Uitspraak
08/5343 WW, 08/5427 TW, 11/1053 WW, 12/4684 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2008, 08/579 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B. ] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak: 12 december 2012
PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en op 3 januari 2011 en 16 juli 2012 nieuwe besluiten genomen. Appellant heeft hierop gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. R. Haze, advocaat. Namens het Uwv is verschenen mr. W.M.J. Evers. Op verzoek van appellant is als deskundige gehoord G.H. Koestering RA (deskundige).
OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 14 januari 2008 (bestreden besluit I) ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW) en de Toeslagenwet (TW). Bij dat besluit heeft het Uwv zijn besluiten van 13 juli 2007 gehandhaafd, waarbij de WW-uitkering en de toeslag van appellant zijn ingetrokken en een bedrag van € 68.557,56 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering en toeslag over de periode van 22 juli 2002 tot en met 11 februari 2007 van appellant is teruggevorderd.
2. De rechtbank heeft het beroep van appellant bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv op goede gronden de WW-uitkering en toeslag van appellant ingetrokken en was het Uwv verplicht de over de periode van 22 juli 2002 tot en met 11 februari 2007 onverschuldigd betaalde WW-uitkering en toeslag van hem terug te vorderen.
3. Appellant heeft in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank bestreden. Appellant heeft naar voren gebracht dat hij de op hem rustende inlichtingenverplichting niet heeft geschonden. Volgens hem is de door het Uwv opgestelde en gehanteerde berekening onjuist en heeft hij afdoende inzage gegeven in zijn inkomsten. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft appellant een rapport overgelegd van [onderneming].
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP’ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding).
4.2. In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot een besluit van het Uwv van 3 januari 2011 (bestreden besluit II), waarbij bestreden besluit I is gehandhaafd. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen.
4.3. Bij besluit van 16 juli 2012 (bestreden besluit III) heeft het Uwv, overeenkomstig het advies van de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP (BAC), besloten om de besluiten van 13 juli 2007 gedeeltelijk te herroepen. Daarbij is uitgegaan van het onderzoeksrapport van inspecteur Snijders dat in opdracht van de BAC is opgesteld. Hierin zijn zowel de vrij te laten uren als de als zelfstandige gewerkte uren na het intreden van werkloosheid aan de hand van de debiteurenadministratie vastgesteld. Als gevolg hiervan is de terugvordering verlaagd naar € 16.872,81. Ook met dit besluit kan appellant zich niet verenigen.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1. Voor de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.
5.2. Bestreden besluit II komt niet en bestreden besluit III komt niet geheel tegemoet aan appellant. Beide besluiten maken, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), deel uit van het geding.
5.3. Bestreden besluit III is een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 13 juli 2007 gemaakte bezwaren, welk besluit het door de rechtbank beoordeelde bestreden besluit I en bestreden besluit II vervangt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij bestreden besluit I in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor de bestreden besluiten I en II.
5.4. Aan bestreden besluit III ligt het advies van de BAC ten grondslag, waarin is gesteld dat appellant op de zitting van 18 april 2012 uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard zich te kunnen verenigen met de berekeningen van inspecteur Snijders over de gewerkte uren tijdens zijn WW-uitkering en de voorgestelde kortingssystematiek. Voorts is rekening gehouden met vier vrij te laten uren per week.
5.5. Appellant kan zich niet verenigen met het bestreden besluit III, voor zover daarin is uitgegaan van vier vrij te laten uren per week. Volgens hem moet dit aantal worden vastgesteld op vijf. Voorts heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van dringende redenen om van terugvordering af te zien, dan wel de terugvordering te matigen. In dat kader heeft hij erop gewezen dat uit de fraudemelding blijkt dat het Uwv op 4 februari 2004 bekend was dat zijn onderneming sinds 11 september 1995 stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Door het niet eerder instellen van een onderzoek door het Uwv is het terug te vorderen bedrag opgelopen, hetgeen ertoe heeft geleid dat het Uwv niet kon volstaan met het opleggen van een boete, maar een strafrechtelijke vervolging en veroordeling heeft plaatsgevonden. Als gevolg daarvan kan appellant geen Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) verkrijgen, waardoor hij in zijn arbeidsmogelijkheden is beperkt.
5.6. Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd wordt eerst ingegaan op de vraag of appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden.
