam bij het Uwv.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellante verleent diensten aan leveranciers van mode, interieur, tapijt en textiel of daaraan verwante producten. Op 9 juli 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de (tweede) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) voor de maanden juli tot en met oktober 2020. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld dat zij een omzetverlies van 40% verwacht. Bij besluit van 14 juli 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 verleend van € 104.427,-, waarvan een bedrag van € 83.540,- (80%) als voorschot wordt uitbetaald.
1.2.
Appellante heeft op 30 maart 2022 de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld in de gekozen periode van juli tot en met oktober 2020 een omzetverlies van 25% te hebben geleden. Bij besluit van 17 mei 2022 (primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-2 vastgesteld op € 30.109,-. De minister heeft het teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 53.431,- van appellante teruggevorderd.
1.3.
Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Op de loonlijst van appellante stond onder andere [aandeelhouder] . Op 5 juni 2020 heeft [aandeelhouder] , via zijn persoonlijke holding, met de curator uit het faillissement van een (andere) aandeelhouder van appellante een vaststellingsovereenkomst gesloten, waardoor [aandeelhouder] meerderheidsaandeelhouder is geworden van appellante. Hierdoor was hij, als directeur-grootaandeelhouder, niet langer verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Deze situatie heeft als effect dat de loonsom over de maanden juni tot en met september 2020 lager uitvalt dan in de referentiemaand maart 2020, waardoor de definitieve tegemoetkoming lager uitvalt en appellante € 53.431,- moet terugbetalen. Daarom heeft appellante de minister verzocht om geen korting toe te passen wegens daling van de loonsom.
1.4.
Bij beslissing op bezwaar van 18 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 17 mei 2022 ongegrond verklaard. De minister heeft daaraan ten grondslag gelegd dat in vergelijking met de referentiemaand maart 2020 de loonsom over de maanden juni tot en met september 2020 lager is uitgevallen. Dat betekent dat de tegemoetkoming verlaagd wordt met het verschil tussen deze bedragen. Volgens de minister is het de bedoeling van de NOW-2 dat de loonsom in de periode waarover een werkgever de tegemoetkoming ontvangt zoveel mogelijk gelijk blijft. Als de loonsom toch lager is geworden, heeft dat gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is van de lagere loonsom. Een van de werknemers kan bijvoorbeeld met pensioen zijn gegaan, of vrijgesteld zijn van de werknemersverzekeringen vanwege het overnemen van aandelen. De definitieve tegemoetkoming kan dan lager uitvallen.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en een bepaling gegeven over de vergoeding van proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank samengevat het volgende overwogen.
2.1.
De rechtbank heeft voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat appellante voor de meerderheidsaandeelhouder geen premies werknemersverzekeringen heeft betaald en dat de meerderheidsaandeelhouder niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat de meerderheidsaandeelhouder niet is aan te merken als werknemer in de zin van artikel 1 van de NOW-2. Hierin wordt de werknemer gedefinieerd als een werknemer als bedoeld in artikel 1, onderdeel o of p van de
Wet financiering sociale verzekeringen. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de
Nota van Toelichting bij de NOW-2 en overwogen dat hierin tot uitdrukking is gebracht dat er sprake moet zijn van een werknemer, die verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. De meerderheidsaandeelhouder is niet als zodanig aan te merken. Hierdoor dienen de door appellante voor de meerderheidsaandeelhouder gemaakte loonkosten bij de vaststelling van het recht op tegemoetkoming op grond van de NOW-2 buiten beschouwing te blijven.
2.2.
De rechtbank heeft verder overwogen dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een discretionaire bevoegdheid heeft om de subsidie op een lager bedrag vast te stellen dan de subsidieverlening. Dit betekent dat de minister ten aanzien van de vaststelling een belangenafweging moet maken. Daarbij geldt dat, gelet op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb beoordeeld moet worden of de voor appellante nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95.
2.3.
De rechtbank heeft overwogen dat de regelgever voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan driemaal (bedoeld is: viermaal) de referentieloonsom uitdrukkelijk heeft gekozen voor de berekeningswijze van artikel 8 van de NOW-2 om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden en dus geen medewerkers te ontslaan. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 8 van de NOW-2 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.
2.4.
Daar staat tegenover dat het bestreden besluit voor appellante financieel nadelige gevolgen heeft omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. De terugbetaling brengt appellante in een financieel lastigere positie, maar hiermee is niet gezegd dat de minister de belangenafweging niet in het nadeel van appellante mocht laten uitpakken. Van bijzondere omstandigheden is niet gebleken.
2.5.
