Uitspraak
15/6584 AWBZ-T
Datum uitspraak: 16 april 2018
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 september 2015, 15/2162 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellant] te [woonplaats] (appellant)
Stichting Wlz-uitvoerder Zorg en Zekerheid, als rechtsopvolger van OWM Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A. (Zorgkantoor)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. M.F. Vermaat, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Zorgkantoor heeft een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2016. Voor appellant is mr. Vermaat verschenen. Het Zorgkantoor heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. S. Beckers.
Het onderzoek is heropend na de zitting.
De Raad heeft vragen gesteld aan de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De Staatssecretaris heeft deze vragen beantwoord, waarna partijen hebben gereageerd.
Onder toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een (nader) onderzoek ter zitting achterwege gebleven, waarna de Raad het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Awb heeft gesloten.
OVERWEGINGEN
1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellant is geboren in 1994. Sinds zijn vroegste jeugd kampt hij met gedragsproblematiek. CIZ heeft appellant bij besluit van 9 augustus 2013 een indicatie verleend voor zorgzwaartepakket (ZZP) GGZ05C, voor de periode van 9 augustus 2013 tot en met 8 augustus 2028, op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).
1.2.
Op 4 juli 2014 heeft appellant het Zorgkantoor verzocht om de wijze van realisering van de indicatie voor het ZZP, zorg in natura, om te zetten in een persoonsgebonden budget (pgb).
1.3.
Met ingang van 14 juli 2014 verbleef appellant in Portugal. Hij ontving daar zorg van [zorgverlener] ([zorgverlener]). [zorgverlener] is een eenmanszaak, gevestigd in [vestigingsplaats] , en heeft als bedrijfsomschrijving pedagogische dienstverlening.
1.4.
Bij besluit van 31 oktober 2014 heeft het Zorgkantoor geweigerd aan appellant een pgb te verlenen.
1.5.
Bij besluit van 10 maart 2015 (bestreden besluit) heeft het Zorgkantoor het bezwaar tegen het besluit van 31 oktober 2014 ongegrond verklaard. Daaraan heeft het Zorgkantoor ten grondslag gelegd dat het de aanvraag van appellant om een pgb op grond van artikel 4:35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb heeft mogen afwijzen. Appellant zal immers niet voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichting als bedoeld in artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Regeling subsidies AWBZ (Rsa), namelijk dat zorg zal worden ingekocht die is verkregen als voortzetting van reeds binnen het Europese deel van Nederland aangevangen zorg. Het Zorgkantoor meent dat het in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat het belang van het Zorgkantoor om zijn publieke taak naar behoren uit te voeren in dit geval dient te prevaleren boven het belang van appellant om een pgb te verkrijgen. Het Zorgkantoor heeft zich in de loop van de procedure verder op het standpunt gesteld dat het beroep van appellant op Richtlijn 2011/24/EU (Patiëntenrichtlijn) niet slaagt, omdat de Patiëntenrichtlijn niet van toepassing is op diensten op het gebied van langdurige zorg die tot doel hebben om hulpbehoevenden te ondersteunen bij het verrichten van dagelijkse routinetaken. Artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa is volgens het Zorgkantoor ook niet in strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en Verordening nr. (EG) 883/2004 (Vo 883/2004). Bij tijdelijk verblijf in Portugal dient appellant volgens het Zorgkantoor een beroep te doen op de Portugese wettelijke regeling.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover van belang, overwogen dat uit artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa voortvloeit dat omzetting van zorg in natura in een pgb in de situatie van appellant niet mogelijk is, omdat het op grond van deze bepaling dient te gaan om voortzetting van zorg die binnen het Europese deel van Nederland al was aangevangen. Dit is hier onbetwist niet het geval. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het Zorgkantoor in beginsel gebruik heeft kunnen maken van de weigeringsgrond van artikel 4:35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, en heeft de door het Zorgkantoor gemaakte belangenafweging niet onredelijk geacht. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Patiëntenrichtlijn gelet op overweging 14 van de Preambule in het geval van appellant niet van toepassing is, omdat de omschrijving van het zorgprofiel dat bij het geïndiceerde ZZP GGZ05C hoort, duidt op zorg met een langdurig karakter. Ten slotte heeft de rechtbank het beroep van appellant op artikel 56 van Pro de VWEU verworpen en overwogen dat artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa het vrije verkeer van personen en diensten niet beperkt. Op grond van deze bepaling is het onder voorwaarden mogelijk om een pgb tijdelijk in een ander land te gebruiken voor betaling van zorg. De verstrekking van zorg in het buitenland wordt daarmee niet op onaanvaardbare wijze beperkt, nu de bepaling ziet op een pgb, waaruit volgt dat zorg in natura niet wordt beperkt. Niet valt dan ook in te zien hoe artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa Nederlandse zorgaanbieders belemmert in het aanbieden van diensten aan een verzekerde in een andere lidstaat dan Nederland. Er bestaat daarom naar het oordeel van de rechtbank geen grond om artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa in het geval van appellant buiten toepassing te laten wegens strijd met artikel 56 van Pro het VWEU.
