Uitspraak
10/670 WW
10/671 WW
10/675 WW
11/2114 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraken van de rechtbank Maastricht van 21 december 2009, 09/158, 09/159 en 09/559 (aangevallen uitspraken)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak 16 mei 2012.
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. A.J.J. Kreutzkamp, advocaat, hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingezonden.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en op 7 februari 2011 een nieuw besluit genomen.
Op verzoek van de Raad en appellant heeft het Uwv advies gevraagd aan de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP. Bij brief van 28 februari 2011 heeft het Uwv het advies van deze commissie ingezonden.
Het onderzoek ter zitting in de zaken heeft gevoegd plaatsgehad op 18 april 2012. Appellant en mr. Kreutzkamp zijn verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door A.H.G. Boelen.
OVERWEGINGEN
1. Bij besluiten van 27 en 28 februari 2008 heeft het Uwv de aan appellant toegekende uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) herzien met ingang van 22 april 2002 voor 27,22 uur per week en ingaande 29 april 2002 voor 34,03 uur per week in verband met als zelfstandige gewerkte uren, waarvan appellant geen opgave had gedaan. Bij besluit van 7 mei 2008 heeft het Uwv een bedrag van € 55.606,45 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant teruggevorderd. Bij besluiten van 29 december 2008 en 29 januari 2009 heeft het Uwv achtereenvolgens de bezwaren tegen de besluiten van 27 en 28 februari 2008 ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 maart 2009 heeft het Uwv het bezwaar tegen het besluit van 7 mei 2008 eveneens ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank, voor zover van belang, de beroepen tegen de besluiten van 29 december 2008, 29 januari 2009 en 2 maart 2009 ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv het aantal door appellant als zelfstandige gewerkte uren per 22 en 29 april 2002 en de hoogte van het terug te vorderen bedrag juist vastgesteld en is niet gebleken van dringende redenen op grond waarvan het Uwv geheel of gedeeltelijk van terugvordering zou behoren af te zien.
3. Appellant heeft tegen deze uitspraken aangevoerd dat hij door het Uwv onjuist of onvolledig is voorgelicht en door zijn toenmalige accountant op het verkeerde been is gezet. Voorts heeft hij gesteld dat het Uwv in strijd heeft gehandeld met artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels schorsing, opschorting, intrekking en herzieningen uitkeringen 2006 (Beleidsregels) en het terug te vorderen bedrag ten onrechte heeft vastgesteld op € 55.606,45. Volgens appellant moet de terugvordering, die voor hem en zijn gezin veel stress en ellende heeft veroorzaakt, worden teruggedraaid.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale Ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het in rubriek I genoemde besluit van het Uwv van 7 februari 2011.
4.2. Op 28 oktober 2011 heeft de Bezwaaradviescommissie ZZP desgevraagd advies uitgebracht. Het Uwv heeft te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP te volgen en de herziening en de terugvordering te handhaven. Bij brief van 3 april 2012 heeft appellant onder meer gesteld dat hij nooit op een omissie van zijn kant in de ingevulde werkbriefjes is gewezen, dat zijn tweede, herziene verklaring niet serieus is genomen en heeft hij kritiek geleverd op de inhoud van het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP. Volgens hem kon hij redelijkerwijs niet weten dat hij ook de indirecte uren had moeten opgeven en dat hij te veel uitkering ontving.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1. Voor de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken.
5.2. De onder 3 genoemde Beleidsregels luiden, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 3. Intrekking of herziening met terugwerkende kracht
1. Indien door toedoen van de verzekerde ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, vindt intrekking of herziening van de uitkering plaats met terugwerkende kracht tot en met de dag vanaf welke de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt.
2. Indien als gevolg van of mede als gevolg van het niet nakomen door de verzekerde van een inlichtingenverplichting of een medewerkingsverplichting ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, wordt de uitkering ingetrokken of herzien met terugwerkende kracht tot en met de dag waarop de uitkering zou zijn ingetrokken of herzien als de verzekerde wel volledig aan zijn verplichting zou hebben voldaan. Is deze dag niet te bepalen, dan vindt de intrekking of herziening plaats met ingang van de dag vanaf welke het recht op uitkering niet kan worden vastgesteld.
