Uitspraak
17.347 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2016, 16/944 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Naam stichting] te [vestigingsplaats] (appellante)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
Datum uitspraak: 7 november 2018
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. M.F. Hilberdink, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en een nadere reactie gegeven.
Appellante heeft een nader stuk ingediend.
Namens betrokkene heeft mr. D.G. van der Mark een zienswijze ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juli 2018. Namens appellante is verschenen mr. Hilberdink. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door
A. Anandbahadoer. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Van der Mark.
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene was in dienst bij appellante en laatstelijk werkzaam als [functie] bij [naam school] . Op 31 maart 2015 heeft betrokkene aan appellante meegedeeld dat de politie bij hem thuis een inval had gedaan, dat hij kinderpornografisch materiaal had gedownload op zijn thuiscomputer en dat een justitieel onderzoek naar hem zou worden verricht. Op 1 april 2015 heeft appellante betrokkene geschorst voor de duur van vier weken. Bij brief van 28 april 2015 heeft appellante de schorsing verlengd tot 1 juli 2015 en het voornemen kenbaar gemaakt tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Op 19 mei 2015 heeft betrokkene zijn zienswijze gegeven met betrekking tot het voornemen tot ontslag. Vervolgens heeft appellante bij brief van 26 mei 2015 de arbeidsovereenkomst met betrokkene opgezegd wegens ongeschiktheid voor de door hem uitgeoefende functie anders dan wegens ziekte, als bedoeld in artikel 10.a.5, tweede lid, van de collectieve arbeidsovereenkomst voortgezet onderwijs (CAO-VO), dan wel op grond van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 10.a.5, negende lid, van de CAO-VO. Appellante heeft daarbij een opzegtermijn van twee maanden in acht genomen, zodat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 augustus 2015. Appellante heeft ook de schorsing verlengd voor de duur van maximaal zes maanden.
1.2.
In diezelfde periode hebben appellante en betrokkene overleg gevoerd over een minnelijke regeling ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dat overleg heeft geresulteerd in de vaststellingsovereenkomst van 30 mei 2015. Daarin is onder meer afgesproken dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van appellante wordt beëindigd per 1 augustus 2015 en dat betrokkene is vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden met behoud van salaris.
1.3.
Op 9 juli 2015 heeft betrokkene bij het Uwv een aanvraag ingediend voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Bij besluit van 19 augustus 2015 heeft het Uwv betrokkene met ingang van 3 augustus 2015 in aanmerking gebracht voor een WW-uitkering.
1.4.
Bij besluit van 28 december 2015 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen het besluit van 19 augustus 2015 ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank – voor zover van belang in hoger beroep – overwogen dat betrokkene heeft erkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het downloaden en het bezit van kinderpornografisch materiaal en geoordeeld dat deze gedragingen, mede gelet op de door hem beklede functie, een objectief dringende reden voor ontslag opleveren. Naar het oordeel van de rechtbank is evenwel niet voldaan aan de voorwaarde dat de objectief dringende reden voor appellante een subjectief dringende reden vormde. Appellante heeft betrokkene weliswaar onmiddellijk geschorst, nadat zij van de gedragingen op de hoogte raakte, maar zij heeft niet eenzijdig of via de rechter een onmiddellijke of spoedige beëindiging van de arbeidsovereenkomst bewerkstelligd. In plaats daarvan heeft appellante er de voorkeur aan gegeven om in minnelijk overleg tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Daardoor is de eerdere bij brief van 26 mei 2015 gegeven opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2015 ingetrokken. In de vaststellingsovereenkomst is de arbeidsovereenkomst (ook) beëindigd per 1 augustus 2015 en daarnaast is een aantal voorwaarden in het voordeel van betrokkene opgenomen. Als reden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, is in de considerans slechts opgenomen dat er verschillen van inzicht zijn over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, dat partijen er niet in zijn geslaagd die verschillen van inzicht te overbruggen en dat appellante heeft vastgesteld dat een goede samenwerking tussen partijen niet langer mogelijk was.
3.1.
Het hoger beroep van appellante is gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de subjectief dringende reden. Appellante is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet heeft gehandeld alsof zij de gedraging van betrokkene als een dringende reden heeft aangemerkt. Ten onrechte heeft de handelswijze van appellante centraal gestaan, terwijl het volgens appellante om de handelswijze van betrokkene zou moeten gaan. Voor het oordeel of aan de werkloosheid al dan niet een dringende reden ten grondslag ligt, is niet bepalend op welke wijze het dienstverband is geëindigd. Onder verwijzing naar dr. S.F. Sagel (Het ontslag op staande voet, Monografieën Sociaal Recht 58, Kluwer 2013, par. 4.4.5, pp. 268-271) heeft appellante aangevoerd dat er een materiële beoordeling dient plaats te vinden van de vraag of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt. In dat perspectief kan de handelswijze van de werkgever een relevant gezichtspunt opleveren, maar deze kan volgens appellante niet doorslaggevend worden geacht. Volgens appellante heeft het Uwv nagelaten deze materiële beoordeling uit te voeren door alleen naar de ontslagroute te kijken, terwijl het Uwv bij de rechtbank onomwonden heeft laten weten dat het voorhanden hebben van kinderporno grafisch materiaal een dringende reden oplevert.
