Uitspraak
09/3721 WW
10/6658 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 juni 2009, 09/44 (aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
Datum uitspraak: 7 december 2011
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. R.H. Broeksema, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Op 1 september 2010 heeft het Uwv een nieuw besluit genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2011. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Broeksema. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J. van Ogtrop.
Na de behandeling van het geding ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
Desgevraagd hebben partijen toestemming gegeven een nader onderzoek ter zitting van de Raad achterwege te laten. Gelet op de verleende toestemming heeft de Raad het onderzoek gesloten.
II. OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen het besluit van het Uwv van 1 december 2008 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Met dat besluit heeft het Uwv zijn besluiten van 3 december 2007 gehandhaafd, waarbij de WW-uitkering van appellant is herzien over de periode van 5 januari 2004 tot en met 9 juli 2006, respectievelijk een bedrag van € 39.210,81 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering van hem is teruggevorderd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank had het appellant redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat hij het aantal uren dat hij aan activiteiten ten behoeve van zijn zelfstandig ondernemerschap heeft besteed, met inbegrip van de uren die hij besteedde aan de ontwikkeling van zijn bedrijf, als gewerkte uren moest vermelden op de zogenoemde werkbriefjes. Op grond van de getuigenverklaring van de externe re-integratieadviseur J. van Asperen acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat appellant ten tijde van belang onjuist is geïnformeerd door het Uwv over de urenverantwoording. De rechtbank onderschrijft het oordeel van het Uwv dat voor het vaststellen van vrij te laten uren geen aanleiding bestaat, nu appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij voor het intreden van zijn werkloosheid werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht.
3. Appellant heeft in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank bestreden. Hij erkent dat hij slechts de gewerkte uren heeft opgegeven, waaruit hij ook daadwerkelijk inkomen genereerde. Hij heeft echter gesteld dat hij de werkbriefjes heeft ingevuld overeenkomstig de instructies van medewerkers van het Uwv. Appellant acht het in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur dat de uitkering van hem wordt teruggevorderd. In dit verband heeft hij erop gewezen dat als hij juist zou zijn voorgelicht, hij de werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf niet zou hebben opgestart, althans geen indirecte uren zou hebben gemaakt. Appellant heeft herhaald dat hij wel degelijk voor de aanvang van zijn WW-uitkering werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het in rubriek I genoemde besluit van het Uwv van 1 september 2010. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen. In verband daarmee is appellant gehoord door de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP.
4.2. Het Uwv heeft op 26 augustus 2011 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening en terugvordering te handhaven.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1. In dit geding zijn de volgende bepalingen uit de WW, zoals deze golden ten tijde hier in geding, van belang:
“Artikel 8
(…)
2. Een persoon, wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, herkrijgt bij beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, voor zover die beëindiging plaatsvindt binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen.
(…)
Artikel 20
1. Het recht op uitkering eindigt:
a. voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest;
(…)
2. Voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, eindigt het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
(…)
Artikel 22a
1. Onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, herziet het Uwv een dergelijk besluit of trekt dat in:
a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering;
b. indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend;
(…)
2. Indien daarvoor dringende reden aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
Artikel 25
De werknemer is verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op de uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
(…)
Artikel 36
1. De uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a (…) onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, wordt door het Uwv teruggevorderd.
(…)
4. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
(…).”.
5.2. De onder 4.1 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van gewerkte uren als zelfstandige. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
5.3. In het voorliggende geval heeft het Uwv met het besluit van 1 september 2010 opnieuw beslist over de herziening van de WW-uitkering van appellant en over de terugvordering. Anders dan in het besluit van 1 december 2008 heeft het Uwv daarbij ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien maar geen aanleiding gezien om appellant verder in zijn bezwaren tegemoet te komen. De Raad merkt het besluit van 1 september 2010 aan als een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 3 december 2007 gemaakte bezwaren, dat het door de rechtbank beoordeelde besluit van 1 december 2008 vervangt (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501). Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit van 1 december 2008 in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Nu het besluit van 1 september 2010 niet geheel tegemoet komt aan appellant, maakt dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het geding.
5.4. Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd zal de Raad eerst ingaan op de vraag of appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden.
