6.3.Als eerste dient de vraag te worden beantwoord of de beëindiging van het wachtgeld op grond van artikel 12 van de MWR bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, onder gelijktijdige toekenning van de regeling verboden onderscheid naar leeftijd oplevert als bedoeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (Wgbla).
6.3.1.Tussen partijen is niet in geschil en ook de Raad gaat ervan uit dat sprake is van direct onderscheid naar leeftijd als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wgbla door het wachtgeld te beëindigen bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, ook al is de duur van dat wachtgeld op grond van de artikelen 3 en 3a van de MWR nog niet verstreken.
6.3.2.In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wgbla is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Met de Wgbla heeft Nederland Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep geïmplementeerd. De Wgbla moet mede in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) over Richtlijn 2000/78/EG worden uitgelegd.
6.3.3.Volgens vaste rechtspraak van het Hof (zie bijvoorbeeld het arrest van 12 oktober 2010, C-45/09, Rosenbladt, punt 41) beschikken de lidstaten en de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke doelstelling van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt. Het Hof beoordeelt in dit verband of de genomen maatregelen niet onredelijk zijn of - anders gezegd - niet kennelijk ongeschikt zijn om het legitieme doel te bereiken (zie bijvoorbeeld het arrest van 26 februari 2015, C-515/13, Landin, punten 27 en 28, het arrest van
26 september 2013, C-546/11, Dansk Jurist- og Økonomforbund, punten 55 en 58, en het arrest van 12 oktober 2010, C-499/08, Andersen, punt 35). Wat de noodzakelijkheid van het middel betreft dient de rechter te onderzoeken of het middel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze inbreuk maakt op de gerechtvaardigde aanspraken van de werknemers, waarbij het middel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat
(zie in die zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 12 oktober 2010, C-45/09, Rosenbladt, punt 73, en het arrest van het Hof van 16 oktober 2007, C-411/05, Palacios de la Villa,
punt 73).
6.3.4.De minister heeft de doelstellingen van de toepassing van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder e, van de MWR, onder gelijktijdige toekenning van de regeling, als volgt geformuleerd. Het gaat om het afbakenen van de doelgroep van de MWR tot diegenen die financiële compensatie nodig hebben en om een eerlijke verdeling van de beschikbare gelden tussen degenen die nog in dienst zijn bij het Ministerie van Defensie en hen die de dienst hebben verlaten. Deze doelstellingen zijn legitiem te achten. Zoals hiervoor overwogen, beschikken de lidstaten en de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid bij de beslissing welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven. Daaraan wordt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 21 juli 2011, C-159/10, Fuchs, punten 41 en 44, toegevoegd dat een wijziging van de context van een wet, die inhoudt dat het doel van de wet wordt gewijzigd, op zichzelf niet uitsluit dat een legitiem doel wordt nagestreefd en dat het naast elkaar bestaan van verschillende doelstellingen evenmin uitsluit dat sprake is van een legitiem doel. Met het oog op voornoemde ruime beoordelingsvrijheid stelt de Raad vast dat in het op 16 april 2015 gesloten eerste deelresultaat de minister en de vakbonden hebben afgesproken dat het een gezamenlijke verantwoordelijkheid is om binnen de totale aan arbeidsvoorwaarden gerelateerde budgetten een voorziening te treffen voor voormalig defensiepersoneel dat geconfronteerd wordt met de gevolgen van het ontbreken van een AOW- en pensioenuitkering bij het bereiken van 65 jaar als gevolg van de verhoogde
AOW-leeftijd (AOW-hiaat). Het merendeel van de vakbonden heeft vervolgens ingestemd met de Voorlopige voorziening, die aanzienlijk minder ver strekte dan de thans voorgestane regeling. Verder heeft de minister diverse keren met de Tweede Kamer gesproken over de te treffen voorzieningen als oplossing voor het AOW-hiaat. Daarbij heeft de minister meerdere keren het belang benadrukt van de balans tussen de belangen van degenen die nog in dienst zijn bij het Ministerie van Defensie en de belangen van hen die de dienst hebben verlaten. Tijdens het begrotingsdebat met de Tweede Kamer op 16 november 2016 zijn onder andere de volgende drie moties ingediend: een motie waarin de regering is verzocht de Defensiebegroting te ontzien bij het compenseren van het AOW-hiaat en middelen te zoeken buiten de Defensiebegroting om (Kamerstukken II 2016/17, 34 550 X, nr. 22), een motie waarin de regering is verzocht over te gaan tot volledige compensatie van het AOW-hiaat van het voormalige defensiepersoneel, te financieren binnen de rijksbegroting (idem, nr. 23) en een motie waarin de regering is verzocht zich in te spannen om het AOW-hiaat te dichten door het wachtgeld door te laten lopen tot aan de AOW-leeftijd (idem, nr. 24). Deze moties zijn alle verworpen.
