ECLI:NL:CRVB:2017:2185

Uitspraak

15/6775 AW, 16/957 AW, 16/3874 AW

Datum uitspraak: 22 juni 2017

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van
1 september 2015, 15/1217 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

de Minister van Veiligheid en Justitie (appellant)

[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft mr. M.C.J. van den Brekel, advocaat, een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Appellant heeft zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.

Appellant heeft naar aanleiding van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit genomen. Namens betrokkene heeft mr. Van den Brekel haar bezwaren tegen dit besluit kenbaar gemaakt.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2017. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Verhagen en mr. Th.P.L. Bot. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Van den Brekel.

OVERWEGINGEN

1.1.

Betrokkene was sinds 19 oktober 2009 aangesteld in algemene dienst van het Rijk als [functie a] [naam afdeling a] ( [afdeling a] ) bij het [naam afdeling] van het ministerie van Veiligheid en Justitie. Bij besluit van 16 mei 2012 is zij aangewezen als [functie b] voor inbedding en vorming van het [afdeling a] bij de [naam afdeling b] ( [afdeling b] ).

1.2.

Tussen appellant en betrokkene is een verschil van inzicht ontstaan over de uitoefening van de rol als [functie b] . Zij hebben op 11 januari 2013 een vaststellingsovereenkomst getekend. Daarbij is onder meer afgesproken dat betrokkene met ingang van 1 februari 2013 als herplaatsingskandidaat wordt aangewezen, dat de herplaatsingstermijn achttien maanden duurt en eindigt op 1 augustus 2014 en dat zij tot aan het einde van haar dienstverband wordt vrijgesteld van werkzaamheden. Verder is afgesproken dat betrokkene na ommekomst van de herplaatsingstermijn eervol ontslag zal worden verleend. Ten slotte hebben partijen elkaar over en weer finale kwijting verleend.

1.3.

Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst is betrokkene bij besluit van
29 januari 2013 per 1 februari 2013 aangewezen als herplaatsingskandidaat.

1.4.

Bij brief van 24 juni 2014 heeft betrokkene gereageerd op de vacature voor [functie c] [afdeling c] ( [functie c] [afdeling c] ) bij de [afdeling b] . Zij is op 14 juli 2014 verschenen voor de Selectie adviescommissie (SAC) en nog diezelfde dag telefonisch op de hoogte gesteld van het negatief advies.

1.5.

Bij besluit van 25 juli 2014 (besluit 1) heeft appellant aan betrokkene eervol ontslag verleend op grond van artikel 96 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) per 1 augustus 2014.

1.6.

Bij besluit van 29 juli 2014 (besluit 2) heeft appellant, in navolging van het advies van de SAC, besloten betrokkene niet te plaatsen in de functie van [functie c] [afdeling c] .

1.7.

Bij de salarisspecificatie van augustus 2014 zijn 172 verlofuren aan betrokkene uitbetaald (besluit 3). Bij de salarisspecificatie van september 2014 zijn aanvullend nog zeventien verlofuren uitbetaald.

1.8.

Bij besluit van onbekende datum (medio oktober 2014; besluit 4) heeft appellant met ingang van 1 november 2014 V aangesteld in de functie van [functie c] [afdeling c] .

1.9.

Tegen deze besluiten heeft betrokkene bezwaar gemaakt. Aan het bezwaar tegen

besluit 1 heeft betrokkene onder meer ten grondslag gelegd dat appellant niet tot ontslag had mogen overgaan omdat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting op grond van artikel 49g van het ARAR om haar binnen de herplaatsingsperiode ten minste één passende functie aan te bieden. Ten aanzien van besluit 2 heeft betrokkene gesteld dat de functie [functie c] [afdeling c] passend is en dat zij over voldoende capaciteiten beschikt om de functie naar behoren te vervullen. Zij kan zich om deze redenen evenmin verenigen met besluit 4. Ten aanzien van besluit 3 heeft betrokkene gesteld dat zij recht heeft op uitbetaling van

217 verlofuren.

1.10.

