Uitspraak
10/3502 WW en 11/400 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 6 mei 2010, 09/451 (aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
Datum uitspraak: 7 maart 2012
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. M. Arends, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Op 8 juni 2010 heeft het Uwv, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, een nieuw besluit genomen.
Op 3 januari 2011 heeft het Uwv een nieuw besluit genomen.
Op verzoek van de Raad en appellant is advies gevraagd aan de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP. Bij brief van 14 september 2011 heeft het Uwv het advies van deze commissie ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Arends. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Belapavlovic.
II. OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen een beslissing op bezwaar van 28 mei 2009 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Met dat besluit heeft het Uwv zijn besluit van 9 februari 2009 gehandhaafd, waarbij achtereenvolgens de WW-uitkering van appellant over de periode vanaf 1 juli 2004 tot en met 22 januari 2006 is herzien en waarbij een bedrag van € 29.825,74 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering van hem is teruggevorderd. Daarnaast heeft het Uwv een boetebesluit gehandhaafd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het besluit van 28 mei 2009 vernietigd, omdat het Uwv ten onrechte de reistijd van appellant als gewerkte uren had betrokken bij de herziening en het handhaven van de boete niet langer juist achtte. Voor zover de beroepsgronden zich overigens richten tegen de herziening en de terugvordering, zijn deze volgens de rechtbank ongegrond. De rechtbank heeft het Uwv opgedragen met inachtneming van haar uitspraak opnieuw op de bezwaren tegen de herziening en de terugvordering te beslissen en heeft het primaire boetebesluit herroepen.
3.1. Appellant heeft in hoger beroep gesteld dat de buitendienstmedewerker J.C. [G.], die hem op 18 augustus 2004 had bezocht, hem niet had verteld dat openingstijden als werktijd moest worden opgegeven. Daarbij wijst hij er op dat hij in het gesprek met [G.] wel inzage heeft gegeven in al zijn activiteiten, onder meer het franchisecontract met de [naam adviesgroep] en zijn kantooragenda heeft getoond. Appellant heeft verder gesteld dat de brochures van het Uwv op dit punt niet duidelijk waren. Tevens is appellant van mening dat er in zijn geval sprake is van een dringende reden die zich verzet tegen een herziening van de WW, omdat een dergelijke herziening gevolgen kan hebben voor zijn activiteiten als financieel adviseur.
3.2. Bij het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak gegeven besluit van 8 juni 2010 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant over de periode van 1 juli 2004 tot en met 22 januari 2006 herzien en aan onverschuldigde betaalde WW-uitkering een bedrag van € 23.880,85 teruggevorderd. Appellant heeft te kennen gegeven zich niet met dit besluit te kunnen verenigen, om de redenen als hiervoor onder 3.1 weergegeven. Nu dit besluit van 8 juni 2010 niet geheel aan appellant tegemoet komt, maakt dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), deel uit van dit geding.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op
16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het in rubriek I genoemde besluit van
3 januari 2011. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met het nieuwe besluit niet te kunnen verenigen. In verband daarmee is hij gehoord door de Bezwaaradviescommissie ZZP. Op 6 september 2011 heeft die commissie geadviseerd de herziening en de terugvordering te handhaven. Het Uwv heeft laten weten het besluit van 3 januari 2011, met inachtneming van dat advies, te handhaven.
4.2. Appellant heeft in een brief van 12 oktober 2011 uiteengezet waarom hij zich ook met het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP niet kan verenigen. Appellant wijst daarbij onder meer op het feit dat hij over zijn gewerkte uren als zelfstandige op 18 augustus 2004 een gesprek heeft gehad met case-manager [G.] en dat deze wist dat sprake was van een franchiseovereenkomst met de [naam adviesgroep], zodat hij ook op de hoogte was van de inhoud van de aanwezigheidsverplichting. Appellant wijst er verder op dat op het formulier CMVRA26 de antwoorden op de vragen 8 en 9 niet zijn ingevuld waaruit volgens appellant, onder verwijzing naar onderdeel 2.2.2 van de Handleiding, volgt dat hij niet juist is voorgelicht.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1.1. Voor een weergave van het op de herziening en de terugvordering toepasselijk wettelijk kader verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak.
