ECLI:NL:CRVB:2019:1654

Uitspraak

18.1217 AW, 18/2889 AW

Datum uitspraak: 2 mei 2019

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van

26 januari 2018, 17/854 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

Het dagelijks bestuur van Wetterskip Fryslân (het bestuur)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. P. Bots hoger beroep ingesteld.

Namens het bestuur heeft mr. G.N. Paanakker, advocaat, een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Bots. Het bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Paanakker en J. de Rijke.

OVERWEGINGEN

1.1.

Appellant is sinds 1986 werkzaam bij Wetterskip Fryslân, laatstelijk als [naam functie 1] van het cluster [naam cluster] , schaal 9. Hij is naast [naam functie 1] tevens hobbyboer en heeft in die hoedanigheid een aantal percelen grasland in gebruik.

1.2.

Op 31 augustus 2015 kreeg Wetterskip Fryslân een melding betreffende het vermoeden dat appellant artikel 3.2 van de Keur Wetterskip Fryslân (Keur) heeft overtreden doordat er voorwerpen waren opgesteld in de beschermingszone op één van de percelen die hij in gebruik had als hobbyboer. Appellant heeft, nadat hij door de rayonbeheerder is aangesproken op de overtreding, de voorwerpen niet tijdig verwijderd. De melding betrof verder het vermoeden dat appellant mogelijk in strijd met de Flora- en faunawet (Ffw) heeft gehandeld door uit de sloot verwijderde hekkelspecie niet 48 uur te laten liggen op het land, maar te deponeren in de wegberm.

1.3.

Naar aanleiding van deze melding heeft het bestuur een vooronderzoek ingesteld. De uitkomsten van dit vooronderzoek waren aanleiding voor het bestuur om een extern feitenonderzoek in te stellen en uit te laten voeren door het Bureau Integriteit Nederlandse Gemeenten (BING). Nadat besloten was tot het instellen van dit extern onderzoek, hebben familieleden van appellant het bestuur gemeld dat appellant zijn functie van [naam functie 1] heeft misbruikt en voor privédoeleinden gebruik heeft gemaakt van zakelijke middelen. Uit het eerste interview met appellant is BING gebleken dat er samenhang bestond tussen de oorspronkelijke melding en wat de familieleden van betrokkene aan het bestuur hadden gemeld. Naar aanleiding daarvan is in overleg met het bestuur besloten de melding van de familieleden te betrekken bij het onderzoek. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het rapport van 24 februari 2016.

1.4.

Nadat het bestuur een voornemen daartoe kenbaar had gemaakt, waarop appellant schriftelijk een zienswijze heeft gegeven, heeft het bestuur bij besluit van 30 mei 2016 appellant voorwaardelijk ontslag verleend met een proeftijd van twee jaar op grond van artikel 7.2, eerste lid, en onder j van de Sectorale Arbeidsvoorwaardenregeling en Waterschapspersoneel (SAW) in verbinding met artikel 7.2, tweede lid, SAW. Daarnaast is hij voor onbepaalde tijd geplaatst in een andere lager ingeschaalde functie, in algemene dienst, te weten de [naam functie 2] , schaal 7, met toepassing van artikel 7.2, eerste lid, en onder h, van de SAW
.De volgende gedragingen van appellant zijn aangemerkt als ernstig plichtsverzuim:

het niet naleven van de regels van de Keur en Ffw;

het gebruik van enveloppen met het logo van het Wetterskip voor privédoeleinden en het gebruik van zijn zakelijk e-mailadres voor privédoeleinden, waarvan sommige

e-mails ook erotisch getint waren;

3. het misbruik maken van zijn positie door onder werktijd met een collega [naam functie 1] , die door hem moest worden ingewerkt, naar een locatie buiten zijn werkgebied te rijden voor een privéaangelegenheid en gebruik te maken van informatiesystemen van het Wetterskip omwille van een vriendendienst.

Het bestuur heeft zijn oordeel gebaseerd op de meldingen en het onderzoek door BING. Met deze gedragingen heeft appellant zich schuldig gemaakt aan ernstig toerekenbaar plichtsverzuim. Hij heeft daarmee en in samenhang met zijn houding en zijn tegenstrijdige verklaringen tijdens het onderzoek het in hem te stellen vertrouwen ernstig geschaad, waardoor de disciplinaire maatregelen niet onevenredig zijn aan het plichtsverzuim.