Bij besluit van 8 januari 2015 (bestreden besluit) heeft appellant de bezwaren van betrokkene tegen de besluiten 1 tot en met 3 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen

besluit 4 niet-ontvankelijk verklaard. Hieraan heeft appellant ten grondslag gelegd dat met betrokkene een maatwerktraject is overeengekomen dat is vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst en dat de daaruit voortvloeiende verplichtingen volledig zijn nagekomen. De verplichting om tijdens de herplaatsingsperiode ten minste één passende functie aan te bieden is volgens appellant niet met betrokkene overeengekomen; wel is afgesproken dat het bevoegd gezag met betrokkene in overleg zou treden over de passendheid van een voorhanden functie en dat die functie afhankelijk van de uitkomst van dat overleg zou worden aangeboden. Ten aanzien van de functie [functie c] [afdeling c] heeft appellant overwogen dat niet is gebleken dat de SAC niet onafhankelijk tot een advies heeft kunnen komen en schaart hij zich achter dat negatief advies. Ten aanzien van de verlofuren heeft appellant overwogen dat het verlofsaldo op 1 januari 2013 189 uur bedroeg, zijnde het aantal verlofuren dat van 2012 naar 2013 is overgeboekt vermeerderd met de verlofuren waarvoor de toenmalig leidinggevende goedkeuring heeft gegeven. Dat was ook het verlofsaldo op 1 februari 2013 en dat is uitbetaald. Appellant stelt zich onder verwijzing naar artikel 22, negende lid, van het ARAR op het standpunt dat betrokkene tijdens de maand januari en tijdens de herplaatsingsperiode geen verlofuren heeft opgebouwd, omdat zij in die periode niet heeft gewerkt. Feitelijk heeft appellant het verlofsaldo per 1 februari 2013 bevroren, zodat betrokkene opgenomen verlof niet hoefde af te boeken van het saldo, als een coulanceregeling in afwijking van het hierover bepaalde in de vaststellingsovereenkomst.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene voor zover dat betrekking heeft op besluit 1 gegrond verklaard, het bestreden besluit in zoverre vernietigd, besluit 1 herroepen en bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat het de bedoeling van partijen is geweest om naast de aanspraken van betrokkene die voortvloeien uit het ARAR in de vaststellingsovereenkomst aanvullende afspraken te maken. De bepalingen van het ARAR, en in het bijzonder artikel 49g, blijven onverkort van toepassing naast die aanvullende afspraken. Niet in geschil is dat appellant aan betrokkene geen passende functie heeft aangeboden. Appellant heeft geen gegevens overgelegd waaruit volgt dat hij een zorgvuldig herplaatsingsonderzoek heeft verricht, maar dat het niet mogelijk was een passende functie aan te bieden. Appellant verkeerde ten onrechte in de veronderstelling dat het initiatief tot herplaatsing bij betrokkene lag en dat appellant slechts faciliteerde. Als gevolg daarvan heeft appellant wel contacten gelegd, maar geen passende functie aangeboden. Appellant was daarom niet bevoegd om betrokkene met toepassing van artikel 96, eerste lid, van het ARAR te ontslaan. De rechtbank heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

3. Naar aanleiding van de aangevallen uitspraak heeft appellant bij besluit van 26 april 2016 (nader besluit) de herplaatsingstermijn van betrokkene met ingang van 1 mei 2016 verlengd voor een periode van achttien maanden. De Raad zal dit besluit in de beoordeling betrekken.

4. De Raad komt naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep hebben aangevoerd tot de volgende beoordeling.

Ontslagbesluit

4.1.1.

Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 13 oktober 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT8812) worden afspraken over de beëindiging van het ambtelijk dienstverband aangemerkt als een nadere regeling van de uitoefening van de aan het bestuursorgaan toekomende ontslagbevoegdheid. Aan zo'n ontslagregeling zijn partijen gebonden op grond van het beginsel van de rechtszekerheid, dat zowel voor het bestuursorgaan als voor de ambtenaar geldt. Dit kan anders zijn als sprake is van wilsgebreken of als zich zodanige bijzondere omstandigheden voordoen dat volledige nakoming van de afspraken niet of niet meer in redelijkheid kan worden verlangd.

4.1.2.

Bij de uitleg van de ontslagregeling komt het volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 5 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:290) niet uitsluitend aan op de bewoordingen van wat daarin is bepaald, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op wat zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.2.