3. Indien het de verzekerde redelijkerwijs duidelijk was of duidelijk kon zijn dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt, wordt de uitkering ingetrokken of herzien met terugwerkende kracht tot en met de dag waarop het de verzekerde redelijkerwijs duidelijk was of kon zijn dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt.
4. Bij samenloop van een of meer situaties als bedoeld in het eerste, tweede of derde lid, wordt de uitkering ingetrokken of herzien tot en met de vroegste dag.
Artikel 4. Intrekking of herziening met ingang van de dag van de mededeling.
1. Onverminderd het bepaalde in artikel 3 wordt, indien het de verzekerde niet redelijkerwijs duidelijk was of kon zijn dat ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt, de uitkering ingetrokken of herzien met ingang van de dag waarop het Uwv hem voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, doch niet later dan de dag met ingang waarvan de uitkering werd geschorst. […] ”.
5.3. De onder 4.1 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van de gewerkte uren als zelfstandige, indien de belanghebbende wel heeft aangegeven erover te denken als zelfstandige te gaan werken, maar daarvan concreet niets blijkt of indien de belanghebbende goede informatie heeft gehad, maar desondanks onjuist informatie opgeeft aan het Uwv. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over de uren die hij moest opgeven in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
5.4. Anders dan in de besluiten van 29 december 2008, 29 januari 2009 en 2 maart 2009 heeft het Uwv bij het besluit van 7 februari 2011 ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien maar geen aanleiding gezien om appellant in zijn bezwaren tegemoet te komen. De Raad merkt het besluit van 7 februari 2011 aan als een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 27 en 28 februari 2008 en 7 mei 2008 gemaakte bezwaren, dat de door de rechtbank beoordeelde besluiten van 29 december 2008, 29 januari 2009 en 2 maart 2009 vervangt (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501). Dit betekent dat de aangevallen uitspraken, voor zover daarbij laatstgenoemde besluiten in stand zijn gelaten, moeten worden vernietigd. Nu het besluit van 7 februari 2011 niet tegemoet komt aan appellant, maakt dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het geding.
5.5. Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd wordt eerst nagegaan of appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden. In dit verband is het volgende van belang.
5.6. Appellant heeft op 23 april 2002 een eenmanszaak onder de handelsnaam “[handelsnaam]” geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Bij brief van 4 juli 2002 heeft appellant het Uwv verzocht om vrijstelling van het verrichten van sollicitaties omdat hij van plan was vanaf 16 september 2002 te beginnen met een eigen bedrijf. Op een hem toegezonden “Vragenlijst werken als zelfstandige” heeft appellant opgegeven nog geen handelsnaam te hebben en nog niet ingeschreven te zijn bij de Kamer van Koophandel. Bij besluit van 11 juli 2002 heeft het Uwv appellant een zogenoemde oriëntatieperiode van drie maanden toegekend ingaande 15 september 2002 en hem voor meer informatie verwezen naar de folder “Starten als zelfstandige en de ww”. Die oriëntatieperiode is later op verzoek van appellant verlengd tot en met 14 maart 2003. Over 2002 heeft appellant met zijn activiteiten een omzet behaald van € 29.233,- en een winst van € 11.464,-; over 2003 een omzet van € 32.685,- en een winst van € 8.107,-. Op de zogenoemde werkbriefjes met betrekking tot de periode van 8 april 2002 tot en met 9 maart 2003 heeft appellant geen gewerkte uren als zelfstandige gemeld; op de werkbriefjes met betrekking tot de periode van 10 maart 2003 tot en met 1 mei 2005 heeft appellant acquisitie-uren als zelfstandige opgegeven van anderhalf uur per week oplopend tot vijf uur per week; met betrekking tot de periode van 2 mei 2005 tot en met 8 januari 2006 heeft hij onder de noemer “acquisitie bb” achttien uur per week oplopend tot 52 uur op zeven dagen per week opgegeven.
