Uitspraak
23/1093 NOW, 23/1094 NOW en 23/1096 NOW
Datum uitspraak: 16 mei 2024
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2023, 22/2472, 22/2425 en 22/2471 (aangevallen uitspraken)
Partijen:
[Appellante B.V. 1] ,
[Appellante B.V. 2],
[Appellante B.V. 3] ,
alle te Weesp (nader te noemen appellanten)
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
SAMENVATTING
Het gaat in deze zaken om de vraag of de minister de subsidie op grond van de NOW-1 juist heeft vastgesteld. Die vraag beantwoordt de Raad net als de rechtbank bevestigend. De lagere vaststelling van de subsidie is in dit geval niet onevenredig.
PROCESVERLOOP
Namens appellanten heeft [Z] hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraken. De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Raad heeft de zaken behandeld op een zitting van 4 april 2024. Voor appellanten is [Z] verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J. van Steenwijk, medewerker van het Uwv.
OVERWEGINGEN
Inleiding
1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
1.1.
Appellanten zijn ieder dochterondernemingen van [naam bedrijf] [Appellante B.V. 1] (hierna [Appellante B.V. 1] ) exploiteert een textieldrukkerij en bedrukt kleding voor [Appellante B.V. 2] (hierna [Appellante B.V. 2] ) en [Appellante B.V. 3] (hierna [Appellante B.V. 3] ). [Appellante B.V. 2] houdt zich bezig met het ontwerpen en produceren van merchandise textiel voor onder meer festivals, evenementen, musea en voetbalclubs. [Appellante B.V. 3] houdt zich bezig met de levering van textielgoederen aan souvenirwinkels in Nederland en in Europese steden. Ten tijde van de subsidieperiode was
[X 2] directeur van [Appellante B.V. 1] , [Y] directeur van [Appellante B.V. 2] en [Z] directeur van [Appellante B.V. 3] . Van het SV-loon van deze directeuren is eind juli 2020 met terugwerkende kracht loonaangifte gedaan, waarmee de eerder gedane loonaangiften zijn gecorrigeerd.
1.2.
Op 6 april 2020 hebben appellanten aanvragen ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) voor de periode van maart tot en met mei 2020. Op de aanvraagformulieren hebben appellanten vermeld dat [Appellante B.V. 1] en [Appellante B.V. 2] vanaf 1 maart 2020 een omzetverlies verwachten van 95% en [Appellante B.V. 3] een omzetverlies van 100%. Bij besluiten van 10 april 2020 heeft de minister [Appellante B.V. 1] een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 109.145,- waarvan € 87.315,- als voorschot wordt uitbetaald, [Appellante B.V. 2] een tegemoetkoming van € 89.238,- verleend waarvan € 71.391,- als voorschot wordt uitbetaald en [Appellante B.V. 3] een tegemoetkoming van € 136.693,- verleend waarvan € 109.356,- als voorschot wordt uitbetaald.
1.3.
Op de aanvraagformulieren voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 hebben appellanten vermeld een omzetverlies van 69% te hebben geleden. Bij besluiten van 13 januari 2020 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 vastgesteld voor [Appellante B.V. 1] op € 82.099,-, voor [Appellante B.V. 2] op € 78.131,- en voor [Appellante B.V. 3] op € 92.693,-. Dat betekent dat [Appellante B.V. 1] € 5.216,- teveel heeft ontvangen, [Appellante B.V. 2] nog € 6.740,- tegoed heeft en [Appellante B.V. 3] € 16.663,- teveel heeft ontvangen. De minister heeft de teveel betaalde bedragen aan tegemoetkoming van [Appellante B.V. 1] en [Appellante B.V. 3] teruggevorderd. Bij beslissingen op bezwaar van 10 maart 2022 (de bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van appellanten tegen de besluiten van 13 januari 2022 ongegrond verklaard.
Uitspraken van de rechtbank
2. De rechtbank heeft de beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. Niet in geschil is dat op de peildata zoals die in de NOW-1 zijn vastgesteld voor zowel de referentiemaand januari 2020 als de subsidiemaanden maart, april en mei 2020 nog geen loonaangifte was gedaan van het SV-loon van de drie directeuren van appellanten. Ook is niet in geschil dat de minister de definitieve tegemoetkoming in overeenstemming met de NOW-1 heeft berekend en dat de NOW-1 de minister geen mogelijkheid biedt van de vastgestelde peildata af te wijken. De rechtbank ziet geen aanleiding om de in de NOW-1 genoemde peildata in deze zaken in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank verwijst daarbij naar de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022. [1] Hoewel de rechtbank begrijpt dat het bedrag aan misgelopen tegemoetkoming voor appellanten van groot belang is, acht de rechtbank het gestelde financiële nadeel niet onevenredig. De door appellanten gestelde misgelopen tegemoetkoming is weliswaar hoger dan in de uitspraak van de Raad,2 maar het gaat ook in dit geval om het niet rekening houden met het SV-loon van één medewerker en dat het nadeel gelet op de grootte van de onderneming en de toegekende tegemoetkoming verhoudingsgewijs niet (aanzienlijk) groter is. Verder overweegt de rechtbank dat appellanten zelf verantwoordelijk zijn voor een juiste en in het kader van de NOW-1 tijdige loonopgave. Ook in dit geval is sprake van een voortschrijdend inzicht bij appellanten dat ook over het salaris van de directeuren loonaangifte diende te worden gedaan. De gevolgen van dit voortschrijdend inzicht dienen voor rekening en risico van appellanten te blijven. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan het verleende voorschot, niet onevenredig is.