2. Het bezwaar tegen het besluit van 30 mei 2016 heeft het bestuur bij besluit van

17 januari 2017 (bestreden besluit), in overeenstemming met het advies van de Commissie Behandeling Bezwaren Wetterskip Fryslân, gegrond verklaard voor wat betreft het voorwaardelijk ontslag. Het bestuur heeft het besluit tot terugplaatsing voor onbepaalde tijd in een lager ingeschaalde functie gehandhaafd.

3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Het doel van het onderzoek van BING was om het vermengen van zakelijke en privébelangen door appellant te onderzoeken. Er bestonden geen concrete aanwijzingen voor oneigenlijk e-mailgebruik voor privédoeleinden. Het bestuur heeft gehandeld in strijd met het integriteitsbeleid door het onderzoek naar privé mailgebruik van appellant te gebruiken voor het vaststellen van het plichtsverzuim. Al om die reden is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs en een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van appellant. De erotisch getinte e-mailberichten moeten buiten beschouwing blijven. De rechtbank heeft de overige onder 1.4 genoemde verweten gedragingen gekwalificeerd als toerekenbaar plichtsverzuim en geoordeeld dat de disciplinaire maatregel niet onevenredig is aan de aard en de ernst van het plichtsverzuim.

4. Naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, komt de Raad tot de volgende beoordeling.

4.1.

Ingevolge artikel 7.1 van de SAW kan de ambtenaar wegens plichtsverzuim disciplinair worden gestraft. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van hetgeen een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.

4.2.

Ook handelen buiten werktijd kan onder omstandigheden strijdig zijn met wat een goed ambtenaar betaamt en plichtsverzuim opleveren. Dit kan het geval zijn in situaties waarbij het handelen, gelet op de vervulde functie, het aanzien van de openbare dienst heeft geschaad, maar ook in situaties waarbij de hoedanigheid en de gedragingen in de privésfeer onvoldoende gescheiden of te scheiden zijn. Grensoverschrijdend gedrag kan zijn weerslag hebben op het aanzien van het bestuur (zie uitspraak van 24 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1914).

Niet naleven van de Keur en de Ffw

4.3.

Appellant ontkent niet dat hij de verweten gedragingen heeft begaan. Hij stelt dat gelet op de omstandigheden deze gedragingen niet zijn te kwalificeren als plichtsverzuim. De Raad volgt appellant hierin niet. Dat niet hij, maar zijn familie de voorwerpen in de beschermingszone heeft gedeponeerd doet niet af aan het feit dat appellant gebruiker en dus verantwoordelijk was voor het beheer van de percelen grond. Appellant is nadrukkelijk door de rayonbeheerder gewezen op deze verantwoordelijkheid en hem is door de rayonbeheerder verzocht de voorwerpen uit de beschermingszone te verwijderen. Dat daarbij geen expliciete (begunstigings)termijn is genoemd is geen rechtvaardiging. Van appellant, als [naam functie 1] , die moest toezien op de naleving van deze wet- en regelgeving, mocht verwacht worden per omgaande gehoor te geven aan het verzoek van de rayonbeheerder. De omstandigheid dat appellant de voorwerpen heeft laten liggen op advies van zijn advocaat komt voor zijn rekening en risico.

4.4.

De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat van appellant, als [naam functie 1] , verwacht mocht worden dat hij op de hoogte was van de gedragscode van de Ffw en dus van de regels over het verwijderen van de hekkelspecie. Dat appellant niet wist op welk moment de hekkelspecie op zijn land was gedeponeerd is niet van belang, omdat hij zich ervan had moeten vergewissen wanneer dit was gebeurd teneinde te voorkomen dat hij in strijd met de gedragscode zou handelen. Appellant heeft dit nagelaten en dat kan hem worden aangerekend.

4.5.

Uit 4.3 en 4.4 volgt dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan het verweten plichtsverzuim van het niet naleven van de regels van de Keur en Ffw.

Gebruik van zakelijke middelen voor privédoeleinden

4.6.