3.2.
Het Uwv en betrokkene hebben bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Aangezien de eerste werkloosheidsdag van betrokkene na 1 juli 2015 is gelegen, zijn de per die datum gewijzigde artikelen in de WW en het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing. De aan de orde zijnde wettelijke bepalingen luiden als volgt.
4.1.1.
Artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW legt op de werknemer de verplichting te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Volgens artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW is de werknemer verwijtbaar werkloos geworden als aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:678 van het BW en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt.
4.1.2.
Artikel 7:677, eerste lid, van het BW luidt:
Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
4.1.3.
In artikel 7:678, eerste lid, van het BW is het volgende opgenomen:
Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.1.4.
Artikel 27, eerste lid, van de WW bepaalt – voor zover hier van belang – dat het Uwv een bedrag blijvend op de uitkering in mindering brengt indien de werknemer de verplichting als bedoeld in artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, niet is nagekomen, tenzij het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten. In dat geval brengt het Uwv de helft van het bedrag, bedoeld in de eerste zin, in mindering over ten hoogste een periode van 26 weken. In artikel 27, elfde lid, van de WW is uiteengezet hoe het bedrag, bedoeld in het eerste lid, moet worden berekend.
4.2.
Ter beoordeling ligt voor de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat betrokkene niet verwijtbaar werkloos is geworden in de zin van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de objectief dringende reden voor appellante een subjectief dringende reden vormde.
4.3.
De Raad heeft voorheen in zijn rechtspraak geoordeeld dat voor de vraag of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt, als bedoeld in artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, de maatstaf is gelegen in artikel 7:678 van het BW en dat dit artikel niet los kan worden gezien van artikel 7:677 van het BW (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 februari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH2392). Mede gelet op de samenhang tussen laatstgenoemde artikelen is bij de invulling van het begrip dringende reden niet alleen betekenis gehecht aan de feitelijke gedraging van de werknemer, de wijze waarop de werkgever in de specifieke situatie en in de specifieke werkrelatie het verweten gedrag beoordeelt en wat in dat verband de voor de werknemer kenbare bedoeling van de werkgever is geweest. Ook is de onverwijldheid – de voortvarendheid waarmee de werkgever bij de beëindiging van het dienstverband heeft gehandeld – van belang geacht voor de vraag of er sprake was van een dringende reden. Dit heeft er bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW toe geleid dat een onderscheid is gemaakt tussen de objectief dringende reden en de subjectief dringende reden. Daardoor is het aspect van de voortvarendheid, waarmee de werkgever heeft gehandeld om tot een beëindiging van het dienstverband te komen, mede bepalend geweest voor het antwoord op de vraag of sprake is van verwijtbare werkloosheid. De hiertegen in hoger beroep aangevoerde gronden, waaronder het verhandelde over deze materie in de literatuur, hebben de Raad ertoe gebracht om zich nader op zijn rechtspraak te beraden.
4.4.
Mede in het licht van de wettelijke bepalingen en de rechtspraak van de Hoge Raad over het begrip dringende reden in het arbeidsrecht, is er aanleiding om het onderscheid tussen de objectief dringende reden en de subjectief dringende reden niet langer te maken voor zover daarmee wordt gedoeld op de voortvarendheid waarmee de werkgever bij de beëindiging van het dienstverband heeft gehandeld. De in artikel 7:677 van het BW opgenomen onverwijldheidseisen maken immers geen deel uit van het begrip dringende reden in
artikel 7:678 van het BW waarnaar artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW verwijst. Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, is het voldoen aan de onverwijldheidseisen dus geen voorwaarde. Zo wordt beter geabstraheerd van de ontslagroute die de werkgever heeft gekozen en van de daarin noodzakelijk door hem te nemen stappen. Deze benadering is in overeenstemming met het uitgangspunt van de wetgever dat niet de route, maar de reden voor de werkloosheid bepalend is. Dit leidt tot het volgende beoordelingskader voor artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, waarin met het oog op de rechtszekerheid geen andere toepassing wordt gegeven aan artikel 7:678 van het BW dan tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad (zie het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436).
4.5.