3.1.
Volgens appellant is de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de zorg wordt ingekocht bij een in Nederland gevestigd bedrijf ([zorgverlener]) door een in Nederland woonachtige verzekerde en dat het pgb in Nederland zal worden besteed, terwijl artikel 2.6.9a van de Rsa betrekking heeft op de besteding van een pgb in het buitenland. Ook het oordeel van de rechtbank over de gemaakte belangenafweging in het kader van artikel 4:35 van Pro de Awb laat zich slecht begrijpen. Appellant heeft verder op hieronder weergegeven gronden betoogd dat de Patiëntenrichtlijn wel van toepassing is en, subsidiair, dat artikel 2.6.9a van de Rsa het vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 van Pro het VWEU belemmert, zonder dat hiervoor een toereikende rechtvaardiging aanwezig is.
3.2.
Het Zorgkantoor heeft onder verwijzing naar het gestelde onder 1.5 het standpunt ingenomen dat het in redelijkheid toepassing heeft mogen geven aan zijn bevoegdheid om de omzetting van zorg in van natura in een pgb te weigeren.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.1.
Tussen partijen is uitsluitend in geschil of het Zorgkantoor onder verwijzing naar artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa heeft mogen weigeren een pgb aan appellant te verlenen.
4.1.2.
Artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa bepaalde ten tijde in geding:
“De verzekerde kan het netto persoonsgebonden budget voor ten hoogste dertien weken per kalenderjaar tijdens verblijf buiten het Europese deel van Nederland gebruiken voor betaling van zorg als bedoeld in artikel 1.1.1, onderdelen j en k, indien die zorg is verkregen als voortzetting van reeds binnen het Europese deel van Nederland aangevangen zorg.”
4.1.3.
Artikel 4:35, eerste lid, van de Awb bepaalt:
“De subsidieverlening kan in ieder geval worden geweigerd indien een gegronde reden bestaat om aan te nemen dat:
(…)
b. de aanvrager niet zal voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
(…).”
4.1.4.
Op grond van de gedingstukken staat vast dat appellant de door [zorgverlener] feitelijk in Portugal verleende zorg voordien niet ook in Nederland heeft ontvangen. Daaruit volgt dat appellant niet zou voldoen aan de in artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa opgenomen verplichting om het pgb niet te gebruiken voor betaling van zorg tijdens verblijf buiten het Europese deel van Nederland, omdat geen sprake is van voortzetting van reeds binnen het Europese deel van Nederland aangevangen zorg. Het Zorgkantoor was daarom naar nationaal recht bevoegd om met toepassing van artikel 4:35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb het pgb te weigeren. In wat appellant heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat het Zorgkantoor niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, reeds omdat niet gebleken is dat appellant geen zorg in natura zou kunnen ontvangen. Uitsluitend beoordeeld naar nationaal recht, berust het bestreden besluit daarom op goede gronden.
4.2.1.
Appellant meent echter dat de twee voorwaarden van artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa, te weten dat een pgb slechts gedurende dertien weken per jaar tijdens verblijf buiten Nederland kan worden aangewend en dat de desbetreffende zorg moet zijn verkregen als voortzetting van reeds binnen Nederland aangevangen zorg, in strijd zijn met het recht van de Europese Unie. Appellant wijst hiertoe op de Patiëntenrichtlijn en, voor zover deze op de zorg in kwestie niet van toepassing zou zijn, op artikel 56 VWEU Pro. Volgens appellant valt de aan de orde zijnde zorg binnen het bereik van de Patiëntenrichtlijn, en staat deze richtlijn weigering van de vergoeding van de gemaakte kosten niet toe, omdat de zorg niet aan het vereiste van voorafgaande toestemming mag worden onderworpen. Verder is er in de visie van appellant sprake van een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten. Appellant heeft de Raad verzocht om bij twijfel over één van deze punten een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) voor te leggen.
