ECLI:NL:CRVB:2015:287

• Datum uitspraak: 5 februari 2015
• Publicatiedatum: 5 februari 2015
• Zaaknummer: 12-6208 MAW
• Instantie: Centrale Raad van Beroep
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.J.M. Heijs; M.T. Boerlage; B. Barentsen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevoegdheid tot ontslag van een militair wegens niet-uitzendbaarheid

In deze zaak gaat het om het hoger beroep van appellant tegen het ontslag dat hem door de Kroon is verleend op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Appellant was in dienst bij de Koninklijke Landmacht en had in 2008 te kennen gegeven niet meer beschikbaar te zijn voor uitzending naar Afghanistan. De Kroon heeft appellant ontslagen omdat hij niet-uitzendbaar zou zijn wegens sociale redenen, zoals geadviseerd door het Dienstencentrum Bedrijfsmaatschappelijk Werk (DBW). Appellant heeft echter betwist dat hij ten tijde van het ontslag niet-uitzendbaar was en heeft aangevoerd dat de belemmeringen voor uitzending al sinds september 2009 niet meer aanwezig waren.

De Centrale Raad van Beroep heeft de zaak beoordeeld en vastgesteld dat de Kroon niet voldoende bewijs heeft geleverd voor de stelling dat appellant niet-uitzendbaar was op het moment van ontslag. De Raad oordeelt dat de Kroon niet bevoegd was om appellant te ontslaan, omdat er onvoldoende feitelijke grondslag was voor de aanname van niet-uitzendbaarheid. De Raad vernietigt de eerdere uitspraak van de rechtbank en verklaart het beroep van appellant gegrond. Het ontslagbesluit wordt herroepen, en de Kroon wordt veroordeeld in de proceskosten van appellant.

De uitspraak is gedaan door een meervoudige kamer van de Centrale Raad van Beroep en is openbaar uitgesproken op 5 februari 2015.

Uitspraak

12/6208 MAW

Datum uitspraak: 5 februari 2015

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van
10 oktober 2012, 12/3459 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[Appellant] te [woonplaats](appellant)

de Kroon, vertegenwoordigd door de Minister van Defensie (Kroon)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. P.M. Groenhart hoger beroep ingesteld.

Namens de Kroon heeft de Minister van Veiligheid en Justitie (minister) een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2014. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Groenhart. De Kroon heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. A.M. Rentema-Westerhof.

De Raad heeft het onderzoek op 18 april 2014 heropend.

Partijen hebben nadere stukken ingezonden en hun standpunten verder toegelicht.

Op 4 december 2014 heeft een nader onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Groenhart. De Kroon heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Rentema-Westerhof.

OVERWEGINGEN

1.1.

Appellant was als [naam functie]in dienst bij de Koninklijke Landmacht. Hij zou in 2008 worden uitgezonden naar Afghanistan.

1.2.

In november 2007 heeft appellant te kennen gegeven dat hij niet meer beschikbaar is voor uitzending.

1.3.

In een rapport van 22 augustus 2008 heeft het Dienstencentrum Bedrijfsmaatschappelijk Werk (DBW) geadviseerd appellant als blijvend niet-uitzendbaar te beschouwen vanwege zijn privé-omstandigheden. Aan dit advies ligt ten grondslag de extreem afhankelijke houding van de echtgenote van appellant en het gegeven dat dit (vooralsnog) niet zal veranderen.

1.4.

Naar aanleiding van dit advies is appellant uitstel van uitzending verleend, laatstelijk verlengd tot 5 september 2009. Bij brief van 31 oktober 2008 is appellant meegedeeld dat de maximaal toelaatbare duur van niet-uitzendbaarheid als gevolg van sociale omstandigheden twee jaar bedraagt en dat bij voortduring van de belemmeringen na twee jaar ongeschiktheidsontslag kan volgen. Naar aanleiding van zijn verzoek om zijn dienstverband als [naam functie] te beëindigen en als [naam functie 2] voort te zetten, is appellant in die brief verder meegedeeld dat dit verzoek vooralsnog niet in behandeling wordt genomen en dat zal worden getracht door middel van aanvullende (externe) begeleiding de belemmering voor uitzending weg te nemen. Die externe begeleiding is in 2009 gestart in de vorm van coaching van appellant en zijn echtgenote door C en is begin 2010 geëindigd.

1.5.