5.7. Op 17 januari 2008 heeft appellant tegenover een inspecteur van het Uwv verklaard geen uren op de werkbriefjes te hebben vermeld die zijn besteed aan onderhandelingen, opzetten van administratie, ontwikkelen van presentaties, een gedeelte aan acquisitie en het doen van opdrachten. Hij heeft op die dag ook verklaard, ondanks het ontbreken van een eigen urenadministratie, in de jaren 2002 tot en met 2004 zeker 1225 uren per jaar in zijn onderneming te hebben gewerkt. Ter zitting heeft hij desgevraagd bevestigd dat hij een verklaring van dezelfde strekking korte tijd later bij de politie heeft afgelegd. Op 24 september 2008 heeft hij een herziene verklaring ingezonden en daarin gesteld dat hij in de beginjaren van zijn bedrijf niet meer en zelfs veel minder uren dan 23 uur per week heeft gewerkt. Tegenover de Bezwaaradviescommissie ZZP heeft appellant verklaard dat hij in het begin slechts ongeveer zestien uur (direct en indirect) heeft gewerkt en in de avond en in het weekend gewerkte uren niet te hebben opgegeven. Verder heeft hij gesteld dat hij na medio 2003 meer uren is gaan werken en in 2004 een omzet van € 90.000,- heeft behaald.
5.8. Uit 5.6 en 5.7 volgt dat het Uwv terecht heeft aangenomen dat appellant zijn inlichtingenverplichting onvoldoende is nagekomen.
5.9. Wat de omvang van de herziening betreft geldt dat in beginsel mag worden uitgegaan van de eerst afgelegde, door appellant ondertekende verklaring. In het op 17 januari 2008 gehouden onderzoek, dat er uitsluitend op was gericht om vast te stellen of en zo ja, in welke omvang recht op uitkering heeft bestaan, gold geen verplichting voor het Uwv om appellant een zogenoemde cautie te geven (zie CRvB 16 november 2011, LJN BU6392, rechtsoverweging 6.5). Aan het achteraf intrekken of wijzigen van die eerste verklaring komt minder betekenis toe. Dat zou anders kunnen zijn als met de concrete en verifieerbare gegevens aannemelijk wordt gemaakt dat de betreffende verklaring niet juist kan zijn. Dergelijke gegevens ontbreken. Hetgeen appellant heeft meegedeeld over zijn omzet in 2002, 2003 en 2004 biedt geen concrete en verifieerbare informatie over de uren die hij feitelijk in die jaren heeft gewerkt. Dat geldt ook voor de in bezwaar overgelegde digitale agenda. Appellant kan daarom worden gehouden aan zijn eerste verklaring. Op basis van die verklaring en uitgaande van 23 april 2002 als startdatum van appellants activiteiten als zelfstandige is vervolgens vastgesteld met hoeveel uren het recht op WW-uitkering van appellant vanaf week 17 onderscheidenlijk week 18 van 2002 had moeten worden verminderd.
5.10. Op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW is het Uwv in dit geval verplicht tot herziening van de WW-uitkering van appellant en tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv op grond van het vierde lid van die artikelen besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening en terugvordering af te zien. Volgens vaste rechtspraak kunnen dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële of sociale consequenties die een terugvordering voor de betrokkene heeft. Het moet dan gaan om incidentele gevallen, waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is, en waarin een individuele afweging plaatsvindt van alle relevante omstandigheden. Hetgeen appellant heeft aangevoerd over zijn gezondheidstoestand met verwijzing naar een brief van 20 september 2011 van psycholoog drs. J. Vandormael biedt geen grond om te oordelen dat hier van een uitzonderlijke situatie sprake is. De stelling dat appellant aan de rand van een faillissement zit en minstens € 25.000,- aan schulden heeft is niet met concrete gegevens onderbouwd. Niet is gebleken dat de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen voor appellant heeft geleid. Bij de invordering dient het Uwv overigens rekening te houden met de zogenoemde beslagvrije voet. Van dringende redenen in de zin van deze bepalingen is dus geen sprake.