6.3.5.Als middel om de doelstellingen te bereiken, handhaaft de minister de beëindiging van het recht op wachtgeld als de ambtenaar de 65-jarige leeftijd bereikt, kent de minister vanaf dat moment de militair de tegemoetkoming AOW-hiaat toe en past hij in voorkomende gevallen de aanvullende maatregel tot 90% van de gerechtvaardigde aanspraak toe. De Raad dient de vraag te beantwoorden of dit middel passend en noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken.
6.3.6.Het overwogene onder 6.2 mede in aanmerking genomen, is de Raad van oordeel dat het middel als omschreven in 6.3.5 niet kennelijk ongeschikt is om de legitieme doelstellingen - het afbakenen van de doelgroep van de MWR tot diegenen die financiële compensatie nodig hebben alsmede een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen - te bereiken.
6.3.7.Wat de noodzakelijkheid van het middel betreft, verschillen partijen allereerst van mening over de vraag wat de gerechtvaardigde aanspraak van appellant is.
6.3.8.De minister is voor de gerechtvaardigde aanspraak uitgegaan van de situatie van een AOW-leeftijd van 65 jaar en een pensioenleeftijd van 65 jaar. In deze situatie bestaat het bruto maandinkomen vanaf de 65-jarige leeftijd uit de AOW-uitkering en het opgebouwde ABP-pensioen. Het netto maandinkomen wordt berekend door het bruto maandinkomen te verminderen met de loonheffing en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. Het netto maandinkomen dat resulteert, is de gerechtvaardigde aanspraak van appellant.
6.3.9.Appellant heeft betoogd dat als gerechtvaardigde aanspraak moet worden aangemerkt de doorbetaling van het wachtgeld tot aan de verhoogde AOW-leeftijd of een uitkering tot aan de AOW-leeftijd die in hoogte netto gelijk is aan het wachtgeld. Daarin kan appellant niet worden gevolgd. Zoals ook uit het door de minister overgelegde inkomensoverzicht blijkt, zou dat betekenen dat appellant er in de periode vanaf het ontvangen van het ABP-pensioen tot aan de verhoogde AOW-leeftijd netto aanzienlijk op vooruit zouden gaan ten opzichte van de oude situatie, toen de AOW-leeftijd nog 65 jaar was.
6.3.10.Appellant kan evenmin worden gevolgd in het subsidiair ingenomen standpunt dat de minister bij het bepalen van de gerechtvaardigde aanspraak ten onrechte is uitgegaan van een pensioenrichtleeftijd van 67 jaar vanaf 1 januari 2015 dan wel dat de minister voor het hanteren van die pensioenrichtleeftijd een compensatie had moeten bieden, zoals hij ook bij de burgerambtenaren heeft gedaan. Zoals is overwogen onder 6.2, is in deze zaak aan de orde de problematiek van het niet meer aansluiten van de AOW-aanspraken van appellant op zijn wachtgeld, waardoor hij inkomensverlies lijdt. Anders dan in de zaken van de voormalige burgerambtenaren, waarin het vervroegd laten ingaan van het ouderdomspensioen onderdeel was van de ter zake van het daar aan de orde zijnde AOW-hiaat getroffen regeling, staan in deze zaak de problematiek van het AOW-hiaat en het gegeven van de veranderde pensioenrichtleeftijd los van elkaar. Voor militairen is de daadwerkelijke pensioenleeftijd van 65 jaar immers niet gewijzigd. De keuze van de bij de wijziging van het Pensioenreglement betrokken sociale partners om de pensioenleeftijd van 65 jaar voor militairen te handhaven en (niettemin) een pensioenrichtleeftijd van 67 jaar vanaf 1 januari 2015 te gaan hanteren, heeft tot gevolg dat militairen vanaf de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar een iets lager ouderdomspensioen krijgen dan in het geval de pensioenrichtleeftijd 65 jaar zou zijn gebleven. Het is niet aan de minister om voor de gevolgen van deze wijziging van het Pensioenreglement in het kader van deze zaak een compensatie te bieden. In dit verband kan de minister worden gevolgd in zijn standpunt dat hij aan de pensioenrichtleeftijd geen andere betekenis heeft hoeven toekennen dan aan andere uit het Pensioenreglement voortvloeiende factoren die de hoogte van het ouderdomspensioen nu eenmaal beïnvloeden, zoals indexeringen en opbouwpercentages. Er was dan ook geen reden voor de minister bij het bepalen van de gerechtvaardigde aanspraak van appellant de gewijzigde pensioenrichtleeftijd buiten beschouwing te laten dan wel daarvoor een compensatie toe te kennen. De Raad volgt dus de vaststelling van de gerechtvaardigde aanspraak zoals de minister die tot stand heeft gebracht.