De rechtbank heeft ten slotte vastgesteld dat de minister pas in beroep een deugdelijke belangenafweging heeft gemaakt en geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Het bestreden besluit is dan ook in zoverre in strijd met het bepaalde in
artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank heeft dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd omdat aannemelijk is dat appellante door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met een gelijke uitkomst zijn genomen. Daarom heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. In de toepassing van artikel 6:22 van de Awb heeft de rechtbank wel aanleiding gezien de minister te veroordelen in de proceskosten die appellante heeft gemaakt.
3.1.
Appellante heeft in hoger beroep haar standpunt gehandhaafd dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan in haar geval moet worden afgeweken van de berekeningswijze van artikel 8 van de NOW-2. [aandeelhouder] heeft door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met de curator geprobeerd de onderneming staande te houden en daarmee bereikt wat de minister met de NOW heeft beoogd, namelijk behoud van werkgelegenheid. Indien [aandeelhouder] ervoor had gekozen om geen meerderheidsaandeelhouder te worden, dan waren de gevolgen groot geweest voor de werknemers die nu nog steeds in dienst zijn. Appellante heeft ter zitting betoogd dat een redelijke oplossing zou zijn indien de loonsom in de referentiemaand (maart 2020) verlaagd wordt met het loon van [aandeelhouder] .
3.2.
De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
De toepasselijke bepalingen uit de NOW-2 en de Awb zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
4.2.
Het gaat in deze zaak om de vaststelling van subsidie op grond van de NOW-2. Uit artikel 18, zesde lid, van de NOW-2 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 8 van de NOW-2. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Het tweede lid bepaalt dat voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent (referentieloonsom). Is de loonsom over de maanden juni tot en met september 2020 lager dan viermaal de referentieloonsom, in dit geval maart 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het vijfde lid. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig het eerste, tweede en vijfde lid van artikel 8 van de NOW-2. Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden om van deze regeling af te wijken.
4.3.
De Raad is van oordeel dat er in dit geval geen aanleiding is om wegens bijzondere omstandigheden af te wijken van de in artikel 8 van de NOW-2 dwingend voorgeschreven wijze om de definitieve subsidie vast te stellen. Niet gebleken is dat de financieel nadelige gevolgen van het bestreden besluit als onevenredig moeten worden beoordeeld.
[aandeelhouder] , zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante, kon ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst voorzien dat dit nadelige gevolgen zou kunnen hebben voor de uiteindelijke subsidievaststelling voor de NOW-2. Ofschoon de keuze van [aandeelhouder] begrijpelijk is, kunnen de financieel nadelige gevolgen daarvan niet voor rekening van de NOW-2 worden gebracht. Daarbij is van belang dat uit de gedingstukken blijkt dat het bedrijf, waarvan [aandeelhouder] aandelen heeft overgenomen, al geruime tijd in financiële problemen verkeerde en uiteindelijk failliet is verklaard. Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en daarmee het verlies van de hoedanigheid van werknemer voor [aandeelhouder] hield namelijk geen verband met een acute terugval in de omzet als gevolg van COVID-19, maar had een bedrijfseconomische oorzaak, die behoort tot het normale ondernemersrisico. Hiervoor is de NOW-2 regeling niet bedoeld. Tot slot acht de Raad van belang dat de lagere subsidievaststelling en daarmee de terugvordering mede is veroorzaakt door het feit dat het percentage van de omzetdaling (25%) lager was dan het bij de subsidieverlening door appellante verwachte omzetverlies (40%). Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 14 juli 2020 is verleend en volledige terugvordering van het onverschuldigd betaalde voorschot op grond van de NOW-2 in dit geval niet onevenredig is.
4.4.
Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, zal worden bevestigd.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en G.C. Boot en C. Karman als leden, in tegenwoordigheid van M. Reith als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2025.
(getekend) H.G. Rottier
De griffier is verhinderd te onderteken.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wettelijke regels
Toepasselijke bepalingen uit de NOW-2
Artikel 1, eerste lid, van de NOW-2
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
Werknemer: een werknemer als bedoeld in artikel 1, onderdeel o of p van de Wet financiering sociale verzekeringen
Artikel 8, eerste lid, van de NOW-2
De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 4 x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid (…)
Artikel 8, derde lid, van de NOW-2
Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
Artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2
Indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 4 – C) x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 juni tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 15, aanhef en onder a, van de NOW-2
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
a. de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.
Artikel 18, zesde lid, van de NOW-2
De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8 (…).
Artikel 19 van de NOW-2
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.
Toepasselijke bepalingen uit de Awb
Artikel 3:4, eerste en tweede lid, van de Awb
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolge van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:46, eerste en tweede lid, van de Awb
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast;
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of onvolledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of;
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 4:95, eerste en vierde lid, van de Awb
1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.
4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.