5.7. Appellant wordt niet gevolgd in zijn stelling dat hij de op hem rustende inlichtingenverplichting niet heeft geschonden. Appellant heeft op het aanvraagformulier voor een WW-uitkering de vraag of hij nog andere werkzaamheden heeft ontkennend beantwoord. Ook de vraag naar nevenwerkzaamheden heeft hij ontkennend beantwoord. Ditzelfde geldt voor de vraag op de werkbriefjes of hij heeft gewerkt of loon heeft ontvangen. Tot slot heeft appellant op het aanvraagformulier voor een toeslag de vraag of hij inkomsten uit een zelfstandig bedrijf of beroep heeft negatief beantwoord. Appellant heeft gesteld dat hij meermalen hulp heeft gevraagd bij het invullen van de werkbriefjes, waarop het Uwv hem te kennen heeft gegeven dat die hulp hem niet kon worden geboden, anders dan door toezending van een aantal brochures. In die brochures heeft appellant geen criterium kunnen vinden voor het begrip “zelfstandige”, zodat hij bij het invullen van de formulieren aansluiting heeft gezocht bij het aantal uren dat een ondernemer mag verrichten om zelfstandigenaftrek te kunnen claimen. Voor deze eigen interpretatie van appellant is in de brochures van het Uwv echter geen aanknopingspunt te vinden. Bovendien biedt deze interpretatie geen verklaring voor het feit dat appellant voornoemde vragen op de aanvraagformulieren voor een WW-uitkering en de werkbriefjes niet met ‘ja, anders’ heeft beantwoord. Het feit dat appellant niet méér zou werken dan voor zijn werkloosheid, maakt dit niet anders. De werkbriefjes zijn immers niet beperkt tot een opgave van meeruren. Hieruit volgt dat het Uwv terecht heeft aangenomen dat appellant zijn inlichtingenverplichting niet is nagekomen.
5.8. Uit 5.7 volgt dat het Uwv op grond van de artikelen 22a en 36 van de WW en artikelen
12 en 20 van de TW verplicht was de WW-uitkering en toeslag van appellant te herzien en hetgeen onverschuldigd was betaald van hem terug te vorderen. Voor de beoordeling van de omvang van de herziening en de terugvordering is het volgende van belang.
5.9.1. Appellant heeft door het Uwv vastgestelde aantal gewerkte uren na het intreden van zijn werkloosheid niet bestreden. Hij kan zich echter niet vinden in het vastgestelde aantal vrij te laten uren. Volgens appellant moet dit aantal op vijf worden gesteld.
5.9.2. Het Uwv voert een buitenwettelijk beleid voor de situatie waarin een betrokkene na aanvang van zijn werkloosheid niet-verzekeringsplichtige nevenwerkzaamheden continueert die al vóór aanvang van de werkloosheid werden verricht. Dit beleid houdt in dat deze werkzaamheden na aanvang van de WW-uitkering niet tot vermindering van die uitkering leiden voor zover zij per week niet in een grotere omvang worden verricht dan in de laatste 26 weken voor aanvang van de werkloosheid gemiddeld het geval was. De gemiddeld in de laatste 26 weken gewerkte uren, de zogenoemde vrij te laten uren, betreffen zowel directe als indirecte uren.
5.9.3. Appellant heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat het aantal vrij te laten uren moet worden vastgesteld op vijf uur verwezen naar het rapport van [onderneming]. Er is geen aanleiding appellant hierin te volgen. Voorop moet worden gesteld dat het hier gaat om een schatting van het aantal vrij te laten uren, mede als gevolg van het feit dat appellant op het aanvraagformulier voor een WW-uitkering zijn werkzaamheden als zelfstandige niet heeft vermeld. Appellant heeft bovendien herhaalde malen verklaard - onder andere tegenover opsporingsfunctionaris Snoek in 2006 en, zoals blijkt uit het door appellant gecorrigeerde verslag, tijdens de hoorzitting van 15 november 2007 - dat hij drie tot vier uur werkzaam is geweest als zelfstandige voordat hij werkloos werd. Bovendien heeft appellant op 18 april 2012 tegenover de BAC te kennen gegeven in te kunnen stemmen een aantal vrij te laten uren van vier per week. De door appellant geraadpleegde deskundige heeft weliswaar in zijn rapport het aantal gewerkte uren vóór de eerste werkloosheidsdag berekend op 4,7 uur per week, maar er is geen reden om aansluiting te zoeken bij dit aantal, omdat de deskundige ter zitting heeft verklaard dat hij voor de vaststelling van dit aantal is uitgegaan van de door appellant als zelfstandige gewerkte uren in een periode van twee jaar voorafgaande aan zijn werkloosheid en hij geen rekening heeft gehouden met reistijd van appellant naar klanten. De deskundige is dan ook van andere gegevens uitgegaan, dan die voor de vaststelling van het aantal vrij te laten uren van belang zijn. Anderzijds kleeft ook aan het rapport van inspecteur Snijders in die zin een gebrek, dat het aantal als zelfstandige gewerkte uren is vastgesteld aan de hand van de door appellant ter inzage gegeven debiteurenadministratie, zodat geen rekening is gehouden met indirecte uren. Dit geldt echter niet alleen voor de gewerkte uren als zelfstandige voor de eerste werkloosheidsdag, maar ook voor de gewerkte uren als zelfstandige ná de eerste werkloosheidsdag. Ophoging van het aantal vrij te laten uren in verband met indirecte uren zou ook een ophoging van het aantal gewerkte uren na de werkloosheidsdag moeten betekenen. Aangezien appellant in de periode na zijn eerste werkloosheidsdag niet in minder uren werkzaam is geweest dan daarvoor, zou dit niet tot een andere uitkomst leiden.
