ECLI:NL:CRVB:2017:393

Uitspraak

16/1113 AW

Datum uitspraak: 2 februari 2017

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van

5 januari 2016, 15/1644 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

het dagelijks bestuur van de Volkskredietbank Noord-Oost Groningen (appellant)

[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. M.J. Kragten hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft mr. J.F.H. Terpstra, advocaat, een verweerschrift ingediend en nadere stukken overgelegd.

Namens appellant heeft mr. Kragten eveneens nadere stukken overgelegd en een reactie gegeven op het verweerschrift.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2016. Appellant werd vertegenwoordigd door mr. Kragten en A. Kleve. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Terpstra.

OVERWEGINGEN

1.1.

Betrokkene was sinds 1 september 2008 werkzaam bij de Volkskredietbank Noord-Oost Groningen, in de functie van [functie] voor 24 uur per week.

1.2.

Op 7 september 2011 heeft betrokkene zich ziek gemeld.

1.3.

Op 16 juni 2013 heeft betrokkene een uitkering op grond van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd. Nadat het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (Uwv) appellant eerst onder toepassing van artikel 25,

negende lid, van de Wet WIA een loondoorbetalingsverplichting had opgelegd wegens tekortkomingen in de re-integratieverplichtingen, is aan betrokkene met ingang van 18 april 2014 een WGA-uitkering op grond van de Wet WIA toegekend, waarbij haar mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 35-80%.

1.4.

Bij brief van 4 juli 2014 heeft betrokkene de uitnodiging van appellant om op 7 juli 2014 te verschijnen om te praten over het hervatten van passende werkzaamheden afgezegd. Hierbij heeft betrokkene, voor zover hier van belang, het volgende te kennen gegeven:
“Ik volg, […] een IRO-traject via UWV werkbedrijf waarin ik al met passende arbeid ben begonnen. Inmiddels is duidelijk dat het verwerven van inkomsten uit schrijven in de hoedanigheid als freelancer een feit is. Ook blijkt dat ik in staat zal zijn om inkomsten duurzaam en structureel te gaan verwerven, doordat deze beroepsrichting als passend aangemerkt kan worden. Wanneer dit een feit is, heb ik aan mijn re-integratieverplichtingen voldaan en is er officieel sprake van een succesvolle werkhervatting, hetgeen altijd de doelstelling is van een re-integratietraject. […] Aangezien ik van oordeel ben dat ik voldoe aan mijn re-integratieverplichtingen, heb ik op maandag 30-6-2014 aan UWV een deskundigenoordeel aangevraagd. Alvorens weer in gesprek te gaan met de werkgever wil ik dat oordeel afwachten. […] Ik wil uiteraard voldoen aan alle verplichtingen als werkneemster. Indien u van oordeel bent dat ik toch moet verschijnen, verzoek ik u een nieuwe uitnodiging aan mij te sturen voor een andere dag, waarop ik begeleiding kan meenemen. […] ”

1.5.

Het Uwv heeft op 14 augustus 2014 een deskundigenoordeel uitgebracht. In het van dit deskundigenoordeel deel uitmakende rapport van de arbeidsdeskundige is onder meer gesteld:

“De werknemer wordt momenteel begeleid door een re-integratiebedrijf. Er is gekozen voor het opbouwen en uitbreiden van werknemer haar activiteiten als (freelance) schrijfster. Op grond van de door de verzekeringsarts vastgestelde belastbaarheid van de werknemer in vergelijking met de belasting in deze werksituatie, is deze werksituatie als passend te beschouwen. Vanuit contacten met uitgevers is het verwerven van inkomsten uit deze arbeid inmiddels een feit.”

1.6.