Op 25 februari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer het Hoofd Bureau Bijzondere Zaken, A, en appellant. In het door appellant opgemaakte verslag van dit gesprek, dat met enkele aanvullingen door A is ondertekend, is onder meer vermeld dat A heeft meegedeeld dat uit onderzoek is gebleken dat er tekortkomingen in het functioneren van appellant zijn en hij niet geschikt is voor uitzendingen en dat A hem heeft aangeboden zelf eervol ontslag op verzoek aan te vragen onder toekenning van een aantal faciliteiten. Appellant heeft dat aanbod afgewezen.

1.6.

Nadat de minister het voornemen kenbaar had gemaakt om appellant voor te dragen voor ontslag en appellant zijn zienswijze naar voren had gebracht, heeft de minister appellant voorgedragen voor ontslag en is appellant bij Koninklijk Besluit van 12 mei 2011 met ingang van 1 juli 2011 eervol ontslag verleend op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR).

1.7.

Bij beslissing op bezwaar van 15 maart 2012 (bestreden besluit) is het ontslag, onder wijziging van de ingangsdatum in 1 augustus 2011, gehandhaafd. Aan de handhaving van het ontslag ligt, samengevat, het volgende ten grondslag. Appellant heeft vanaf 2007 zelf te kennen gegeven dat hij niet beschikbaar is voor uitzending vanwege zijn thuissituatie. Ook het DBW heeft appellant vanwege de onveranderde privé-omstandigheden ongeschikt geacht voor uitzending. Nu appellant reeds vanaf 2007 niet beschikbaar is voor uitzending en zodoende weigert om één van de taken van de krijgsmacht uit te voeren, is appellant slechts beperkt inzetbaar en aldus ongeschikt als bedoeld in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het AMAR.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de Kroon niet bevoegd was tot ontslagverlening. Hiertoe heeft hij primair aangevoerd dat ten onrechte is aangenomen dat hij niet-uitzendbaar was wegens privé-omstandigheden. Volgens appellant waren de bestaande belemmeringen al vanaf september 2009 als gevolg van het coachingstraject niet meer aanwezig. Wel heeft het steeds zijn voorkeur gehad zijn dienstverband als

[naam functie 2] voort te zetten. Subsidiair heeft appellant aangevoerd dat voorafgaand aan het ontslag geen zorgvuldig herplaatsingsonderzoek heeft plaatsgevonden. In dit kader heeft hij onder meer een beroep gedaan op de nota Herzien Reïntegratiebeleid Defensiepersoneel.

4.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.

In artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het AMAR was ten tijde van belang bepaald dat aan een militair ontslag kan worden verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie of voor de vervulling van functies binnen de groepen van functies, waarvoor hij is bestemd, wat de ongeschiktheid betreft, voor zover het bepaalde onder f of g niet toepasselijk is; een en ander onverminderd het bepaalde in artikel 43, eerste lid.

4.2.

In artikel 43, eerste lid, van het AMAR was ten tijde van belang bepaald dat ontslag van een militair om de reden, genoemd in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder d of j slechts kan plaatsvinden indien het naar het oordeel van de minister na een zorgvuldig onderzoek niet mogelijk is gebleken de militair binnen zijn krijgsmachtdeel, of indien dit niet mogelijk is bij een ander krijgsmachtdeel, een andere, mede in verband met zijn persoonlijkheid en omstandigheden passende, functie toe te wijzen, dan wel indien hij een zodanige functie weigert te aanvaarden. In het onderzoek wordt de mogelijkheid tot bij- of omscholing van de militair betrokken.

4.3.

De nota Herzien Reïntegratiebeleid Defensiepersoneel is onder meer van toepassing op de arbeidsverzuimende militair die door inzetbaarheidsbeperkingen het beroep van militair niet geheel of volledig kan uitoefenen. Bijlage 3 van die nota vermeldt onder meer het volgende. Van arbeidsverzuim door sociale inzetbaarheidsbeperkingen is onder meer sprake indien de militair om sociale redenen niet volledig inzetbaar en/of uitzendbaar is. Indien de Maatschappelijke Dienst Defensie in haar advies te kennen geeft dat de sociale inzetbaarheidsbeperkingen naar verwachting langer dan 24 maanden gaan duren, neemt de ontslagbeschermingstermijn van in beginsel 24 maanden haar aanvang. Indien voor de te reïntegreren militair geen passende burgerfunctie intern dan wel extern defensie is gevonden en er sprake is van blijvende dienstongeschiktheid als gevolg van sociale inzetbaarheidsbeperkingen, dient na ommekomst van de ontslagbeschermingstermijn het ontslag geformaliseerd te worden met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het AMAR.

4.4.

Gelet op wat partijen verdeeld houdt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of ten tijde van de ontslagverlening (nog) sprake was van niet-uitzendbaarheid van appellant wegens sociale redenen, zoals die zijn omschreven in het onder 1.3 vermelde rapport van DBW.