4.2.2.
Het Zorgkantoor stelt hier tegenover dat het voor appellant mogelijk is om zorg in natura te verkrijgen in Portugal. Het Zorgkantoor wijst er verder op, kennelijk onder verwijzing naar titel III, hoofdstuk 1, van Vo 883/2004, dat een pgb niet exporteerbaar is, dat niet is uitgesloten dat het Portugese socialezekerheidsstelsel een met het pgb vergelijkbare verstrekking kent en dat het Unierecht verschillen tussen nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid toestaat. Verder wordt aangevoerd dat artikel 2.6.9a van de Rsa Nederlandse zorgaanbieders niet anders behandelt dan zorgverleners in het buitenland. In de visie van het Zorgkantoor is de Patiëntenrichtlijn niet op de aan de orde zijnde zorg van toepassing.
4.2.3.
Met betrekking tot de vraag of artikel 2.6.9a van de Rsa verenigbaar is met het recht van de Europese Unie, overweegt de Raad als volgt.
4.2.4.
Het feit dat Vo 883/2004 bijzondere conflictregels bevat met betrekking tot uitkeringen en verstrekkingen bij ziekte, onttrekt de zorg in kwestie niet aan de werkingssfeer van de bij het EG-Verdrag gegarandeerde vrijheid van dienstverlening (zie onder andere het arrest van het Hof Müller-Fauré en Van Riet, C-385/99, punt 100). Volgens vaste rechtspraak van het Hof behoort de sociale zekerheid weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten, maar zijn deze verplicht die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen. Zij moeten in het bijzonder ook de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten eerbiedigen.
4.2.5.
In het midden kan worden gelaten of de Patiëntenrichtlijn op de aan de orde zijnde zorg van toepassing is. Deze zorg moet immers, zelfs als het zwaartepunt ervan niet op intensieve zorg en begeleiding als bedoeld in ZZP GGZ05C maar op medische behandeling zou liggen, in ieder geval worden beschouwd als een dienst in de zin van artikel 56 van Pro het VWEU. In de rechtspraak van het Hof over artikel 56 van Pro het VWEU zijn voldoende aanknopingspunten te vinden voor beslechting van dit geschil.
4.2.6.
Beoordeeld moet daarom worden, of artikel 56 van Pro het VWEU zich verzet tegen de voorwaarden in artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa, dat een pgb slechts gedurende dertien weken per jaar tijdens verblijf buiten Nederland kan worden aangewend en wel voor zorg die is verkregen als voortzetting van reeds binnen Nederland aangevangen zorg. Het gaat er dan om of deze voorwaarden een belemmering vormen voor het vrij verrichten van diensten en zo ja, of deze belemmering kan worden gerechtvaardigd. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een nationale maatregel die het verrichten van diensten belemmert of minder aantrekkelijk maakt, slechts worden gerechtvaardigd indien deze maatregel zonder discriminatie wordt toegepast, beantwoordt aan dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken.
4.2.7.
Over de vraag of artikel 2.6.9a van de Rsa de in artikel 56 van Pro het VWEU gegarandeerde vrijheid van dienstverrichting beperkt, wordt het volgende overwogen. Artikel 2.6.9a van de Rsa belet de aanvrager weliswaar niet zich te wenden tot een dienstverrichter die is gevestigd, dan wel zijn diensten aanbiedt, in een andere dan de bevoegde lidstaat, maar maakt bekostiging daarvan via het pgb slechts mogelijk gedurende dertien weken per jaar en onder de voorwaarde dat de desbetreffende zorg is verkregen als voortzetting van reeds binnen Nederland aangevangen zorg. Dergelijke voorwaarden gelden niet voor de aanwending van het pgb voor vergelijkbare in Nederland ontvangen zorg. Artikel 2.6.9a van de Rsa schrikt degene die behoefte heeft aan zorg als in kwestie dus af om zich te wenden tot dienstverrichters die gevestigd zijn in, dan wel hun diensten aanbieden in een andere lidstaat dan Nederland. Daarmee vormt deze bepaling zowel voor aanvragers als voor dienstverrichters een belemmering van het vrij verrichten van diensten (vergelijk het arrest Smits-Peerbooms, C-157/99, punt 69).
