6.2.Met de Voorlopige voorziening, aangevuld met de bij de besluiten van 6 december 2016 en 23 maart 2017 getroffen voorzieningen (tezamen: regeling), is getracht een oplossing te vinden voor het gegeven dat als gevolg van de ophoging van de AOW-leeftijd ingevolge de Wet VAP, de
AOW-aanspraken van appellanten niet meer aansluiten op hun UGM-uitkering, waardoor zij inkomensverlies lijden. De Raad zal dan ook de regeling in dat licht bezien.
6.3.1.Aan de orde is allereerst de vraag of het wettelijke eindmoment van de UGM-uitkering in combinatie met de toepassing van de regeling in strijd is met het beginsel van
non-discriminatie op grond van leeftijd. Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd en waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, als dat nodig is, elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 22 november 2005, C-144/04, Mangold punt 75 en 77 en van 19 januari 2010, C-555/07, Swedex, punt 21, 50 en 51).
6.3.2.Richtlijn 2000/78/EG (Richtlijn) vormt een concretisering van het genoemde beginsel van gemeenschapsrecht op het vlak van arbeid en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve bescherming tegen discriminatie op een van de in artikel 1 genoemde gronden, waaronder leeftijd (arrest van het Hof van 12 oktober 2007, C-411/05, Palacios de la Villa punt 42, arrest van 5 maart 2009, C-388/07, Age Concern, punt 23 en het arrest van 19 januari 2010, Swedex, punt 20).
6.3.3.Beide partijen zijn er in hoger beroep van uitgegaan dat de minister, door de
UGM-uitkering te beëindigen op grond van artikel 7, aanhef en onder a, van de UGM, onder gelijktijdige toepassing van de regeling, onderscheid maakt op grond van leeftijd, zoals bedoeld in artikel 1 en 2 van de Richtlijn. Artikel 7, aanhef en onder a, van de UGM, bevat evenwel op zichzelf beschouwd geen leeftijdscriterium. De bepaling sluit aan bij het moment van toekenning van het ABP-pensioen. Voor zover de toepassing door de minister van
artikel 7, aanhef en onder a, van de UGM in combinatie met de regeling, niettemin, zoals beide partijen menen, onderscheid naar leeftijd oplevert, is het volgende van belang.
6.3.4.Op grond van artikel 6, eerste lid, eerste alinea, van de Richtlijn is een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen verboden discriminatie in de zin van artikel 2 van de Richtlijn, indien dat verschil objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
6.3.5.Volgens vaste rechtspraak van het Hof (zie bijvoorbeeld het arrest van 12 oktober 2010, C-45/09, Rosenbladt, punt 41) beschikken de lidstaten en de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke doelstelling van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt. Het Hof beoordeelt in dit verband of de genomen maatregelen niet onredelijk zijn of - anders gezegd - niet kennelijk ongeschikt zijn om het legitieme doel te bereiken (zie bijvoorbeeld het arrest van 26 februari 2015, C-515/13, Landin, punten 27 en 28, het arrest van
26 september 2013, C-546/11, Dansk Jurist- og Økonomforbund, punten 55 en 58, en het arrest van 12 oktober 2010, C-499/08, Andersen, punt 35). Wat de noodzakelijkheid van het middel betreft dient de rechter te onderzoeken of het middel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze inbreuk maakt op de gerechtvaardigde aanspraken van de werknemers, waarbij het middel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (zie in die zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 12 oktober 2010, C-45/09, Rosenbladt, punt 73, en het arrest van het Hof van 16 oktober 2007, C-411/05, Palacios de la Villa, punt 73).