Het standpunt van appellanten
3.1.
Appellanten zijn het met de uitspraken van de rechtbank niet eens. Hiertegen hebben zij aangevoerd dat ten onrechte de salariskosten van hun directeuren bij de definitieve berekening van de tegemoetkoming niet zijn meegenomen. Anders dan in de uitspraak van de Raad van
2 juni 2022, waar de rechtbank naar heeft verwezen, gaat het bij appellanten om meerdere medewerkers. Ten onrechte heeft de rechtbank vastgesteld dat het financiële nadeel voor appellanten door het mislopen van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 niet onevenredig is. De rechtbank had moeten kijken naar de daadwerkelijke omvang van de financiële schade voor appellanten als gevolg van het mislopen van de tegemoetkoming. Het mislopen van de tegemoetkomingen voor de NOW-1, en vervolgens ook de NOW-2, in het jaar 2020 leidt tot een schadepost van in totaal € 171.693,- op concernniveau wat ruim 55% is van de normale jaarwinst voor appellanten. De omvang van de financiële schade voor appellanten is daarom wel degelijk substantieel. Het lager vaststellen van de subsidie op grond van de NOW-1 is daarom in het geval van appellanten onevenredig en in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.
Het standpunt van het Uwv
3.2.
Het Uwv heeft verzocht de aangevallen uitspraken te bevestigen.
Het oordeel van de Raad
4.1.
De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht de bestreden besluiten over de definitieve berekening van de tegemoetkomingen op grond van de NOW-1 in stand heeft gelaten aan de hand van wat appellanten in hoger beroep hebben aangevoerd, de beroepsgronden. De Raad komt tot het oordeel dat de hoger beroepen niet slagen.
4.2.
De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
4.3.
Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze als bedoeld in artikel 7 van Pro de NOW-1. In het eerste lid van artikel 7 is Pro hiervoor een formule opgenomen. Uit artikel 7, zevende lid, van de NOW-1 volgt dat indien de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020 hoger is dan driemaal de loonsom in de maand januari, die is gehanteerd bij de subsidieverlening, dat wordt gecorrigeerd doordat de minister bij de vaststelling van de subsidie uitgaat van de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020. Artikel 7, negende lid, van de NOW-1 schrijft dwingend voor dat de minister bij de in aanmerking te nemen gegevens voor wat betreft de loonsom over maart 2020 uitgaat van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 in de loonaangifte stond en voor wat betreft de loonsom van de maanden april en mei 2020 van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 in de loonaangifte stond.
4.4.
Niet in geschil is dat appellanten de loonaangiften voor de directeuren van appellanten vanaf 1 januari 2020 pas op 30 juli 2020 met terugwerkende kracht hebben ingediend bij de Belastingdienst. Gelet hierop heeft de minister in overeenstemming met de toepasselijke bepalingen uit de NOW-1 bij de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 geen rekening gehouden met deze gecorrigeerde loonopgaven van appellanten. De minister heeft de definitieve subsidie vastgesteld overeenkomstig artikel 7, eerste lid, van de NOW-1. De NOW-regeling kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister bevoegd zou zijn om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling.
4.5.
Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
4.6.
De beroepsgronden van appellanten richten zich tegen de lagere vaststelling van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb.
4.7.
In het geval van appellanten was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (maart, april en mei 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren.3 Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Appellanten zijn er in de besluiten van 10 april 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht hebben lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend.
4.8.
Het bestreden besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor appellanten anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor appellanten nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 2022 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen.4 Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van het bestreden besluit aan het evenredigheidsbeginsel, zie ook de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022.5 [2] Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
4.9.1.
De regelgever heeft in artikel 7, negende lid, van de NOW-1 uitdrukkelijk gekozen voor het hanteren van peildata om fraude- en misbruikrisico’s te beperken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Voorkomen moet worden dat werkgevers de mogelijkheid van een gecorrigeerde loonopgave oneigenlijk gebruiken om een hogere NOWsubsidie te verkrijgen dan waarop zij gezien het doel en de strekking van de regeling recht hebben.