5.10. Hetgeen appellant heeft aangevoerd vormt geen dringende reden om van terugvordering van de WW-uitkering en toeslag af te zien. Van dringende redenen in de zin van artikel 36, vierde lid, van de WW en artikel 20, vierde lid, van de TW kan slechts sprake zijn indien de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen heeft geleid. Het gegeven dat het Uwv niet adequaat heeft gereageerd op de fraudemelding van 4 februari 2004 heeft geen betrekking op de gevolgen van de terugvordering op zich, zodat deze omstandigheid niet als dringende reden kan worden aangemerkt. De omstandigheid dat als gevolg van de hoogte van de terugvordering een strafrechtelijke procedure heeft plaatsgevonden en appellant is veroordeeld met als gevolg dat appellant thans geen VOG kan verkrijgen, brengt met zich dat appellant beperkt is in zijn arbeidsmogelijkheden. Dit is echter geen onaanvaardbaar sociaal gevolg op grond waarvan de terugvordering zou kunnen worden beperkt. Bij de invordering moet het Uwv bovendien rekening houden met de beslagvrije voet, zodat appellant inkomen behoudt om in zijn levensonderhoud te voorzien.
6.1. In verband met de door appellant gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
6.2. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering van de WW-uitkering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
6.3. Op grond van onderdeel 2.1 van de Handleiding vindt geen correctie plaats, indien de belanghebbende op de werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van gewerkte uren als zelfstandige. Op de werkbriefjes heeft appellant in het geheel geen uren vermeld en ook anderszins blijkt niet van enige melding van appellant van zijn werkzaamheden als zelfstandige. De beperking van de herziening en terugvordering overeenkomstig het door inspecteur Snijders vastgestelde aantal door appellant als zelfstandige gewerkte uren is in overeenstemming met dat beleid.
6.4. Uit 5.7 tot en met 6.3 volgt dat het beroep tegen bestreden besluit III ongegrond moet worden verklaard.
7.1. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten van appellant voor verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden begroot op € 322,- in beroep en op € 1.288,- in hoger beroep.
7.2. Voor een veroordeling van het Uwv in kosten die appellant heeft gemaakt in verband met het inschakelen van de deskundige Koestering geen plaats. Appellant heeft immers voorafgaand aan de besluitvorming geweigerd de opsporingsfunctionaris Snoek inzage te verlenen in zijn administratie en te kennen gegeven zijn administratie slechts beschikbaar te willen stellen aan een Uwv-medewerker met afdoende boekhoudkundige kennis. Appellant heeft ook geweigerd kenbaar te maken waar zijn boekhouding zich bevond. Aan de hand van de wel beschikbare informatie, waaronder afschriften van zijn bankrekening, is het Uwv tot de aan de besluitvorming ten grondslag liggende beredeneerde schatting gekomen. Ook nadien heeft appellant geen inzage gegeven in zijn administratie. De BAC heeft dan ook aan het geven van een opdracht aan het Uwv opnieuw een rapport op te stellen onder meer de voorwaarde verbonden dat appellant medewerking zou verlenen aan het onderzoek en zijn hele administratie zou overleggen. Indien appellant in 2006 aan het verzoek van de opsporingsfunctionaris Snoek had voldaan, had dit meteen tot een juiste besluitvorming kunnen leiden. Van een goede grond om de gevraagde informatie niet te verlenen is niet gebleken, zodat de - achteraf gebleken - onjuiste besluitvorming appellant geheel te verwijten wordt. Van kosten die appellant in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, waaronder die van het meebrengen van de deskundige voor de zitting, zoals bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, is dan ook geen sprake.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart de beroepen tegen de besluiten van 14 januari 2008 en 3 januari 2011 gegrond en vernietigt die besluiten;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 16 juli 2012 ongegrond;
- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.610,- te betalen aan de griffier van de Raad;
- bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 146,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 december 2012.
(getekend) G.A.J. van den Hurk
(getekend) Z. Karekezi