Nadat appellant het voornemen daartoe bekend had gemaakt en betrokkene haar zienswijze naar voren heeft gebracht, heeft appellant bij besluit van 15 september 2014, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 12 maart 2015 (bestreden besluit), aan betrokkene met ingang van 16 september 2014 op grond van artikel 8:5 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) eervol ontslag verleend vanwege gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen wat betreft de ontslagdatum, waarbij de rechtbank zelf heeft voorzien door de ontslagdatum te bepalen op

18 april 2015. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat de werkgever dient vast te stellen of de werknemer de in artikel 7:16, vierde lid, van de CAR/UWO bedoelde restverdiencapaciteit heeft benut. Daarbij mag de werkgever niet slechts afgaan op enkele mededelingen en/of veronderstellingen van de werknemer zelf over de te verwachten verdiensten. De rechtbank heeft in het dossier geen stukken aangetroffen waaruit door middel van objectieve gegevens kan worden afgeleid dat betrokkene met haar werkzaamheden als schrijfster 50% of meer van haar resterende verdiencapaciteit zal gaan benutten. Geconcludeerd is dat appellant niet op grond van de beschikbare gegevens heeft kunnen vaststellen dat betrokkene voldoet aan het bepaalde in artikel 8:5, tiende lid, van de CAR/UWO. De rechtbank is voorts tot het oordeel gekomen dat appellant betrokkene in overeenstemming met artikel 8:5, eerste, tweede, en negende lid, van de CAR/UWO had kunnen ontslaan met ingang van 18 april 2015, zijnde een periode van 36 maanden na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag, verlengd met de periode van de loonsanctie.

3. Appellant heeft zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.

Op grond van artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder e, van de CAR/UWO wordt onder restverdiencapaciteit verstaan, het door Uwv vast te stellen inkomen dat de ambtenaar met zijn vaardigheden en bekwaamheden, gelet op zijn beperkingen, nog kan verdienen.

4.2.

Ingevolge artikel 7:16, vierde lid van de CAR/UWO is voorwaarde voor definitieve herplaatsing van de ambtenaar die ziek is geworden op of na 1 juli 2007 en die 35% of meer, maar minder dan 80%, arbeidsongeschikt is in de periode van 12 maanden na de periode van 24 maanden, bedoeld in het tweede lid, dat de ambtenaar met de passende arbeid 50% van zijn restverdiencapaciteit of meer benut.

4.3.

Op grond van artikel 8:5, eerste lid, van de CAR/UWO kan aan de ambtenaar ontslag worden verleend op grond van gedeeltelijke ongeschiktheid voor de vervulling van zijn

functie wegens ziekte. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder ziekte mede verstaan gebreken. Het ontslag wordt eervol verleend.

4.4.

Ingevolge artikel 8:5, tweede lid, onder a, van de CAR/UWO mag een ontslag als bedoeld in het eerste lid slechts plaatsvinden indien er sprake is van ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie wegens ziekte gedurende een periode van 36 maanden.

4.5.

In artikel 8:5, negende lid, aanhef en onder b, van de CAR/UWO, is bepaald dat de termijn van 36 maanden, als genoemd in het tweede lid, onderdeel a, wordt verlengd met de duur van het tijdvak dat het Uwv op grond van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA heeft vastgesteld.

4.6.

Ingevolge artikel 8:5, tiende lid, van de CAR/UWO is, indien voor de ambtenaar buiten de gemeentelijke dienst passende arbeid als bedoeld in artikel 7:16, derde of vierde lid, aanwezig is, ontslag vanaf 24 maanden na de eerste dag van ongeschiktheid op grond van dit artikel mogelijk. Bij het bepalen van de termijn van 24 maanden worden het zesde, zevende en achtste lid van artikel 7:16 overeenkomstig toegepast.

4.7.

Uit de hiervoor aangehaalde bepalingen vloeit voort dat als hoofdregel geldt dat als een ambtenaar gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, het niet mogelijk is hem wegens arbeidsongeschiktheid te ontslaan voordat er 36 maanden zijn verstreken na de eerste dag van ongeschiktheid. Als uitzondering op deze hoofdregel geldt dat volledig ontslag van de ambtenaar mag plaatsvinden als er na 24 maanden buiten de gemeente sprake is van een passende functie voor ten minste de helft van de restverdiencapaciteit.

4.8.

