Uitspraak
16.5688 ZW-T
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2016, 15/6087 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellante] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak: 27 februari 2019
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. K. el Malahy Idrissi hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en vragen van de Raad beantwoord.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd met de zaken 16/5914 WW, 18/4357 WW en 17/6271 WIA plaatsgevonden op 16 januari 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. El Malahy Idrissi. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. J.C. van Beek en mr. A.J.G. Lindeman. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in de zaken afzonderlijk uitspraak gedaan.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellant is met ingang van 1 mei 2007 als havenmedewerker in dienst getreden van [naam werkgeefster] (werkgeefster). Op 13 december 2013 heeft appellant zich ziek gemeld. Bij vonnis van de rechtbank van 6 januari 2015 is werkgeefster in staat van faillissement verklaard. Op 8 januari 2015 heeft de curator de arbeidsovereenkomst met appellant opgezegd.
1.2.
Het Uwv heeft bij besluit van 17 maart 2015 vastgesteld dat appellant met ingang van 20 februari 2015 recht heeft op ziekengeld, waarbij het dagloon is bepaald op € 158,19. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit, omdat het dagloon volgens hem te laag is vastgesteld. Daartoe heeft appellant aangevoerd dat werkgeefster in zijn ziekteperiode van 25 april 2013 tot en met 23 juni 2013 slechts 70% van het loon heeft doorbetaald in plaats van 100% en ook te weinig uren heeft doorbetaald.
1.3.
Bij beslissing op bezwaar van 20 augustus 2015 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Daaraan is ten grondslag gelegd dat op grond van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit), loon dat in de referteperiode vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden weliswaar meegenomen kan worden bij de berekening van het dagloon, maar dat van een dergelijke situatie niet is gebleken omdat appellant werkgeefster pas na afloop van de referteperiode, te weten op 28 november 2014, schriftelijk heeft benaderd over het achterstallige loon.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het refertejaar dat bepalend is voor de berekening van het dagloon loopt van 4 november 2012 tot en met 3 november 2013. Wat betreft het door appellant geclaimde achterstallige loon heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv onbetwist heeft gesteld dat het met de verminderde inkomsten over een ziekteperiode van 20 mei 2013 tot en met 16 juni 2013 rekening heeft gehouden bij de berekening van het dagloon en dat appellant niet heeft aangetoond dat hij over een langere periode, te weten van 25 april 2013 tot en met 23 juni 2013, arbeidsongeschikt is geweest. Evenmin heeft appellant naar het oordeel van de rechtbank aangetoond dat hij over deze langere periode slechts 70% van zijn loon heeft ontvangen terwijl hij recht had op 100% van zijn loon. Het Uwv heeft volgens de rechtbank in het dagloonrapport van 17 maart 2015 terecht de polisadministratie (Suwinet) als uitgangspunt genomen. De rechtbank was verder van oordeel dat het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellant niet heeft aangetoond dat het volgens hem nog verschuldigde loon in de referteperiode oninbaar was, nu hij werkgeefster pas op 28 november 2014 hierop heeft aangesproken en niet al in de referteperiode in niet mis te verstane bewoordingen heeft gemaand het loon over de periode van arbeidsongeschiktheid alsmede de door hem gestelde extra uren, uit te keren. Nu niet is gebleken van een loonvordering die in het refertejaar vorderbaar maar niet tevens inbaar was, is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit.
3.1.
Appellant heeft in hoger beroep bepleit dat voor de vaststelling van het loon waarnaar het dagloon wordt berekend niet het Dagloonbesluit als maatstaf wordt genomen, maar het Burgerlijk Wetboek. Verder heeft hij, voor zover thans nog van belang, herhaald dat hij van 25 april 2013 tot en met 23 juni 2013 ziek is geweest en over die periode te weinig loon heeft ontvangen. Appellant voelt zich benadeeld door het feit dat het Uwv zich niet heeft gebaseerd op de feitelijk gewerkte uren van gemiddeld ruim 52 per week, maar op de onjuiste opgave van werkgeefster dat appellant 40 uur per week werkte. Hij heeft daarnaast gesteld dat werkgeefster vakantietoeslag heeft betaald over de normale uren, tot 40 uur, en niet over het overwerk. Volgens appellant moet hiermee bij de vaststelling van het dagloon rekening worden gehouden. Dit alles zou leiden tot een dagloon van € 181,57.
3.2.
Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Het Uwv heeft erop gewezen dat hij reeds ter zitting bij de rechtbank zijn standpunt in zoverre heeft herzien, dat alsnog wordt aangenomen dat appellant van 25 april 2013 tot en met 23 juni 2013 arbeidsongeschikt is geweest en over die periode recht had op volledige doorbetaling van zijn loon. Verder is volgens het Uwv ook aannemelijk gemaakt dat moet worden afgeweken van de polisgegevens en dat het achterstallig loon in de referteperiode vorderbaar was. Volgens het Uwv heeft appellant echter niet aangetoond dat het loon in de referteperiode ook oninbaar was. Herhaald is dat appellant de werkgeefster niet tijdens het refertejaar maar pas meer dan een jaar na afloop daarvan, op 28 november 2014, heeft aangesproken tot betaling van het loon over de periode van arbeidsongeschiktheid en de door hem gestelde extra uren.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.1.
In artikel 15, eerste lid, van de Ziektewet (ZW) is bepaald wat voor de berekening van het ziekengeld waarop op grond van de ZW recht bestaat onder dagloon wordt beschouwd. In het tweede lid van artikel 15 van Pro de ZW is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld. Deze nadere regels waren ten tijde in geding neergelegd in het op dat moment geldende Dagloonbesluit, het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen van 22 mei 2013, Stb. 2013, 185. Uit deze bepalingen volgt dat er geen ruimte was voor het Uwv om het dagloon anders dan op grond van de bepalingen in het Dagloonbesluit vast te stellen.
4.1.2.
Voor een weergave van de toepasselijke bepalingen uit het Dagloonbesluit en de toepasselijke rechtspraak wordt verwezen naar de overwegingen 3 en 4.2 van de aangevallen uitspraak. Met name van belang is de in overweging 4.2 van de aangevallen uitspraak weergegeven vaste rechtspraak van de Raad dat uit de tekst van en de nota van toelichting bij artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit moet worden afgeleid dat de besluitgever toepassing van dit artikelonderdeel slechts aangewezen acht in situaties waarin duidelijk is geworden dat vorderbaar loon in het refertejaar ondanks vordering in dat jaar niet of niet geheel inbaar is gebleken. Het is aan de werknemer om aan te tonen dat hij op niet mis te verstane wijze de werkgever in het refertejaar heeft gemaand het (nog) vorderbare loon aan hem uit te keren. Een schriftelijke weigering van de werkgever is hiervoor niet nodig.
4.2.1.
Tussen partijen is niet meer in geschil dat appellant in de periode van 25 april 2013 tot en met 23 juni 2013 ziek is geweest en dat hij over deze periode aanspraak kon maken op 100% van zijn loon. In zoverre staat vast dat appellant een loonvordering had op werkgeefster. Het gaat in dit geding onder meer om beantwoording van de vraag of deze vordering ook voldoet aan de tweede voorwaarde van artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit, voor zover daarin is bepaald: “Onder loon wordt mede begrepen het loon waarvan de werknemer aantoont dat dit in het refertejaar vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden”.
4.2.2.
Niet is gebleken dat appellant werkgeefster in het refertejaar op niet mis te verstane wijze heeft gemaand het loon tijdens ziekte voor 100% te voldoen. Appellant heeft erkend dat hij werkgeefster schriftelijk eerst bij brief van 28 november 2014 heeft gemaand om tot correcte betaling van zijn loon gedurende de ziekteperiode over te gaan. Voordien heeft hij naar zijn zeggen werkgeefster mondeling via de arbo-arts, een manager en de latere eigenaar van het bedrijf aangesproken op haar verplichtingen. Nu daarvan geen ondersteunend bewijs is overgelegd, is van het op niet mis te verstane wijze manen van werkgeefster in de referteperiode niet gebleken. Met de rechtbank wordt daarom geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het loon tijdens ziekte waarop appellant aanspraak had jegens zijn werkgeefster in de referteperiode niet inbaar was.
4.2.3.
Verder wordt uit het feit dat het appellant pas in hoger beroep duidelijk is geworden dat werkgeefster tevens heeft verzuimd vakantietoeslag te betalen over de “overwerkuren” afgeleid dat appellant werkgeefster daarop in de referteperiode niet heeft aangesproken. Aan de voorwaarden van artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit is wat betreft deze vordering dan ook niet voldaan.
4.3.
Het Uwv heeft ter zitting desgevraagd erkend dat de aanname dat appellant van 25 april 2013 tot en met 23 juni 2013 arbeidsongeschikt is geweest betekent dat de dagloonberekening, waarbij is uitgegaan van een kortere ziekteperiode, onjuist is. In zoverre kleeft aan het bestreden besluit een gebrek.
4.4.
Op grond van wat hiervoor is overwogen wordt het Uwv opgedragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen door een nieuwe berekening te maken van het dagloon, met inachtneming van het overwogene onder 4.3.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op om binnen 4 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 20 augustus 2015 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van P.B. van Onzenoort als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2019.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) P.B. van Onzenoort