ECLI:NL:CRVB:2015:4169

Uitspraak

13/6884 ZW

Datum uitspraak: 25 november 2015

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van

11 december 2013, 13/7264 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellante] te [woonplaats] (appellante)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. M.P. de Witte, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2015. Appellante en mr. De Witte zijn, met voorafgaand bericht, niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. van den Berg.

Het onderzoek is na de zitting heropend omdat het niet volledig was geweest.

Appellante heeft geantwoord op vragen van de Raad en stukken ingezonden die betrekking hebben op bij de kantonrechter van de rechtbank Den Haag gevoerde procedures.

Partijen hebben toestemming gegeven een nader onderzoek ter zitting achterwege te laten, waarna het onderzoek is gesloten.

OVERWEGINGEN

1.1.

Appellante heeft op 27 juli 2012 een schriftelijke overeenkomst gesloten met [stichting] op basis waarvan zij werkzaamheden heeft verricht. In de overeenkomst, die partijen hebben benoemd als “freelance overeenkomst” is [stichting] aangeduid als opdrachtgever en appellante als opdrachtnemer. Zij zijn onder meer overeengekomen:

“Artikel 1: Oproep en taken

1.1

Opdrachtnemer verklaart in beginsel 20 uur per week beschikbaar te zijn om op oproepbasis voor opdrachtgever werkzaamheden te verrichten in de functie van
thuiszorger, iedere keer wanneer opdrachtgever daartoe een voorstel doet.

1.2

Wanneer opdrachtnemer door opdrachtgever wordt opgeroepen om op wisselende tijden werkzaamheden te verrichten, is opdrachtnemer echter
niet verplichtom gehoor te geven aan een oproep tot het verrichten van werkzaamheden, indien deze werkzaamheden hem/haar op het moment van de oproep door opdrachtgever, om hem/haar persoonlijke betreffende redenen, niet mochten passen.

1.3

Opdrachtgever is
niet verplichtom opdrachtnemer op te roepen voor het verrichten van werkzaamheden.

1.4

Opdrachtnemer ontleent aan deze overeenkomst geen recht op arbeid. Deze overeenkomst is
geen arbeidsovereenkomst.”

Artikel 2: Contractduur

2.1

Zowel opdrachtgever als opdrachtnemer kunnen de
freelanceovereenkomstieder willekeurig moment opzeggen met inachtneming van een
opzegtermijn van 24 uurvoor de lopende afspraken en opdrachten.

Artikel 3: Opdrachtsduur en werktijden

3.1

De voorgestelde opdrachtduur en werktijden voor opdrachtnemer zullen bij de oproep door opdrachtgever aan opdrachtnemer mondeling of schriftelijk bekend gemaakt worden.

(…)

Artikel 8: Ziekte

8.1

In geval opdrachtnemer gedurende de overeengekomen werkperiode van oproep uit artikel 3 ten gevolge van arbeidsongeschiktheid verhinderd is zijn/haar arbeid te verrichten, is opdrachtgever niet verplicht ‘ziektegeld’ te betalen.(…)”

1.2.

Met een op 27 mei 2013 gedateerde en door het Uwv op 7 juni 2013 ontvangen brief heeft appellante een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) aangevraagd met ingang van

3 mei 2013. Zij heeft bij deze aanvraag vermeld dat zij op die dag tijdens haar werkzaamheden is uitgegleden en haar heup heeft gebroken.

1.3.

Roshni heeft appellante na april 2013 geen loon meer betaald.

1.4.

Bij besluit van 4 juli 2013 heeft het Uwv geweigerd om appellante met ingang van

3 mei 2013 ziekengeld te verstrekken. Bij besluit van 3 september 2013 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen het besluit van 4 juli 2013 ongegrond verklaard en zijn beslissing gehandhaafd dat appellante geen recht heeft op een uitkering op grond van de ZW omdat op [stichting] de verplichting rust om aan appellante bij ziekte loon door te betalen.

2. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank is het Uwv gevolgd in de opvatting dat langs twee wegen is te beredeneren dat appellante op grond van artikel 29 van de ZW geen recht heeft op ziekengeld omdat zij op grond van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW) recht heeft op doorbetaling van loon. Als de overeenkomst van appellante met [stichting] is aan te merken als een zogenoemde voorovereenkomst op grond waarvan, telkens als appellante aan een oproep van [stichting] gehoor had gegeven, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan, staat vast dat appellante meer dan drie keer is opgeroepen en heeft de overeenkomst met [stichting] te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als niet wordt uitgegaan van een voorovereenkomst, heeft het er alle schijn van dat appellante vanaf haar indiensttreding volgens een vast weekrooster heeft gewerkt en is van belang dat [stichting] geen gebruik heeft gemaakt van de overeengekomen bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen. Appellante heeft volgens de rechtbank hoe dan ook op en na

3 mei 2013 recht op loondoorbetaling.

3.1.

