Uitspraak
11/4515 WW , 11/4630 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraken van de rechtbank Amsterdam van
28 juni 2011, 10/5792 en 10/5742 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
1. [Naam appellant 1], appellant 1
2. [Naam appellant 2], appellant 2
beiden wonende te [woonplaats]
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak 3 april 2013.
PROCESVERLOOP
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd plaatsgevonden op 20 februari 2013. Appellanten zijn verschenen. Het Uwv, opgeroepen bij gemachtigde om ter zitting te verschijnen, heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. F.A. Steeman.
OVERWEGINGEN
1.1. Het Uwv heeft appellanten met ingang van 1 september 2006 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Het Uwv heeft appellanten in november 2006 toestemming gegeven om zich gedurende drie maanden met behoud van hun WW-uitkering te oriënteren op een eigen bedrijf. Aansluitend is appellanten toestemming verleend om gedurende de periode van 4 december 2006 tot en met 3 juni 2007, onderscheidenlijk van 10 januari 2007 tot en met 10 juli 2007, werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de start van een eigen bedrijf. Daarbij is medegedeeld dat de WW-uitkering tijdens de startperiode doorloopt, dat 70% van de inkomsten als zelfstandige op die uitkering in mindering wordt gebracht, dat de uitkering gedurende de startperiode als voorschot wordt betaald en dat appellanten na de startperiode nader zullen worden geïnformeerd over de verrekening van hun inkomsten. De WW-uitkeringen van appellanten zijn na afloop van de startperiode beëindigd, omdat appellanten vanaf dat moment volledig werkzaam waren als zelfstandige in hun bedrijf, [bedrijfsnaam 1].
1.2. Bij besluiten van 19 juli 2010, onderscheidenlijk 30 maart 2010 heeft het Uwv op basis van gegevens van de belastingdienst vastgesteld dat appellanten een te hoog voorschot hebben ontvangen en heeft hij van appellant 1 een bedrag van € 7.724,60 en van appellant 2 een bedrag van € 7.053,80 teruggevorderd. Appellanten hebben bezwaar gemaakt. Bij besluiten van 22 oktober 2010 (bestreden besluiten) heeft het Uwv het bezwaar van appellant 1 gegrond verklaard, de terugvordering ten laste van appellant 1 nader vastgesteld op € 6.137,04 en het bezwaar van appellant 2 ongegrond verklaard. Het Uwv heeft zich op het standpunt gesteld dat het inkomen dat appellanten als directeur-grootaandeelhouder van onderscheidenlijk [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] hebben genoten in feite inkomsten uit zelfstandige werkzaamheden in [bedrijfsnaam 1]. waren die in aanmerking moesten worden genomen voor de verrekening van hun inkomsten met hun WW-uitkering. Het Uwv heeft het bezwaar van appellanten verworpen dat zij onvoldoende informatie hebben gekregen over de verrekeningsmethode en er door de re-integratiecoach van het Uwv ten onrechte niet op zijn gewezen dat hun keuze voor de rechtsvorm van een besloten vennootschap (b.v.) voor hun onderneming ertoe zou leiden dat zij, gezien de wettelijke verplichting om zichzelf als directeur-grootaandeelhouder loon uit te keren, de als voorschot ontvangen WW-uitkering later zouden moeten terugbetalen, zelfs indien hun onderneming verlies zou leiden.
2. De rechtbank heeft de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de vaststelling van het inkomen van appellanten door het Uwv juist geacht en in overeenstemming met het Besluit vaststelling inkomsten startende zelfstandigen (Besluit). Naar het oordeel van de rechtbank hebben appellanten aan de hun verstrekte informatie niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat alleen indien [bedrijfsnaam 1]. winst zou maken, verrekening daarvan met de WW-uitkering zou plaatsvinden. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat appellanten nader hadden moeten informeren indien er nog onduidelijkheden waren over de verrekeningsmethode of de gevolgen van de door hen gekozen ondernemingsvorm.
3.1. Appellanten hebben in hoger beroep aangevoerd dat het Besluit in strijd is met doel en strekking van artikel 35aa van de WW, omdat het in feite de ondernemers met een b.v. uitsluit van de zogenoemde startersregeling. Zij hebben hun eerder ingenomen standpunten gehandhaafd, waarbij zij vooral hebben betoogd, dat zij er in de fase voordat de startperiode inging door de re-integratiecoach op gewezen hadden moeten worden dat de b.v.-vorm zou leiden tot terugvordering van de hun betaalde voorschotten. Appellanten hebben verder gesteld dat hun inkomsten hadden moeten worden verrekend met het verlies van de onderneming en met toepassing van artikel 2, tweede lid, van het Besluit op nihil hadden moeten worden gesteld.