6.3.6.De minister heeft de doelstellingen van de toepassing van artikel 7, aanhef en onder a, van de UGM, onder gelijktijdige toekenning van de regeling, als volgt geformuleerd. Het gaat om het afbakenen van de doelgroep van de UGM tot diegenen die financiële compensatie nodig hebben en om een eerlijke verdeling van de beschikbare gelden tussen degenen die nog in dienst zijn bij het Ministerie van Defensie en hen die de dienst hebben verlaten. Deze doelstellingen zijn legitiem te achten. Zoals hiervoor overwogen, beschikken de lidstaten en de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid bij de beslissing welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven. Daaraan wordt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 21 juli 2011, C-159/10, Fuchs, punten 41 en 44, toegevoegd dat een wijziging van de context van een wet, die inhoudt dat het doel van de wet wordt gewijzigd, op zichzelf niet uitsluit dat een legitiem doel wordt nagestreefd en dat het naast elkaar bestaan van verschillende doelstellingen evenmin uitsluit dat sprake is van een legitiem doel. Anders dan appellanten menen, komt voor de vaststelling van het doel dus niet alleen betekenis toe aan hetgeen bij de totstandkoming van de UGM is overwogen. Met het oog op voornoemde ruime beoordelingsvrijheid stelt de Raad vast dat in het op 16 april 2015 gesloten eerste deelresultaat de minister en de vakbonden hebben afgesproken dat het een gezamenlijke verantwoordelijkheid is om binnen de totale aan arbeidsvoorwaarden gerelateerde budgetten een voorziening te treffen voor voormalig
defensiepersoneel dat geconfronteerd wordt met de gevolgen van het ontbreken van een AOW- en pensioenuitkering bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar als gevolg van de verhoogde AOW-leeftijd. Het merendeel van de vakbonden heeft vervolgens ingestemd met de Voorlopige voorziening, die aanzienlijk minder ver strekte dan de thans voorgestane regeling. Verder heeft de minister diverse keren met de Tweede Kamer gesproken over de te treffen voorzieningen als oplossing voor het AOW-hiaat. Daarbij heeft de minister meerdere keren het belang benadrukt van de balans tussen de belangen van degenen die nog in dienst zijn bij het Ministerie van Defensie en de belangen van hen die de dienst hebben verlaten. Tijdens het begrotingsdebat met de Tweede Kamer op 16 november 2016 zijn onder andere de volgende drie moties ingediend: een motie waarin de regering is verzocht de Defensiebegroting te ontzien bij het compenseren van het AOW-hiaat en middelen te zoeken buiten de Defensiebegroting om (Kamerstukken II 2016/17, 34 550 X, nr. 22), een motie waarin de regering is verzocht over te gaan tot volledige compensatie van het AOW-hiaat van het voormalige defensiepersoneel, te financieren binnen de rijksbegroting (idem, nr. 23) en een motie waarin de regering is verzocht zich in te spannen om het AOW-hiaat te dichten door het wachtgeld door te laten lopen tot aan de AOW-leeftijd (idem, nr. 24). Deze moties zijn alle verworpen.
6.3.7.Als middel om de doelstellingen te bereiken, handhaaft de minister de beëindiging van het recht op UGM-uitkering vanaf het moment dat de militair recht heeft op
ABP-ouderdomspensioen, kent de minister vanaf dat moment de militair de tegemoetkoming AOW-hiaat toe en past hij in voorkomende gevallen de aanvullende maatregel tot 90% van de gerechtvaardigde aanspraak toe. De Raad dient de vraag te beantwoorden of dit middel passend en noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken.
6.3.8.Het overwogene onder 6.2 mede in aanmerking genomen, is de Raad van oordeel dat het middel als omschreven in 6.3.7 niet kennelijk ongeschikt is om de legitieme doelstellingen - het afbakenen van de doelgroep van de UGM tot diegenen die financiële compensatie nodig hebben alsmede een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen - te bereiken.
6.3.9.Wat de noodzakelijkheid van het middel betreft verschillen partijen allereerst van mening over de vraag wat de gerechtvaardigde aanspraak van appellanten is.
6.3.10.De minister is voor de gerechtvaardigde aanspraak uitgegaan van de situatie van een AOW-leeftijd van 65 jaar en een pensioenleeftijd van 65 jaar. In deze situatie bestaat het bruto maandinkomen vanaf de 65-jarige leeftijd uit de AOW-uitkering en het opgebouwde ABP-pensioen. Het netto maandinkomen wordt berekend door het bruto maandinkomen te verminderen met de loonheffing en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. Het netto maandinkomen dat resulteert, is de gerechtvaardigde aanspraak van appellanten.