De kern van het hoger beroep van appellant betreft de vraag of appellant bevoegd was om betrokkene aan het eind van de herplaatsingstermijn eervol ontslag te verlenen. Het geschil op dit punt spitst zich toe op de vraag of partijen met de vaststellingsovereenkomst hebben bedoeld appellant van de verplichting van artikel 49g van het ARAR te ontheffen. Met de rechtbank en betrokkene beantwoordt de Raad deze vraag ontkennend. Weliswaar is in
artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst zonder voorbehoud bepaald dat aan betrokkene “na ommekomst van de herplaatstingstermijn op 1 augustus 2014 eervol ontslag” zal worden verleend en volgt uit artikel 3 dat dit eerst anders is indien betrokkene voor die datum een andere functie aanvaardt, maar die artikelen kunnen niet los worden gezien van wat overigens in de vaststellingsovereenkomst, alsmede in het na tekening daarvan afgegeven besluit van
29 januari 2013, over de herplaatsing van betrokkene in een andere passende functie is geregeld. Hierbij is met vooral van belang dat in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat “indien (…) een functie beschikbaar is, dan zal werkgever (…) deze in geval van passendheid aanbieden.” Deze bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat appellant, nadat de passendheid van een dergelijke functie in overleg door partijen is vastgesteld, verplicht is die functie aan te bieden, hetgeen meer behelst dan een enkel voorleggen of een aanbeveling, zoals appellant heeft betoogd. Nu verder in datzelfde artikel van de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat de verplichting van artikel 49j van het ARAR op betrokkene niet van toepassing is, had het voor de hand gelegen, indien appellant met het “zal (…) aanbieden” van een passende functie had willen afwijken van de op hem rustende verplichting van artikel 49g van het ARAR, uitdrukkelijk ook dat artikel in de vaststellingsovereenkomst buiten toepassing te verklaren. Daar komt bij dat B, die de onderhandelingen namens appellant heeft gevoerd, in zijn e-mail van 8 januari 2014 zich desgevraagd akkoord heeft verklaard met de
e-mail van dezelfde datum van betrokkene wat betreft het op 8 januari 2014 tussen hen afgesproken punt: “Vaststellingsovereenkomst ontneemt werkgever niet de verplichting in het kader van ARAR om [Betrokkene] [Raad: betrokkene] een passende functie aan te bieden”. Een redelijke uitleg van deze passage brengt mee dat is bedoeld te verwijzen naar de verplichting van artikel 49g van het ARAR. Dat aan de bespreking en deze e-mailberichten van
8 januari 2014 slechts een informele status mag worden toegekend, zoals appellant meent, volgt de Raad niet. Met haar e-mail beoogde betrokkene immers evident de nader gemaakte mondelinge afspraken schriftelijk te bevestigen. Dat B dit ook zo begrepen heeft, blijkt duidelijk uit zijn reactie. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat, nu vaststaat dat appellant betrokkene geen passende functie heeft aangeboden, terwijl moet worden aangenomen dat die wel beschikbaar was, hij niet bevoegd was om betrokkene te ontslaan. Het hoger beroep van appellant slaagt daarom niet.

Nader besluit

4.3.

Appellant heeft bij het nader besluit de herplaatsingstermijn van betrokkene met ingang van 1 mei 2016 verlengd voor een periode van achttien maanden. Appellant heeft hiermee een begrijpelijk en aanvaardbaar vervolg gegeven aan het door de rechtbank herroepen ontslagbesluit. Door deze herroeping herleefde de, reeds eerder overeengekomen en per
1 februari 2013 aan betrokkene toegekende, status van herplaatsingskandidaat en diende een nieuwe herplaatsingstermijn aan betrokkene te worden verleend. Wat appellant ná het nemen van dit besluit al dan niet aan herplaatsingsinspanningen heeft verricht en of dat voldoet aan zijn verplichtingen op dit punt, is voor de rechtmatigheid van het nader besluit niet relevant. Wat betrokkene hieromtrent heeft aangevoerd, kan dan ook buiten bespreking blijven. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van betrokkene tegen het nader besluit ongegrond dient te worden verklaard.

Besluit tot afwijzing plaatsing in de functie [functie c] [afdeling c]

4.4.1.

Ingevolge artikel 49h, eerste lid, van het ARAR is van een passende functie als bedoeld in artikel 49g sprake indien de herplaatsingskandidaat naar het oordeel van het bestuursorgaan beschikt over de kennis en kunde die noodzakelijk worden geacht om de functie naar behoren te kunnen uitoefenen dan wel indien de herplaatsingskandidaat naar het oordeel van het bestuursorgaan binnen redelijke termijn om-, her- of bijgeschoold kan worden, en deze functie hem in verband met zijn persoonlijkheid, zijn omstandigheden en de voor hem bestaande vooruitzichten, redelijkerwijs kan worden opgedragen.

4.4.2.