In het onderhavige geval ligt de vraag voor of appellant, onder toepassing van artikel 8:5, tiende lid, van de CAR/UWO, per 16 september 2014 kon besluiten betrokkene te ontslaan wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Allereerst ziet de Raad zich in dit verband geplaatst voor de vraag hoe de voorwaarde ‘dat de ambtenaar met de passende arbeid 50% van zijn restverdiencapaciteit of meer benut’ neergelegd in artikel 7:16, vierde lid, van de CAR/UWO moet worden uitgelegd. Met de rechtbank oordeelt de Raad dat deze voorwaarde niet ziet op de theoretische mogelijkheid dat de ambtenaar de restverdiencapaciteit kan benutten, zoals appellant betoogt, maar ziet op de situatie dat die ambtenaar daadwerkelijk de restverdiencapaciteit benut door het verwerven van inkomsten.

4.9.

Vervolgens rijst de vraag of in geval van betrokkene voldoende objectieve aanknopingspunten aanwezig zijn op grond waarvan appellant heeft kunnen vaststellen dat betrokkene haar restverdiencapaciteit (daadwerkelijk) voor minimaal 50% benutte ten tijde van de ontslagdatum. De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. In de brief van betrokkene van 4 juli 2014 geeft zij aan wat haar verwachtingen zijn ten aanzien de door haar te verwerven inkomsten, maar deze brief bevat geen informatie op grond waarvan de conclusie kan worden getrokken dat op dat moment reeds ten minste 50% van de restverdiencapaciteit daadwerkelijk werd benut. Ook uit het deskundigenoordeel van het Uwv vloeit dit niet voort. Daarin is geoordeeld dat de werkzaamheden (schrijverschap) passend zijn en dat er inkomsten worden verworven, maar het vermeldt niets over de hoogte van die inkomsten of het benutten van 50% van de restverdiencapaciteit. Appellant heeft in hoger beroep een print van Loonwijzer.nl overgelegd, waarin is gesteld dat een beginnend schrijver een gemiddeld inkomen van € 2.357,- - € 2.459,- bruto per maand geniet bij een fulltime dienstverband. Deze informatie is te algemeen van aard om hier in het concrete geval van betrokkene conclusies aan te verbinden over haar daadwerkelijk inkomsten. Bovendien schrijft betrokkene als zelfstandige en niet in loondienst.

4.10.

Het standpunt van appellant, dat in het geval van een zelfstandige de door de rechtbank voorgestane toepassing artikel 8:5, tiende lid, van de CAR/UWO, tot een dode letter maakt, omdat bij zelfstandigen altijd pas op een later moment de inkomsten vast staan, treft geen doel. Daargelaten de vraag op welk moment inkomsten uit schrijverschap worden genoten en aan welk jaar dergelijke inkomsten moeten worden toegerekend, staat het gegeven dat in het geval van een zelfstandige het uiteindelijke fiscale inkomen veelal pas later kan worden vastgesteld, er niet aan in de weg dat een objectiveerbaar inzicht wordt verkregen in de feitelijke inkomsten, bijvoorbeeld door bij betrokkene nadere gegevens op te vragen. Dat is in dit geval niet gedaan door appellant.

4.11.

De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat appellant niet op grond van de beschikbare gegevens heeft kunnen vaststellen dat betrokkene voldoet aan het bepaalde in artikel 8:5, tiende lid, van de CAR/UWO en heeft op goede gronden zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat aan betrokkene, in overeenstemming met artikel 8:5, eerste, tweede en negende lid, van de CAR/UWO, met ingang van 18 april 2015 eervol ontslag wordt verleend.

4.12.

Uit 4.1 tot en met 4.11 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

5. De Raad vindt hierin aanleiding appellant te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 990,- voor verleende rechtsbijstand.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- bepaalt dat van appellant een griffierecht van € 503,- wordt geheven;

- veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 990,-.

Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J.J.T. van den Corput en

H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van L.L. van den IJssel als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2017.

(getekend) B.J. van de Griend

(getekend) L.L. van den IJssel