6.3.11.Appellanten hebben betoogd dat als gerechtvaardigde aanspraak moet worden aangemerkt de doorbetaling van de UGM-uitkering tot aan de verhoogde AOW-leeftijd of een uitkering tot aan de AOW-leeftijd die in hoogte netto gelijk is aan de UGM-uitkering. Daarin kunnen zij niet worden gevolgd. Zoals ook uit de door de minister overgelegde inkomensoverzichten blijkt, zou dat betekenen dat appellanten er in de periode vanaf het ontvangen van het ABP-pensioen tot aan de verhoogde AOW-leeftijd netto aanzienlijk op vooruit zouden gaan ten opzichte van de oude situatie, toen de AOW-leeftijd nog 65 jaar was.
6.3.12.Appellanten kunnen evenmin worden gevolgd in hun subsidiair ingenomen standpunt dat de minister bij het bepalen van de gerechtvaardigde aanspraak ten onrechte is uitgegaan van een pensioenrichtleeftijd van 67 jaar vanaf 1 januari 2015 dan wel dat de minister voor het hanteren van die pensioenrichtleeftijd een compensatie had moeten bieden, zoals hij ook bij de burgerambtenaren heeft gedaan. Zoals is overwogen onder 6.2, is in deze zaken aan de orde de problematiek van het niet meer aansluiten van de AOW-aanspraken van appellanten op hun UGM-uitkering, waardoor zij inkomensverlies lijden. Anders dan in de zaken van de voormalige burgerambtenaren, waarin het vervroegd laten ingaan van het ouderdomspensioen onderdeel was van de ter zake van het daar aan de orde zijnde AOW-hiaat getroffen regeling, staan in deze zaken de problematiek van het AOW-hiaat en het gegeven van de veranderde pensioenrichtleeftijd los van elkaar. Voor militairen is de daadwerkelijke pensioenleeftijd van 65 jaar immers niet gewijzigd. De keuze van de bij de wijziging van het Pensioenreglement betrokken sociale partners om de pensioenleeftijd van 65 jaar voor militairen te handhaven en (niettemin) een pensioenrichtleeftijd van 67 jaar vanaf 1 januari 2015 te gaan hanteren, heeft tot gevolg dat militairen vanaf de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar een iets lager ouderdomspensioen krijgen dan in het geval de pensioenrichtleeftijd 65 jaar zou zijn gebleven. Het is niet aan de minister om voor de gevolgen van deze wijziging van het Pensioenreglement in het kader van deze zaken een compensatie te bieden. In dit verband kan de minister worden gevolgd in zijn standpunt dat hij aan de pensioenrichtleeftijd geen andere betekenis heeft hoeven toekennen dan aan andere uit het Pensioenreglement voortvloeiende factoren die de hoogte van het ouderdomspensioen nu eenmaal beïnvloeden, zoals indexeringen en opbouwpercentages. Er was dan ook geen reden voor de minister bij het bepalen van de gerechtvaardigde aanspraak van appellanten de gewijzigde pensioenrichtleeftijd buiten beschouwing te laten dan wel daarvoor een compensatie toe te kennen. De Raad volgt dus de vaststelling van de gerechtvaardigde aanspraak zoals de minister die tot stand heeft gebracht.