4.2.8.
Partijen verschillen van mening over de vraag of deze belemmering gerechtvaardigd is. Het Zorgkantoor heeft het standpunt ingenomen dat voor de belemmering een voldoende rechtvaardiging bestaat. Gesteld is dat de zorginfrastructuur die in Nederland aanwezig is, niet meer in stand is te houden indien verzekerden het pgb kunnen gebruiken voor zorg – zoals appellant die ontvangt – die in het buitenland wordt verleend. Het betreft kostbare, langdurige zorg, met budgetten van € 50.000,- tot € 60.000,- per jaar. Op de besteding van de budgetten dient controle plaats te vinden. In Nederland zijn de faciliteiten en het personeel aanwezig. Door de Staatssecretaris is erop gewezen dat beperking van het gebruik van het pgb in het buitenland tot ten hoogste dertien weken is ingevoerd om te voorkomen dat de AWBZ-uitgaven in het buitenland zouden stijgen. Omdat de AWBZ-verzekerde zich doorgaans in Nederland bevindt, is het uitgangspunt van de AWBZ dat de zorg wordt georganiseerd en gefinancierd in Nederland. AWBZ-zorgverlening in het buitenland wordt, in aanvulling op de zorg in Nederland, slechts toegestaan voor zover deze binnen Europa noodzakelijk is op grond van de vrije verkeersbepalingen. De beperking van het gebruik van een pgb in het buitenland tot maximaal dertien weken is geschikt om te bereiken dat AWBZ-geld doelmatig wordt besteed, en proportioneel omdat het voor pgb-houders mogelijk blijft om met behoud van zorg tot drie maanden per jaar in een andere EU-lidstaat te verblijven. Volgens appellant is niet gebleken dat de belemmering noodzakelijk is om het financieel evenwicht van het Nederlandse zorgstelsel te waarborgen. Appellant heeft aangevoerd dat slechts weinig patiënten de zorg, vergelijkbaar met de zorg die appellant ontvangt, in het buitenland wensen te ontvangen. Volgens appellant wordt het budget ook uitgegeven indien het in Nederland wordt besteed, is de door [zorgverlener] in Portugal verleende zorg goedkoper dan die in Nederland en kan ook op zorg verleend in het buitenland controle plaatsvinden.
4.2.9.
Het betoog van het Zorgkantoor en de Staatssecretaris dient zo te worden begrepen, dat het Zorgkantoor zich ter rechtvaardiging van de belemmering beroept op het risico dat het financiële evenwicht van het stelsel van sociale zekerheid ernstig wordt aangetast. In dit verband heeft het Hof in het arrest Müller-Fauré en Van Riet, punt 73, overwogen dat het risico van ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel een dwingende reden van algemeen belang vormt, waardoor een dergelijke belemmering gerechtvaardigd kan zijn, wanneer die aantasting gevolgen kan hebben voor het algehele niveau van bescherming van de volksgezondheid.
4.2.10.
Beslissend is derhalve of het schrappen van de verplichting om het pgb niet langer dan dertien weken te gebruiken voor zorg in het buitenland, en dan slechts als aanvulling op zorg die in Nederland is aangevangen, wezenlijke kenmerken van het stelsel van toegang tot de (gezondheids)zorg in Nederland in gevaar zou brengen.
4.2.11.
Het Zorgkantoor en de Staatssecretaris hebben niet uiteengezet welke gevolgen het gebruik van het pgb in het buitenland heeft voor de betaalbaarheid van de zorg voor personen met aandoeningen als die van appellant, of voor het stelsel van de AWBZ of de (langdurige) zorg als geheel. De stelling dat aan de zorg hoge kosten zijn verbonden is in dit verband onvoldoende, nu dergelijke kosten ook worden gemaakt als de zorg wordt ontvangen in de vorm van zorg in natura in Nederland of als het pgb in Nederland wordt gebruikt voor het inkopen van zorg.
4.2.12.