De vraag die hier voorligt is of betrokkene over de kennis en kunde beschikte die noodzakelijk worden geacht om de functie van [functie c] [afdeling c] naar behoren te kunnen uitoefenen dan wel redelijkerwijs kan worden opgedragen als in voornoemd artikel bedoeld. Bij de beoordeling hiervan heeft appellant beoordelingsvrijheid. Daarom is de toetsing door de rechter terughoudend en beperkt tot de vraag of gezegd moet worden dat appellant niet in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.

4.4.3.

De Raad is met de rechtbank van oordeel dat appellant voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat betrokkene niet beschikte over kennis van en affiniteit en ervaring met digitale ontwikkelingen en cybersecurity en -warfare. Nu het [functie c] [afdeling c] bij plaatsing al materiedeskundige moet zijn om adequaat operationeel leiding te kunnen geven en inhoudelijk te kunnen sparren met de interne en externe professionals, is duidelijk dat niet kan worden gewacht totdat betrokkene wel, na opleiding, over die kennis en kunde zou gaan beschikken. Aldus is appellant in redelijkheid tot zijn beslissing gekomen dat deze functie niet passend is. Het betoog van betrokkene omtrent de schending van de procedureregels voor deze sollicitatie en wat zij heeft aangevoerd in de klacht tegen de voorzitter van de SAC maakt dit niet anders, omdat dit de afwezigheid van de vereiste kennis en ervaring niet raakt. Dit onderdeel van het incidenteel hoger beroep van betrokkene slaagt niet.

Aanstelling van V tot [functie c] [afdeling c]

4.5.

Ook de beroepsgrond van betrokkene tegen de aanstelling van V tot [functie c] [afdeling c] slaagt niet. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het bezwaar tegen besluit 4 op goede gronden niet-ontvankelijk is verklaard. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van
22 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2824) kan een ambtenaar tegen een besluit tot benoeming of aanstelling van een ander bezwaar of beroep instellen indien en voor zover dat besluit geacht moet worden een ten aanzien van hem als zodanig genomen besluit (weigering) te behelzen, waardoor hij rechtstreeks in zijn belang is getroffen. Zo’n weigering is pas aanwezig indien de betrokken ambtenaar niet is benoemd in een functie waarop hij heeft gesolliciteerd, dan wel waarvoor hij uit anderen hoofde in beschouwing had moeten worden genomen. Nu bij besluit 2 ten aanzien van betrokkene rechtstreeks is besloten tot
niet-plaatsing in de functie van [functie c] [afdeling c] en zij tegen dat besluit bezwaar heeft gemaakt, was het bezwaar tegen de aanstelling van V niet-ontvankelijk.

Verlofuren

4.6.

De vraag die partijen verder nog verdeeld houdt is of betrokkene gedurende de herplaatsingstermijn vanaf 1 februari 2013 nog verlofuren heeft opgebouwd. Nu in de vaststellingsovereenkomst niet expliciet is bepaald dat betrokkene gedurende de herplaatsingsperiode verlof opbouwt, heeft appellant zich in het bestreden besluit terecht beroepen op artikel 22, negende lid, van het ARAR. Ingevolge die bepaling heeft de ambtenaar over kalendermaanden gedurende welke hij in afwijking van de voor hem geldende werktijdenregeling in het geheel geen dienst verricht, geen aanspraak op vakantie. Betrokkene was ingevolge de vaststellingsovereenkomst geheel vrijgesteld van werkzaamheden teneinde zich te kunnen toeleggen op het vergroten van haar loopbaanmogelijkheden en het vinden van werk. Omdat zij aldus gedurende de herplaatsingstermijn in het geheel geen dienst heeft verricht, is van opbouw van verlofuren geen sprake. De Raad verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van 1 september 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:3253) waar in vergelijkbare zin over artikel 6.2.3 van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Leeuwarden is geoordeeld.

4.7.

Uit 4.4.1 tot en met 4.6 volgt dat het incidenteel hoger beroep van betrokkene niet slaagt.

4.8.

De conclusie is dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

5. Nu het hoger beroep niet slaagt zal van appellant op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht griffierecht worden geheven.

6. Aanleiding bestaat om appellant te veroordelen in de kosten van betrokkene in verband met het hoger beroep van appellant. Deze kosten worden begroot op € 990,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand (1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 26 april 2016 ongegrond;

- bepaalt dat van appellant een griffierecht wordt geheven van € 497,-;

- veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van

€ 990,-.

Deze uitspraak is gedaan door E.J.M. Heijs als voorzitter en M. Kraefft en H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van C. Moustaïne als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2017.

(getekend) E.J.M. Heijs

De griffier is verhinderd te ondertekenen.