3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraken bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Voor een weergave van de hier toepasselijke artikelen uit de WW wordt verwezen naar de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 van de aangevallen uitspraken, met dien verstande dat het in 2.2 weergegeven artikel 35aa, eerste lid, van de WW ten tijde hier van belang als volgt luidde: “Indien de werknemer toestemming heeft verkregen van het Uwv om werkzaamheden als bedoeld in artikel 77a, eerste lid, te verrichten en het recht op uitkering op grond van het tweede lid van dat artikel blijft bestaan wordt de uitkering verminderd met 70% van de inkomsten uit of in verband met die werkzaamheden”. Aan de in de aangevallen uitspraak weergegeven artikelen wordt toegevoegd artikel 2 van het Besluit, waarin het volgende is bepaald:
“1. Onder inkomsten als bedoeld in artikel 35aa, eerste lid, van de WW wordt verstaan:
a. het belastbaar loon of het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden, bedoeld in paragraaf 3.3.1 onderscheidenlijk paragraaf 3.4.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001;
b. de belastbare winst uit onderneming, bedoeld in paragraaf 3.2.1 van
de Wet inkomstenbelasting 2001, vermeerderd met de ondernemersaftrek, bedoeld in
artikel 3.74 van die wet, met dien verstande dat de bestanddelen van de winst, bedoeld in artikel 3.78, derde lid, onderdelen a, b en c, van die wet, niet geacht worden te behoren tot die winst.
2. Indien de berekening van de in het eerste lid bedoeld inkomsten leidt tot een negatief bedrag, worden die inkomsten op nihil gesteld.”
4.2. Het standpunt van appellanten dat met het Besluit in feite ondernemers met een b.v. zijn uitgesloten van de startersregeling wordt niet onderschreven. Van impliciete of expliciete uitsluiting is geen sprake; evenmin staat vast dat de toepassing van het Besluit bij deze groep ondernemers altijd leidt tot een volledige terugvordering van de verstrekte voorschotten.
4.3. Bij ondernemers zoals appellanten, die als directeuren-grootaandeelhouder activiteiten als zelfstandige hebben verricht in een constructie met meerdere b.v.’s, moet het door ieder van hen genoten belastbaar loon over het aanvangsjaar en het daarop volgende jaar als uitgangspunt gelden voor de berekening van het in aanmerking te nemen inkomen met toepassing van artikel 3 van het Besluit. De aan heffing van vennootschapsbelasting onderworpen eventuele winst uit b.v.’s is geen inkomen in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit en moet daarom buiten beschouwing blijven. Artikel 2, tweede lid, van het Besluit verwijst enkel naar inkomsten als bedoeld in het eerste lid van dat artikel. Gelet hierop bestaat voor saldering van genoten belastbaar loon met een eventueel negatief resultaat uit de b.v.’s in het aanvangsjaar of in het daarop volgende jaar geen ruimte.
4.4. Uit artikel 2, eerste lid, en artikel 3 van het Besluit en de daarbij gevoegde Nota van Toelichting volgt ook dat het Uwv belastbaar loon of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden of belastbare winst uit onderneming, zoals deze door de fiscus voor de van de startende zelfstandige te heffen inkomstenbelasting zijn vastgesteld, tot uitgangspunt moet nemen bij de vaststelling van de inkomsten die met de WW-uitkering verrekend moeten worden. Het Uwv is in het geval van appellanten van de juiste bedragen uitgegaan en heeft daarbij terecht voor ieder van hen enkel hun belastbaar loon tot uitgangspunt genomen.
4.5. Vast staat dat de folders voor startende zelfstandigen die appellanten van de re-integratiecoach hebben ontvangen geen informatie bevatten over de gevolgen van hun keuze om een onderneming in de vorm van een b.v. op te richten en dat de re-integratiecoach appellanten ook niet heeft verteld dat hun keuze voor een dergelijke ondernemingsvorm met zich bracht dat hun loon als directeur-grootaandeelhouder zou worden beschouwd als belastbaar loon in de zin van artikel 2 van het Besluit en zou kunnen leiden tot terugvordering van hun WW-uitkeringen. Dat de re-integratiecoach op de hoogte was van die keuze en van de behoefte van appellanten om informatie daarover staat echter niet vast. Appellanten hebben weliswaar naar voren gebracht dat zij tegenover de re-integratiecoach steeds open zijn geweest over hun vorderingen met de start van hun bedrijf, maar uit de verslagen van de re-integratiecoach blijkt niet dat ook de ondernemingsvorm uitdrukkelijk onderwerp van gesprek is geweest. Dat appellant 1 op het aanvraagformulier van de WW-uitkering heeft ingevuld dat hij heeft gesolliciteerd bij [bedrijfsnaam 4], waarvan hijzelf de contactpersoon is, is onvoldoende om te oordelen dat de re-integratiecoach had moeten begrijpen dat appellanten voorlichting wensten over de voor- en nadelen van de door hen gekozen ondernemingsvorm. Van een tekortkoming aan de zijde van het Uwv is dan ook geen sprake geweest.
4.6. Voor zover appellanten hebben gemeend dat alleen bij daadwerkelijke winst tot verrekening zou worden overgegaan, moet dit voor hun risico blijven. Van uitlatingen van de zijde van het Uwv die daarop wijzen, is niet gebleken. Daarnaast hadden appellanten bij raadpleging van het Besluit, dat al enkele maanden voordat zij met hun onderneming startten was gepubliceerd, kunnen weten hoe de verrekening van inkomsten met hun WW-uitkering zou geschieden.
4.7. Uit 4.1 tot en met 4.6 volgt dat de hoger beroepen niet slagen. De aangevallen uitspraken komen voor bevestiging in aanmerking.
5. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van E. Heemsbergen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 3 april 2013.
(getekend) G.A.J. van den Hurk
(getekend) E. Heemsbergen
QH