Voorts is onvoldoende toegelicht dat de belemmering kan worden gerechtvaardigd door het belang van een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg, waarbij de kosten worden beheerst en verspilling van financiële, technische en personele middelen zoveel mogelijk wordt vermeden. In dit verband is van belang dat de Nederlandse regelgeving voor de aanvrager die beschikt over een indicatie voor AWBZ-zorg reeds de mogelijkheid bevat om binnen Nederland te kiezen voor zorg in natura dan wel voor het inkopen van zorg met een pgb, waardoor hij binnen de grenzen van de regelgeving naar eigen inzicht zelf zorg kan inkopen en betalen uit een pgb. Er zijn geen concrete gegevens aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat de belangen van planning en financierbaarheid wezenlijk worden aangetast door de mogelijkheden tot besteding van het pgb uit te breiden met AWBZ-zorg die tijdens verblijf in een andere lidstaat wordt ingekocht en aldaar wordt ontvangen.
4.2.13.
De omstandigheid dat gebruik van het pgb buiten Nederland zou leiden tot problemen van administratieve aard, in het bijzonder op het gebied van rechtmatigheidscontroles, kan geen dwingende reden van algemeen belang opleveren die de aan de orde zijnde belemmering van het vrij verrichten van diensten rechtvaardigt. Voor zover het Unierecht thans nog niet voldoende voorziet in wederzijdse bijstand tussen de lidstaten, kunnen met toepassing van artikel 9 van Pro Vo nr. (EG) 987/2009 aanvullende controleprocedures worden overeengekomen. Ten overvloede merkt de Raad het volgende op. In dit geval is TELL-USS in Nederland gevestigd, zodat rechtmatigheidscontroles eenvoudiger uitvoerbaar kunnen zijn dan bij een niet in Nederland gevestigde zorgverlener die in een andere EU-lidstaat zijn diensten aanbiedt.
4.2.14.
Vastgesteld moet worden dat het Zorgkantoor en de Staatssecretaris onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het schrappen van de verplichting om het pgb niet langer dan dertien weken te gebruiken voor zorg in het buitenland, en dan slechts als voortzetting van zorg die in Nederland is aangevangen, wezenlijke kenmerken van het stelsel van toegang tot de (gezondheids)zorg in Nederland in gevaar zou brengen. Ook overigens zijn daarvoor geen aanknopingspunten aanwezig.
4.2.15.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de weigering om het pgb aan appellant te verlenen op de grond dat niet is voldaan aan de voorwaarden in artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa, in strijd is met artikel 56 van Pro het VWEU.
4.2.16.
In geval van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer, dient de nationale rechter in eerste instantie bepalingen van nationaal recht zo veel mogelijk gemeenschapsrechtconform uit te leggen (vergelijk het arrest Hendrix van 11 september 2007,
C-287/05, punt 57). Voor het voorliggende geval betekent dit, dat het Zorgkantoor niet bevoegd wordt geacht om met toepassing van artikel 4:35, eerste lid, van de Awb het pgb te weigeren op de grond dat niet aan de uit artikel 2.6.9a, eerste lid, van de Rsa voorvloeiende verplichting zal worden voldaan.
4.2.17.
Het vorenstaande betekent niet dat de export van pgb-gelden geen beperking kent. De aanspraak op een pgb voor een persoon in de omstandigheden van appellant bestaat immers slechts zolang hij zodanige duurzame banden van persoonlijke aard met Nederland heeft, dat hij naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland woont en op die grond verzekerd is ingevolge de AWBZ.
4.2.18.
Uit overweging 4.2.1 tot en met 4.2.16 volgt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 56 van Pro het VWEU en dat een draagkrachtige motivering ontbreekt. Omdat niet kan worden overzien of het Zorgkantoor op andere gronden bevoegd is om het pgb te weigeren kan de Raad niet zelf in de zaak voorzien.
4.2.19.
Teneinde te kunnen komen tot definitieve beslechting van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:51d van de Awb het Zorgkantoor op te dragen het in 4.2.16 genoemde gebrek in het bestreden besluit te herstellen.
4.2.20.
Omdat dit geding met deze tussenuitspraak niet wordt beëindigd, zal nog geen uitspraak worden gedaan over appellant zijn nevenvorderingen, waaronder renteschade. Het staat het Zorgkantoor vrij om, voor zover aan de orde, tevens te beslissen op het verzoek tot vergoeding van wettelijke rente.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep draagt het Zorgkantoor op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak het gebrek in het besluit van 10 maart 2015 te herstellen met inachtneming van wat de Raad heeft overwogen.
Deze uitspraak is gedaan door M.F. Wagner als voorzitter en J.P.A. Boersma en F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van J.C. Borman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 april 2018.
(getekend) M.F. Wagner
De griffier is verhinderd te ondertekenen