6.3.13.Met het oog op de vraag of het middel niet op excessieve wijze inbreuk maakt op de gerechtvaardigde aanspraak van appellanten, moet worden vastgesteld dat in de besluiten van 6 december 2016 en 23 maart 2017 slechts in abstracto is weergegeven welke bedragen appellanten op basis van de regeling na de beëindiging van de UGM-uitkering vanaf 65-jarige leeftijd ontvangen. Die besluiten bieden onvoldoende inzicht in de concrete betalingen die op grond van de regeling, uitgaande van ongewijzigde omstandigheden, bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd aan appellanten worden gedaan. Teneinde hierin alsnog inzicht te bieden, heeft de minister desgevraagd, met gebruikmaking van de gegevens van het ABP, per appellant individuele inkomensoverzichten laten opstellen en ingezonden voor de hierna volgende drie situaties, waarbij telkens voor de periode vanaf 65 jaar tot de
AOW-leeftijd alsmede voor de periode vanaf de AOW-leeftijd de bruto- en netto-inkomsten zijn vermeld:
- de oude situatie dat de AOW-leeftijd niet zou zijn verhoogd en waarbij appellanten vanaf 65 jaar een AOW-uitkering naast ouderdomspensioen zouden ontvangen;
- de situatie waarbij de AOW-leeftijd zou zijn verhoogd en de UGM-uitkering bij het bereiken van 65 jaar zou worden doorbetaald tot de verhoogde AOW-leeftijd onder aftrek van het ouderdomspensioen en appellanten dus geen tegemoetkoming
AOW-hiaat zouden ontvangen;
- de situatie waarbij de aanvullende maatregel van 90% is toegepast.
6.3.14.Uit de individuele inkomensoverzichten blijkt het volgende. Voor de periode vanaf het bereiken van de leeftijd van 65 jaar tot aan de AOW-leeftijd van appellanten heeft de regeling een aanzienlijke stijging in bruto inkomen tot gevolg in vergelijking met de situatie dat de AOW-leeftijd nog steeds 65 jaar zou zijn geweest. Het netto inkomen is in die periode als gevolg van fiscale redenen weliswaar lager in vergelijking met de situatie dat de
AOW-leeftijd nog steeds 65 jaar zou zijn geweest, maar dat verschil is beperkt. Hierbij is van belang dat de minister heeft gegarandeerd dat appellanten vanaf hun 65ste jaar tot aan hun AOW-leeftijd in ieder geval 90% van hun gerechtvaardigde aanspraak ontvangen. Voor de periode vanaf de AOW-leeftijd worden appellanten blijkens de individuele inkomensoverzichten niet met een inkomensverlies geconfronteerd. Dit leidt de Raad tot het oordeel dat het middel, bezien naar het resultaat ervan, geen excessieve inbreuk maakt op de gerechtvaardigde aanspraak van appellanten en aldus niet verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.
6.3.15.Gezien het vorenstaande is de Raad van oordeel dat, voor zover uit artikel 7, aanhef en onder a, van de UGM een onderscheid naar leeftijd voortvloeit, sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor dit onderscheid. Het beroep van appellanten op artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) leidt niet tot een ander oordeel.
6.4.1.Appellant heeft verder aangevoerd dat de minister een verboden onderscheid naar burgerlijke staat maakt, zoals beschermd door artikel 26 van het IVBPR en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, nu de minister voor de hoogte van de tegemoetkoming AOW-hiaat aansluiting heeft gezocht bij de systematiek van de AOW, dus 70% van het minimumloon voor een ongehuwde (of daarmee gelijkgestelde) en 50% van het minimumloon voor een gehuwde (of daarmee gelijkgestelde).
6.4.2.De Raad volgt appellanten hierin niet. Bedoeld verschil in behandeling in de AOW tussen aan de ene kant gehuwden of daarmee gelijkgestelde ongehuwd samenwonenden en aan de andere kant ongehuwden die alleenstaand zijn en daarmee gelijkgestelden, waaraan de tegemoetkoming is gerelateerd, is terug te voeren op een niet vergelijkbare leefsituatie en daarmee samenhangende behoeften. Zo is sprake van besparende voordelen bij het voeren van een gezamenlijke huishouding ten opzichte van een eenpersoonshuishouden. In het licht bezien waarin de tegemoetkoming AOW-hiaat moet worden beoordeeld, zoals hiervoor in 6.2 is aangegeven, ziet de Raad niet in dat artikel 26 van het IVBPR en artikel 1 van het
Twaalfde Protocol bij het EVRM eraan in de weg staan dat de minister voor van elkaar te onderscheiden gevallen verschillende voorzieningen treft, waarbij met dat onderscheid rekening wordt gehouden, zoals ook in de AOW geschiedt.