5.1.2. De onder 4.1 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats onder meer indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van gewerkte uren als zelfstandige. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
5.2. In het voorliggende geval heeft het Uwv met het besluit van 3 januari 2011 opnieuw beslist over de herziening van de WW-uitkering van appellant en over de terugvordering. Anders dan in het besluit van 8 juni 2010 is daarbij ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien, maar is geen aanleiding gezien om appellant in zijn bezwaren tegemoet te komen.
Het besluit van 3 januari 2011 wordt dan ook aangemerkt als een nieuw besluit op het tegen het besluit van 9 februari 2009 gemaakte bezwaar, dat het door de rechtbank beoordeelde besluit van 28 mei 2009 en het besluit van 8 juni 2010 vervangt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak en het besluit van 8 juni 2010, voor zover aangevochten, moeten worden vernietigd. Nu het besluit van 3 januari 2011 niet geheel tegemoet komt aan appellant, maakt ook dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Awb, deel uit van het geding.
5.3.1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting onderschrijft de Raad het standpunt van het Uwv dat in dit geval is voldaan aan de in de WW opgenomen toepassingsvoorwaarden voor de herziening en terugvordering van de aan appellant toegekende WW-uitkering voor zover nu nog in geding.
5.3.2. Anders dan appellant heeft gesteld is van dringende redenen als bedoeld in artikel 22a, tweede lid, van de WW geen sprake. Volgens vaste rechtspraak van de Raad moeten dringende redenen zijn gelegen in de onaanvaardbaarheid van de gevolgen van de herziening. Ten aanzien daarvan heeft appellant niet meer dan gesteld dat hij door de herziening wellicht gevolgen zou kunnen ondervinden in zijn huidige werk als financieel adviseur, maar enige concrete onderbouwing daarvoor heeft appellant niet geleverd.
5.4. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de gestelde onjuiste informatieverstrekking door het Uwv aanleiding had moeten zijn om geheel van herziening en terugvordering af te zien.
5.4.1. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom in zoverre worden gekwalificeerd als buitenwettelijk begunstigend beleid. Volgens vaste rechtspraak van de Raad volgt uit het karakter van het in de Handleiding opgenomen buitenwettelijk beleid dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. Ter beoordeling is dan de vraag of het Uwv in het geval van appellant overeenkomstig zijn beleid heeft gehandeld. Voor de beantwoording van die vraag zijn de volgende feiten van belang.
5.4.2. Appellant is bij besluit van 5 augustus 2004 in aanmerking gebracht voor een WW-uitkering met ingang van 1 juli 2004. Appellant had op dat moment reeds een start gemaakt met zijn werkzaamheden als zelfstandig adviseur in een franchiserelatie met de [naam adviesgroep]. Deze start heeft appellant kennelijk met het Uwv besproken want in het besluit van 5 augustus 2004 is opgenomen:
‘Op 1 juni 2004 bent u begonnen met werkzaamheden als zelfstandige. Deze uren worden gekort op uw ww-uitkering. Meer informatie zult u krijgen van de case-manager van het C.W.I. omdat wij deze opdracht hebben gegeven om contact met u op te nemen voor een afspraak hierover.’