6.3.11.Met het oog op de vraag of het middel niet op excessieve wijze inbreuk maakt op de gerechtvaardigde aanspraak van appellant, moet worden vastgesteld dat in de besluiten van
6 december 2016 en 23 maart 2017 slechts in abstracto is weergegeven welke bedragen appellant op basis van de regeling na de beëindiging van het wachtgeld vanaf 65-jarige leeftijd ontvangt. Die besluiten bieden onvoldoende inzicht in de concrete betalingen die op grond van de regeling, uitgaande van ongewijzigde omstandigheden, bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd aan appellant worden gedaan. Teneinde hierin alsnog inzicht te bieden, heeft de minister desgevraagd, met gebruikmaking van de gegevens van het ABP, een individueel inkomensoverzicht laten opstellen en ingezonden voor de volgende drie situaties, waarbij telkens voor de periode vanaf 65 jaar tot de AOW-leeftijd alsmede voor de periode vanaf de AOW-leeftijd de bruto- en netto-inkomsten zijn vermeld:
- de oude situatie dat de AOW-leeftijd niet zou zijn verhoogd en waarbij appellant vanaf
65 jaar een AOW-uitkering naast ouderdomspensioen zou ontvangen;
- de situatie waarbij de AOW-leeftijd zou zijn verhoogd en het wachtgeld bij het bereiken van 65 jaar zou worden doorbetaald tot de verhoogde AOW-leeftijd onder aftrek van het ouderdomspensioen en appellant dus geen tegemoetkoming AOW-hiaat zou ontvangen;
- de situatie waarbij de aanvullende maatregel van 90% is toegepast.
6.3.12.Uit het individuele inkomensoverzicht blijkt het volgende. Voor de periode vanaf het bereiken van de leeftijd van 65 jaar tot aan de AOW-leeftijd van appellant heeft de regeling een aanzienlijke stijging in bruto inkomen tot gevolg in vergelijking met de situatie dat de AOW-leeftijd nog steeds 65 jaar zou zijn geweest. Het netto inkomen is in die periode als gevolg van fiscale redenen weliswaar lager in vergelijking met de situatie dat de
AOW-leeftijd nog steeds 65 jaar zou zijn geweest, maar dat verschil is beperkt. Hierbij is van belang dat de minister heeft gegarandeerd dat appellant vanaf zijn 65ste jaar tot aan zijn AOW-leeftijd in ieder geval 90% van zijn gerechtvaardigde aanspraak ontvangt. Voor de periode vanaf de AOW-leeftijd wordt appellant blijkens het individuele inkomensoverzicht niet met een inkomensverlies geconfronteerd. Dit leidt de Raad tot het oordeel dat het middel, bezien naar het resultaat ervan, geen excessieve inbreuk maakt op de gerechtvaardigde aanspraak van appellant en aldus niet verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.
6.3.13.Gezien het vorenstaande is de Raad van oordeel dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het uit artikel 12, eerste lid, aanhef en onder e, van de MWR voortvloeiende onderscheid naar leeftijd. Het beroep van appellant op artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) leidt niet tot een ander oordeel.