5.11. De in 5.2 genoemde artikelen 3 en 4 van de Beleidsregels zijn een onderdeel van een buitenwettelijk, begunstigend beleid (zie CRvB 16 juli 2010, LJN BN2197). Naar vaste rechtspraak dient een dergelijk beleid door de bestuursrechter terughoudend te worden getoetst. Dit houdt in dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. Het Uwv heeft de Beleidsregels in dit geval consistent toegepast. Het beroep op artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels faalt, aangezien hier als gevolg van het onvoldoende nakomen van de inlichtingenverplichting door appellant tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt.
5.12. In verband met de door appellant gestelde tekortschietende informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
5.13. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom eveneens worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Ook hier geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
5.14. Appellant heeft ter zitting meegedeeld dat hij in de zomer van 2002 de folder van het Uwv “Kan ik ook voor mezelf beginnen” bij het Centrum voor werk en inkomen (CWI) uit het rek heeft gehaald. In deze folder is onder meer vermeld:
“Onder de oriënterende werkzaamheden vallen in ieder geval niet:
·het werk voor uw bedrijf;
· reistijd;
· het binnenhalen van opdrachten (acquisitie) inclusief reistijd. Dit betekent dat deze activiteiten wel gevolgen kunnen hebben voor uw uitkering. (…)
De uren die u aan uw eigen bedrijf besteedt, gaan blijvend van uw uitkeringsrecht af. Voor die uren bent u namelijk geen ‘werknemer’ meer.”
Het Uwv heeft bij brief van 11 juli 2002 appellant ook gewezen op de folder
“Starten als zelfstandige en de WW”. In deze folder is onder meer vermeld:
“Als u daadwerkelijk gaat starten als zelfstandige, bent u voor het aantal uren dat u als zelfstandige werkt, niet meer verzekerd voor de werknemersverzekeringen (u bent dan voor die uren dan geen werknemer meer). Deze uren dient u op uw werkbriefje te vermelden. Hieronder vallen ook uren die u besteedt aan bijvoorbeeld het voeren van administratie, inkopen van inventarissen, handelswaar en inrichting van uw bedrijfspand. Het zijn dus niet alleen uw ‘productieve uren’ die u opgeeft. (…)”.
Met deze folders en door vraag 1.1 op de werkbriefjes naar het gewerkt hebben als zelfstandige is appellant op een niet mis te vatten wijze kenbaar gemaakt dat hij daarvan op elk werkbriefje opgave moest doen. Voor zover bij hem onduidelijkheid bestond over de manier waarop onderdeel 5.2 op de achterkant van het werkbriefje moest worden ingevuld, had het op de weg van appellant gelegen daarover gerichte vragen te stellen. Het betoog van appellant dat hij door Uwv, CWI of loopbaanbegeleider [S.] onjuist of onvolledig is geïnformeerd vindt in de beschikbare gegevens geen steun en wordt dan ook verworpen. Appellant heeft op basis van een eigen interpretatie aanvankelijk geen en later veel te weinig directe en indirecte gewerkte uren op de werkbriefjes vermeld. Aan de eis van een consistente toepassing van het in de Handleiding opgenomen beleid over het afzien van herziening en terugvordering is voldaan.
5.15. Uit 5.6 tot en met 5.14 volgt dat het beroep tegen het besluit van 7 februari 2011 ongegrond moet worden verklaard.
6. Voor een veroordeling in de proceskosten van appellant voor verleende rechtsbijstand bestaat aanleiding. Deze kosten worden begroot op € 966,- in beroep en op € 1.311,- in hoger beroep, totaal € 2.277,- .
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-vernietigt de aangevallen uitspraken voor zover daarbij de besluiten van 29 december 2008, 29 januari 2009 en 2 maart 2009 in stand zijn gelaten;
-verklaart de beroepen daartegen gegrond en vernietigt deze besluiten;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 7 februari 2011 ongegrond;
-veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.277,-;
-bepaalt dat het Uwv het door appellant betaalde griffierecht van in totaal € 298,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en M. Greebe en F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van E. Heemsbergen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2012.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) E. Heemsbergen.
IvR