Uit het onderzoek van BING is gebleken dat appellant zijn zakelijk e-mailadres heeft gebruikt voor privédoeleinden. Appellant betoogt dat deze bevindingen buiten beschouwing gelaten moeten worden omdat er geen gerechtvaardigd belang was om het e-mailgebruik van appellant te onderzoeken. Dit betoog slaagt niet. Uit het Internet & e-mailprotocol en uit artikel 4.7 van de gedragsregels van het integriteitsbeleid volgt dat het bestuur bevoegd is

e-mailgebruik te controleren wanneer er een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden is van een ernstige integriteitsschending. Er kan dan alleen gericht onderzoek plaatsvinden als er een concrete aanleiding is. Uit de e-mailcorrespondentie die de familieleden hebben overgelegd is het concrete vermoeden ontstaan dat appellant zijn zakelijk e-mailadres heeft gebruikt voor privédoeleinden, waaronder contact met familieleden en contact met een notaris. Uit het rapport van BING volgt dat medewerking van de notaris is gevraagd maar dat zij die niet heeft verleend. Om alsnog te kunnen achterhalen in welke mate en voor welk doel appellant zijn zakelijk e-mailadres heeft aangewend ten aanzien van het contact met de notaris is besloten om de e-mailbox van appellant gericht te onderzoeken. De Raad ziet in deze handelwijze geen onrechtmatigheden of onzorgvuldigheden waardoor de bevindingen van het onderzoek van BING buiten beschouwing gelaten moeten worden.

4.7.

Uit het onderzoek blijkt dat appellant via zijn zakelijk e-mailadres veelvuldig contact heeft gehad met de notaris over onder meer een pachtcontract. Bij e-mail van 17 augustus 2015 heeft appellant de notaris gewezen op een vergunning die zij zou moeten aanvragen voor de aanleg van een toegangsweg en heeft hij de notaris geadviseerd over de aanleg van een dam bij haar woning. Dit gebruik van het zakelijk e-mailadres voor privédoeleinden van appellant is in strijd met het integriteitsbeleid en dus terecht aangemerkt als plichtsverzuim.

4.8.

Appellant erkent dat hij enveloppen met het logo van het Wetterskip heeft gebruikt voor privédoeleinden. Hij voert aan dat meer collega’s dat deden, dat de enveloppen van geringe waarde zijn en dat hij de portokosten van dit gebruik heeft vergoed. De Raad volgt appellant hierin niet. Zelfs als sprake zou zijn van een zekere cultuur, waarbij overtreding van dit soort regels werd gedoogd, blijft appellant verantwoordelijk voor zijn eigen handelen en dient hij integer te handelen, waarbij de Raad aan zijn voorbeeldfunctie als het gaat om handhaving betekenis toekent. Verder is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1550) de geringe waarde van het zonder toestemming meegenomen goed op zichzelf niet van belang bij de beoordeling of sprake is van plichtsverzuim. Appellant is eerder in 2012 aangesproken op het privégebruik van zakelijke middelen. Desondanks heeft hij enveloppen met het logo van het Wetterskip verstuurd voor privédoeleinden. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met de gedragsregels van het integriteitsbeleid en heeft hij zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.

Het misbruik maken van zijn positie

4.9.

Appellant betoogt dat hij geen misbruik heeft gemaakt van zijn positie en zijn collega niet heeft betrokken bij de privékwestie. Dit betoog slaagt niet. Appellant heeft immers erkend dat hij tezamen met een collega [naam functie 1] , die door hem moest worden ingewerkt, in werkkleding en onder werktijd, naar een locatie buiten zijn werkgebied is gereden waar zijn zwager aan het werk was. Door tijdens dat bezoek zijn zwager een verklaring te laten ondertekenen in zijn notitieblokje en zijn collega te vragen om ook een verklaring af te leggen, zonder expliciet te vermelden in welke hoedanigheid hij daar was, heeft hij bij zijn zwager de indruk gewekt dat hij daar niet was als privépersoon. Dit had appellant moeten voorkomen. Het bestuur mocht dit kwalificeren als misbruik van zijn positie en heeft dit terecht aangemerkt als plichtsverzuim. Daarbij is ook van betekenis dat hij ten overstaan van zijn in te werken collega juist het goede voorbeeld moest geven.

4.10.