4.5.

De minister heeft in zijn voornemen om appellant voor ontslag voor te dragen gesteld dat appellant tijdens het gesprek op 15 februari 2011 wederom heeft aangegeven wegens

privé-omstandigheden niet beschikbaar te zijn voor uitzending en dat appellant verder heeft aangegeven dat hij ook in de toekomst niet meer voor uitzending wil worden aangewezen. Appellant heeft in zijn zienswijze meegedeeld die stelling graag voor rekening van de minister te laten en heeft tijdens de hoorzitting op 28 maart 2011 ontkend dat hij op

15 februari 2011 heeft aangegeven niet bereid te zijn te worden uitgezonden. Die ontkenning heeft de minister niet van een voordracht tot ontslag weerhouden, met als argument dat de in het voornemen weergegeven verklaring van appellant ten overstaan van zowel A als L is afgelegd en dat uit de stukken blijkt dat appellant al vanaf 2007 niet meer bereid is uitgezonden te worden vanwege zijn thuissituatie. Bij het Koninklijk Besluit is overeenkomstig de voordracht besloten.

4.6.

De Raad is van oordeel dat de Kroon niet aannemelijk heeft gemaakt dat appellant ten tijde van het ontslagbesluit niet-uitzendbaar was wegens sociale redenen.
Het beroep van de Kroon ter zake op het gesprek van 15 februari 2011 mist voldoende bewijskracht. Van dat gesprek is geen verslag opgemaakt. Tegenover de stelling van de Kroon dat appellant zijn verklaring over zijn niet-uitzendbaarheid tegenover twee medewerkers van defensie heeft afgelegd, staat verder de ontkenning van appellant dat hij dit heeft verklaard alsmede de in beroep overgelegde schriftelijke verklaring van de toenmalige gemachtigde van appellant. Deze gemachtigde, die ook aanwezig was tijdens het gesprek op 15 februari 2011, heeft verklaard dat appellant tijdens dit gesprek niet heeft gezegd niet meer voor uitzending beschikbaar te zijn.
Het beroep van de Kroon op de stukken slaagt evenmin. Uit die stukken blijkt dat appellant vanaf november 2007 te kennen heeft gegeven niet-uitzendbaar te zijn en dat hem op advies van het DBW uitstel van uitzending is verleend tot 5 september 2009. De stukken geven echter geen uitsluitsel over de periode na medio 2009 en over de vraag of nadien, al dan niet als gevolg van de coaching van appellant en zijn echtgenote door C, de belemmeringen voor uitzending zijn weggenomen. Na maart 2009 is geen advies meer aan DBW gevraagd en er heeft evenmin een terugkoppeling van de resultaten van het coachingstraject plaatsgevonden.
De in hoger beroep overgelegde verklaring van C van 7 mei 2014, dat hij niet weet of de conclusie na het coachingstraject was dat appellant geschikt was voor uitzending, rechtvaardigt tot slot evenmin de conclusie dat appellant ten tijde van de ontslagverlening niet-uitzendbaar was wegens sociale redenen.

4.7.

Aangezien onvoldoende feitelijke grondslag bestaat om aan te nemen dat appellant ten tijde van de ontslagverlening niet-uitzendbaar was wegens sociale redenen, was de Kroon niet bevoegd appellant op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het AMAR te ontslaan.

4.8.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De Raad zal verder zelf in de zaak voorzien door het ontslagbesluit te herroepen. Hiertoe bestaat aanleiding, nu de Kroon ter zitting van de Raad desgevraagd heeft verklaard dat er buiten de niet-uitzendbaarheid wegens sociale redenen geen andere ontslaggrond is. Dit brengt tevens mee dat de subsidiaire stelling van appellant en zijn in dit kader gedane beroep op de nota Herzien Reïntegratiebeleid Defensiepersoneel buiten bespreking kunnen blijven.

5. Tot slot bestaat aanleiding de Kroon te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand van appellant. Deze kosten worden vastgesteld op € 980,- in beroep en € 1.470,- in hoger beroep.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 15 maart 2012;
- herroept het besluit van 12 mei 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het

vernietigde besluit;
- bepaalt dat de Kroon aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van

in totaal € 388,- vergoedt;

- veroordeelt de Kroon in de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 2.450,-.

Deze uitspraak is gedaan door E.J.M. Heijs als voorzitter en M.T. Boerlage en B. Barentsen als leden, in tegenwoordigheid van M.S. Boomhouwer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 februari 2015.

(getekend) E.J.M. Heijs

(getekend) M.S. Boomhouwer

HD