Appellant is vervolgens op 18 augustus 2004 bezocht door J.C. [G.], medewerker van de Buitendienst Uwv Noord. Van dat bezoek is een rapport opgesteld. In dat rapport wordt niet vermeld dat aan appellant is medegedeeld dat hij van alle uren, dus ook de indirecte, melding moet maken op zijn werkbriefjes. Niet wordt vermeld dat de openingsuren van de winkel of de tijd die appellant besteedt aan het wachten op klanten worden aangemerkt als gewerkte uren. Wel is uit het rapport af te leiden dat de relatie met de [naam adviesgroep] aan de orde is geweest. Ter zitting heeft appellant gesteld dat ook nog inzage is gegeven in de kantooragenda en de afspraken die op dat moment bestonden met de klanten. Dat stemt overeen met het rapport waarin wordt vermeld dat appellant vanaf 1 juni 2004 ‘nog steeds 4 uur per week echt als zelfstandige werkzaam’ is. Voorts wordt gerapporteerd:
‘Werkt nu nog 4 uur per week. Zal mogelijk aan het eind van het jaar 15-20 uur per week worden. Is wel de bedoeling.’
5.4.3. Appellant heeft op de werkbriefjes vervolgens slechts als gewerkte uren vermeld de uren waarop hij afspraken had met klanten. Met de gestage toename van het aantal klanten nam ook dat aantal gesprekken toe. De toename van het aantal klanten en de dienovereenkomstige vermelding op de werkbriefjes betekende een geleidelijke verlaging van de WW-uitkering, totdat appellant met ingang van 23 januari 2006 volledig als zelfstandige werkte. Met ingang van die datum is de WW-uitkering dan ook beëindigd.
5.4.4. In het kader van de behandeling van het bezwaar tegen het herzienings- en terugvorderingsbesluit is [G.] door het Uwv telefonisch bevraagd. Op 28 mei 2009 heeft deze gesteld dat standaard in een eerste gesprek het verschil tussen directe en indirecte uren wordt uitgelegd en dat dat ook in het eerste gesprek met appellant is gedaan.
5.4.5. Tegenover het rapport van 18 augustus 2004 waaruit niet blijkt dat appellant door [G.] is voorgelicht over de noodzaak van het vermelden van indirecte uren en de betwisting van appellant dat die voorlichting is gegeven, staat dus slechts de algemene telefonische verklaring van [G.] dat die uitleg altijd wel wordt gegeven.
5.4.6. Voor gevallen waarin uit het dossier niet blijkt dat de belanghebbende is geïnformeerd over de verplichting om ook de indirecte uren op te geven maar wel met een casemanager heeft gesproken is in onderdeel 2.2.2 van de Handleiding de volgende instructie opgenomen:
‘(…) dan wordt deze casemanager getraceerd en gehoord. Het verzoek wordt vervolgens alleen afgewezen als de casemanager verklaart dat hij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de klant heeft ingelicht over de plicht om indirecte uren op te geven.’
[G.] is in het kader van de herbeoordeling niet gehoord. Wel is verwezen naar ervaringen met [G.] in andere zaken. Uit 5.4.2 tot en met 5.4.4 volgt echter niet met zekerheid dat deze medewerker van het Uwv appellant in augustus 2004 heeft geïnformeerd over de plicht om indirecte uren op te geven. Aan de eis van een consistente beleidstoepassing is dan ook niet voldaan. Het beroep tegen het besluit van 3 januari 2011 is gegrond. Dat besluit zal worden vernietigd en het herzienings- en terugvorderings-besluit van 9 februari 2009 zal worden herroepen.
6. Het Uwv wordt veroordeeld in de proceskosten van appellant. De kosten voor verleende rechtsbijstand bij de rechtbank en in bezwaar zijn reeds vergoed. In hoger beroep worden de kosten voor verleende rechtsbijstand begroot op € 1.311,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 8 juni 2010 gegrond en vernietigt dat besluit behoudens voor zover daarbij de kosten van rechtsbijstand in bezwaar zijn vergoed;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 3 januari 2011 gegrond en vernietigt dat besluit;
Herroept het besluit van 9 februari 2009;
Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 1.311,-;
Bepaalt dat het Uwv aan appellant het door hem betaalde griffierecht in hoger beroep van € 111,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2012.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) Z. Karekezi.
NW