Daarnaast wordt appellant verweten misbruik te hebben gemaakt van zijn positie door het informatiesysteem te raadplegen omwille van een vriendendienst en de verkregen informatie te verstrekken aan de bevriende notaris. Daarmee heeft hij ook misbruik gemaakt van zijn positie, nu hij dit systeem slechts op het werk kon raadplegen. Voor de vraag of deze gedraging plichtsverzuim oplevert is de aard van de verkregen informatie minder relevant; voorop staat dat de systemen van Wetterskip slechts mogen worden gebruikt voor functionele doeleinden. Het raadplegen van systemen van Wetterskip omwille van een vriendendienst is daarom terecht gekwalificeerd als plichtsverzuim.

Toerekenbaarheid

4.11.

De Raad is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan het gedrag niet aan appellant kan worden toegerekend. Het bestuur was daarom bevoegd tot het opleggen van een disciplinaire straf.

Evenredigheid

4.12.

Appellant heeft betoogd dat de opgelegde disciplinaire maatregel onevenredig is aan het verweten plichtsverzuim. Dit betoog slaagt. De Raad is van oordeel dat, gezien de aard en ernst van het plichtsverzuim, het voor
onbepaaldetijd terugplaatsen een te zware sanctie is als niet tevens een termijn is bepaald waarop de oude functie kan worden hervat. Daarbij speelt een belangrijke rol dat in het geval van appellant sprake is van een aanzienlijk verschil tussen beide functies zowel ten aanzien van de aard van de werkzaamheden als de hoogte van de bezoldiging in combinatie met de status van het werk. Niet bestreden is dat appellant als onderhoudsmedewerker alleen nog maaiwerkzaamheden verricht, wat bovendien meebrengt dat hij in de koude seizoenen werkloos aan de kant staat. Dit alles bijeen maakt dat de opgelegde maatregel hier onevenredig is aan het plichtsverzuim.

Incidenteel hoger beroep van het bestuur

4.13.

Het bestuur heeft in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de erotisch getinte e-mails als onrechtmatig verkregen bewijs heeft gekwalificeerd en ten onrechte heeft geoordeeld dat deze bijvangst buiten beschouwing moet blijven. Dit betoog slaagt niet. Anders dan de rechtbank ziet de Raad geen aanleiding onderscheid te maken tussen de erotisch getinte privé e-mails en de overige privé e-mails van appellant. Gelet op het in 4.6 weergegeven oordeel mocht het bestuur ook de erotisch getinte

e-mailberichten betrekken in zijn oordeelvorming. Uit 4.7 volgt dat het versturen van deze

e-mails terecht is aangemerkt als plichtsverzuim.

Conclusie

4.14.

Uit 4.12 en 4.13 volgt dat het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep slagen. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen wordt het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover daarbij de aan de plaatsing in een andere functie en aan de vermindering van de bezoldiging verbonden onbepaalde termijn is gehandhaafd. De Raad ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door aan de plaatsing in een andere functie en aan de vermindering van de bezoldiging de termijn van drie jaar te verbinden, te rekenen vanaf 30 mei 2016. De disciplinaire maatregel eindigt derhalve op 31 mei 2019.

5. Aanleiding bestaat het bestuur te veroordelen tot vergoeding van de kosten van appellant voor verleende rechtsbijstand, in zowel bezwaar, beroep als hoger beroep, telkens tot een bedrag van € 1.024,-, in totaal € 3.072,-.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 17 januari 2017 voor zover daarbij de plaatsing van appellant in de functie van [naam functie 2], vanaf 30 mei 2016, met vermindering van zijn bezoldiging met twee schalen, is gehandhaafd;
herroept het besluit van 30 mei 2016 voor zover dat ziet op de plaatsing van appellant in de functie van [naam functie 2] , vanaf 30 mei 2016, met vermindering van zijn bezoldiging met twee schalen, en bepaalt dat zowel de plaatsing als de vermindering van de bezoldiging geldt voor een termijn van drie jaar te rekenen vanaf 30 mei 2016;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 17 januari 2017 voor zover dit is vernietigd;
veroordeelt het bestuur in de kosten van appellant tot een bedrag van € 3.072,-;
bepaalt dat het bestuur aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 421,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en N.J. van Vulpen-Grootjans en H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van J. Tuit als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2019.

(getekend) A. Beuker-Tilstra

(getekend) J. Tuit