Voor de vraag of er sprake is van verwijtbare werkloosheid dient, gelet op de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, een materiële beoordeling plaats te vinden van de vraag of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt. Daarbij is artikel 7:678 van het BW de maatstaf en moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Tot de elementen die moeten worden gewogen, behoren de aard en ernst van de gedraging(en) van de werknemer, de wijze waarop de werkgever in de specifieke situatie en in de specifieke werkrelatie het verweten gedrag beoordeelt, de in dat verband voor de werknemer kenbare bedoeling van de werkgever, de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een beëindiging van het dienstverband voor hem zou hebben. Ook indien die gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de gedraging(en) tot de conclusie leiden dat beëindiging van de dienstbetrekking gerechtvaardigd is. Indien tot het aannemen van een dringende reden wordt geconcludeerd, zal in het kader van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW ten slotte nog moeten worden getoetst of de werknemer van de dringende reden een verwijt kan worden gemaakt.
4.6.
Gelet op de hiervoor in 4.5 gegeven maatstaf, alle feiten en omstandigheden van het geval wegende en in onderlinge samenhang beziend, komt de Raad tot het oordeel dat aan de werkloosheid van betrokkene een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW ten grondslag ligt en dat hem ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Hiervoor zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
4.6.1.
Betrokkene heeft erkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het downloaden en het bezit van kinderpornografisch materiaal. Dat levert – zeker gezien de functie van betrokkene als [functie] van een school voor voortgezet onderwijs – een dringende reden op als bedoeld in artikel 7:678 van het BW. Het moge zo zijn dat betrokkene al 20 jaar in dienst was van appellante en een goede staat van dienst had, maar die omstandigheden kunnen – in het licht van de ernst van de gedraging – niet tot een ander oordeel leiden. Hierbij is van belang dat leerlingen en ouders er volledig op moeten kunnen vertrouwen dat leerlingen in een veilige omgeving naar school kunnen gaan.
4.6.2.
Appellante heeft er van meet af aan geen twijfel over laten bestaan dat zij de verweten gedraging zeer ernstig opnam en dat zij betrokkene niet meer wilde terugzien op de werkvloer. Na het gesprek op 31 maart 2015 heeft appellante betrokkene immers direct per 1 april 2015 geschorst en die schorsing is nadien verlengd tot 1 juli 2015. Verder heeft appellante betrokkene bij brief van 28 april 2015 al het voornemen kenbaar gemaakt tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Bij brief van 26 mei 2015 is het ontslag per 1 augustus 2015 ook daadwerkelijk aangezegd, zodat duidelijk was dat betrokkene niet meer aanwezig zou zijn als de school weer begon.
4.6.3.
Dat appellante er (uiteindelijk) voor heeft gekozen om het dienstverband met betrokkene per 1 augustus 2015 te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst, is geen omstandigheid die afdoet aan de dringendheid van de reden zoals hiervoor overwogen. Zoals volgt uit 4.4 is niet de route, maar de reden van het ontslag bepalend voor de vraag of er sprake is van een dringende reden. In dit geval is het niet onbegrijpelijk dat appellante in een precaire zaak als deze, die heeft geleid tot veel (publicitaire) ophef, behoedzaam en zorgvuldig heeft willen opereren, waarbij ook de reputatie van de school, de belangen van het personeel, de ouders en de leerlingen in acht moesten worden genomen. Tegen deze achtergrond heeft betrokkene door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, mede gelet op de inhoud hiervan, niet de indruk kunnen krijgen dat appellante het verweten gedrag niet als zeer ernstig beoordeelde.
4.7.
Nu er ook geen aanwijzingen zijn dat de werkloosheid betrokkene niet in overwegende mate kan worden verweten, volgt reeds uit het voorgaande dat het Uwv op grond van
artikel 27, eerste lid, van de WW, gehouden was een maatregel op te leggen door een bedrag blijvend op de WW-uitkering van betrokkene in mindering te brengen. De overige in hoger beroep aangevoerde gronden behoeven daarom geen bespreking.
4.8.
Uit wat in 4.3 tot en met 4.7 is overwogen, volgt dat het hoger beroep van appellante slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. Nu, zoals ter zitting is vastgesteld, de uitkering van betrokkene al is beëindigd, staat
artikel 23, eerste lid, van de WW in dit geval aan intrekking van de uitkering over de betreffende afgesloten periode in de weg. Gelet hierop zal worden bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. Appellante kan ter zake van de hierdoor door haar geleden schade een verzoek als bedoeld in artikel 108, eerste lid, onder j, van de Wet financiering sociale verzekeringen indienen.
5. Aanleiding bestaat om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 2.004,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting in beroep, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in hoger beroep) voor verleende rechtsbijstand. Er is geen aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten van betrokkene.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 28 december 2015;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.004,-;
- bepaalt dat het Uwv aan appellante vergoedt het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 835,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door C.C.W. Lange als voorzitter en H.G. Rottier en
G.A.J. van den Hurk als leden, in tegenwoordigheid van G.D. Alting Siberg als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 7 november 2018.
(getekend) C.C.W. Lange
(getekend) G.D. Alting Siberg