Appellante heeft in hoger beroep betoogd dat zij [stichting] niet op doorbetaling van loon kan aanspreken omdat zij oproepkracht was met een zogenoemd nulurencontract en dat het de bedoeling van partijen was dat de overeenkomst zou eindigen als zij, bijvoorbeeld door ziekte, niet langer in staat was om haar werk te doen. Bij de beantwoording van vragen van de Raad over de kwalificatie van de met [stichting] gesloten overeenkomst heeft appellante verwezen naar een door haar op 15 november 2013 ondertekende verklaring, waaraan is gerefereerd toen appellante in een procedure in verband met de aansprakelijkstelling van [stichting] voor het ongeval op 3 mei 2013 door de kantonrechter als partij-getuige is gehoord. Deze verklaring luidt voor zover van belang:

“ (…) In juli 2012 ben ik gaan werken voor de [stichting] . Ik moest van de Sociale Dienst werk zoeken en kon bij [stichting] terecht als thuiszorg voor bij mensen thuis. Ik kreeg mijn eigen klanten. Eerst kreeg ik de opdrachten telefonisch, later kreeg ik om de week een rooster. Ik werkte ongeveer 20 uur per week. Soms moest is (lees: ik, CRvB) ook bij een van de bazen van [stichting] werken om haar te helpen met huishoudelijk werk. (…)”

Volgens appellante staat niet ter discussie dat [stichting] gezag over haar uitoefende.

3.2.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Ook bij nader onderzoek heeft het Uwv niet kunnen vaststellen hoe vaak appellante is opgeroepen. In een telefoonnotitie van 17 januari 2014 heeft een medewerker van het Uwv de inhoud van een telefoongesprek met de bestuurder van [stichting] weergegeven. Deze notitie luidt voor zover van belang:

“(…) [naam] geeft desgevraagd aan dat er niet zozeer sprake was van meerdere oproepingen. [appellante] kreeg gewoon klanten toegewezen waarvoor ze thuiszorg moest verlenen. Ze was verantwoordelijk voor meerdere klanten en werkte gemiddeld zo’n 15 uur per week. De werkzaamheden waren dus qua tijd niet begrensd. Ze werd niet wekelijks of maandelijks opgeroepen. Ze was verantwoordelijk voor de zorg van een aantal vaste klanten en zij bleef hiervoor ingeroosterd zolang er een zorgvraag was en de betreffende klanten tevreden bleven over de dienstverlening.

Het gebeurde soms wel dat [appellante] aangaf dat ze niet kon werken. Meestal was dit op de maandag. (…) ”

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.

Uit de over en weer ingenomen stellingen moet worden afgeleid dat beide partijen er in deze procedure, hoewel de bewoordingen van de overeenkomst met [stichting] - zoals ook de kantonrechter heeft overwogen - in de richting van een overeenkomst van opdracht wijzen, vanuit gaan dat appellante haar werkzaamheden ten behoeve van [stichting] op grond van een of meer arbeidsovereenkomsten heeft verricht. Zij heeft onder gezag van Roshni arbeid verricht en daarvoor loon ontvangen. Dat betekent dat de bepalingen van titel 10 van Boek 7 van het BW van toepassing zijn.

4.2.1.

Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW wordt geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7:629 van het BW.

4.2.2.

Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op (een deel van) het loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid (onder meer) ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.

4.3.

Of een werknemer die als oproepkracht in dienst is van een werkgever na ziekmelding recht heeft op doorbetaling van zijn loon, is afhankelijk van de vraag of de werknemer, als hij niet ziek zou zijn geworden, arbeid zou hebben verricht.

4.4.

Uit de in 3.1 en 3.2 aangehaalde verklaringen van appellante en [stichting] volgt dat geen sprake is geweest van telkens nieuwe voorstellen van [stichting] aan appellante om werkzaamheden te verrichten als waarop artikel 1.1 van hun overeenkomst het oog heeft. Appellante verleende ten tijde van haar uitval zorg aan een vaste groep van zorgvragers en was volgens een door [stichting] opgesteld rooster werkzaam. Niet is gebleken dat door [stichting] een opdrachtduur was bepaald als bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst. Aan deze gegevens moet de conclusie worden verbonden dat appellante op (en na) 3 mei 2013 de met [stichting] overeengekomen arbeid zou hebben verricht als het ongeval haar niet zou zijn overkomen. Niet is immers gebleken van een beëindiging van de overeenkomst door [stichting] of appellante.

4.5.

Met de rechtbank wordt geconcludeerd dat appellante vanaf haar ziekmelding op

3 mei 2013 aan artikel 7:629, eerste lid, van het BW recht op doorbetaling van haar loon ontleende. Dat betekent dat het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW aan verstrekking van ziekengeld in de weg staat. Appellante wordt niet gevolgd in haar betoog dat haar loonaanspraak nihil zou zijn geweest, omdat zij met [stichting] een nulurencontract was overeengekomen. Van een arbeidsovereenkomst die ten minste drie maanden heeft geduurd - en aan die eis voldeed de arbeidsovereenkomst van appellante ten tijde van haar ziekmelding - wordt op grond van artikel 610b van het BW verondersteld dat die een urenomvang heeft gelijk aan het gemiddelde van de drie voorafgaande maanden. In deze procedure is niet van belang dat appellante en [stichting] zich verschillend hebben uitgesproken over de omvang van de werkzaamheden van appellante per week. De vaststelling dat appellante recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte is een toereikende grondslag voor het bestreden besluit.

4.6.

Slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.

5. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door M. Greebe als voorzitter en J.J.T. van den Corput en

D.S. de Vries als leden, in tegenwoordigheid van R.L. Rijnen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 november 2015.

(getekend) M. Greebe

(getekend) R.L. Rijnen

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH

Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.