4.9.2.
Daar staat tegenover dat strikte toepassing van de peildata van artikel 7, negende lid, van de NOW-1 voor appellanten financieel nadelige gevolgen heeft, omdat hierdoor het salaris van de directeuren van appellanten niet is meegenomen bij de subsidievaststelling. De subsidie is mede hierdoor op een lager bedrag vastgesteld dan bij de verlening is toegekend en [Naam Bedrijf B.V.] en [Appellante B.V. 3] moeten een deel van de ontvangen voorschotten terugbetalen. Ter zitting is gebleken dat het volgens appellanten gaat om een bedrag van ongeveer € 23.100,- aan misgelopen NOW-1 subsidie per B.V. door de na de peildatum gedane wijziging van de loonaangifte. Volgens appellanten moeten deze bedragen in zijn totaliteit worden bekeken. Hierbij hebben appellante gewezen op de ter zitting overgelegde geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2023 waaruit blijkt van een nettowinst van € 223.743,- over 2023. Het totale bedrag aan volgens appellanten gemiste subsidies van € 171.693,- afgezet tegen dit bedrag aan nettowinst in 2023, wat een hersteljaar was na het geleden omzetverlies in 2022, maakt volgens appellanten duidelijk dat het gaat om een substantieel bedrag.
4.9.3.
Anders dan appellanten hebben betoogd is er geen aanleiding om in dit geval het financiële nadeel voor appellanten als onevenredig te beoordelen. Hoewel het gaat om een fors bedrag aan lagere subsidie, is aan appellanten tegelijkertijd ook een substantieel bedrag aan subsidie toegekend. De lagere vaststelling is bovendien niet alleen het gevolg van het niet meenemen van de gecorrigeerde loonaangifte, maar houdt ook verband met een lager omzetverlies dan vooraf ingeschat. Verder wordt in aanmerking genomen dat appellanten zelf verantwoordelijk zijn voor een juiste loonopgave en dat de gecorrigeerde loonopgaven verband hielden met een voortschrijdend inzicht bij appellanten dat de managementfees van de directeuren als SV-loon bij de loonaangiften moesten worden meegenomen en daarvoor dus premies werknemersverzekeringen moesten worden afgedragen. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, dienen de gevolgen van dit voortschrijdend inzicht voor rekening van appellanten te blijven. Dat er geen sprake is van frauduleus handelen, maar uitsluitend van een gemaakte fout, maakt dat niet anders. Afweging van de nadelige gevolgen van de bestreden besluiten in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidies op lagere bedragen dan bij de besluiten van 10 april 2020 zijn verleend, niet onevenredig is.
Conclusie en gevolgen
4.10.
Het hoger beroep slaagt dus niet. De aangevallen uitspraken worden bevestigd. Dit betekent dat de bestreden besluiten in stand blijven.
5. Omdat het hoger beroep niet slaagt krijgen appellanten geen vergoeding voor hun proceskosten en het betaalde griffierecht.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraken.
Deze uitspraak is gedaan door M. Schoneveld als voorzitter en S. Wijna en S. Slijkhuis als leden, in tegenwoordigheid van I. Gök als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2024.
(getekend) M. Schoneveld
(getekend) I. Gök
Toepasselijke bepalingen uit de NOW-1
Artikel 7: Hoogte Pro van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10,
[….]
7. Indien de loonsom bedoeld onder de constante E, hoger is dan driemaal de loonsom
als bedoeld onder de variabele B in het eerste lid, wordt de subsidie verhoogd met:
A x (E-B x 3) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A en B voor de variabelen A en B bedoeld in het eerste lid;
E voor de loonsom van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020, […]
9. In afwijking van het achtste lid worden de in aanmerking te nemen gegevens uit de
loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de maximale hoogte
van de constante E, met betrekking tot het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020
beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 is
ingediend en met betrekking tot het vierde en vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020
beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is
ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op 15 mei 2020 respectievelijk
19 juli 2020 hebben plaatsgevonden.
Artikel 10: Berekening Pro van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening
1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
2. Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020 [….]
Artikel 14: Subsidievaststelling Pro
1. De werkgever vraagt de vaststelling van de subsidie na 6 oktober 2020 en uiterlijk op 31 oktober 2021 aan, door middel van een door de Minister vast te stellen formulier. […]
5. De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in
artikel 7, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld,
indien: […]
6. De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag,
bedoeld in het eerste lid.
Artikel 15: Terugvordering Pro
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het
verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de
subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of
indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
Toepasselijke bepalingen uit de Awb
Artikel 3:4
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor
zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen
bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet
onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast;
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 4:95
1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. [….]
4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd
betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.