5.5. In de bijlage Rechten en plichten bij het besluit waarbij aan appellant WW-uitkering is toegekend is appellant erop gewezen dat hij onbetaald of betaald werk op tijd moest doorgeven. Daarnaast is appellant op zijn verzoek een tweetal folders verstrekt met betrekking tot het starten als zelfstandige. Appellant had onder meer de beschikking over de folder ‘Kan ik ook voor mezelf beginnen’. Op grond van de tekst van evengenoemde folder, de bijlage Rechten en plichten en de werkbriefjes, waarop is gevraagd naar de uren die appellant heeft gewerkt, had het appellant redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat alle uren die besteed worden aan activiteiten die direct verband houden met werkzaamheden als zelfstandige op de werkbriefjes moesten worden opgegeven.
5.6. De onderneming van appellant, met de handelsnamen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2], is per 19 september 2003 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Tegenover de fraude-inspecteur P. Bergsma heeft appellant op
17 april 2007 verklaard dat hij slechts de gewerkte uren die betrekking hebben op [handelsnaam 2] op de werkbriefjes heeft verantwoord. Bovendien heeft appellant slechts de werkzaamheden vermeld, waarmee hij inkomsten heeft verworven. Hieruit vloeit voort dat appellant niet heeft voldaan aan de op hem rustende inlichtingenverplichting. Uit de door appellant tegenover de fraude-inspecteur Bergsma afgelegde verklaring, maar ook uit de door hem op 23 oktober 2007 tegenover opsporingsfunctionaris J. Boomker afgelegde verklaring volgt dat hij met zijn werkzaamheden ten behoeve van [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] voldoet aan het urencriterium voor het claimen van een zelfstandigenaftrek, waarvan hij ook in de jaren 2004 en 2005 gebruik heeft gemaakt. Gelet hierop is de Raad van oordeel dat het Uwv ervan mocht uitgaan dat appellant in die jaren ten minste 1225 uren per jaar als zelfstandige heeft gewerkt, hetgeen appellant op zichzelf ook niet bestrijdt. Bij de vaststelling van het aantal als zelfstandige gewerkte uren per week heeft het Uwv rekening gehouden met twee weken vakantie. Gelet op het feit dat appellant in 2004 heeft opgegeven in de periode van 26 juli 2004 tot 13 augustus 2004 met vakantie te zijn, wordt hij daarmee niet te kort gedaan.
5.7. Dat appellant aanspraak kan maken op zogenoemde vrij te laten uren in verband met door hem naast de werkzaamheden voor zijn werkgever [naam werkgever] ([naam werkgever]) reeds als zelfstandige verrichte werkzaamheden, is niet gebleken. Op grond van het buitenwettelijk, begunstigend beleid dat het Uwv op dit punt hanteert, moet beoordeeld worden of appellant niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden heeft verricht in de periode van 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van het arbeidsurenverlies. Appellant is 4 augustus 2003 op non-actief gesteld, op welk moment het arbeidsurenverlies is ingetreden. De inschrijving van de eenmanszaak van appellant in het handelsregister dateert daarom van ná deze datum. Dit geldt ook voor de eerste door appellant overgelegde overeenkomst tot uitvoering van consultancy-activiteiten van 1 november 2003. Deze werkzaamheden kunnen niet leiden tot het aannemen van vrij te laten uren. Ten aanzien van de andere door hem als zelfstandige gekwalificeerde uren heeft appellant ter zitting verklaard dat de facturering hiervan via [naam werkgever] verliep. De Raad is van oordeel dat appellant deze werkzaamheden dan ook in de hoedanigheid van werknemer van [naam werkgever] heeft verricht. Daarbij is niet van belang dat hij deze werkzaamheden veelal in de avonduren of weekenden verrichtte. Met werknemerschap ten aanzien van bedoelde activiteiten stemt overeen het gegeven dat appellant op het aanvraagformulier heeft ingevuld geen andere werkzaamheden te hebben dan waaruit hij werkloos is geworden. De omstandigheid dat hij deze werkzaamheden heeft verricht in verband met zijn expertise binnen het bedrijf in combinatie met zijn intentie destijds om het bedrijf over te nemen, doet hieraan niet af. Evenals het Uwv is de Raad daarom niet gebleken van een toezegging aan appellant dat het aantal vrij te laten uren is vastgesteld op 25 uur per week en dat hij slechts het meerdere behoefde op te geven.
5.8. Op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW is het Uwv in dit geval verplicht tot herziening van de WW-uitkering van appellant en tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald. Dat enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur daaraan in de weg zou staan is niet gebleken. Hetgeen appellant heeft aangevoerd kan niet worden gezien als een dringende reden om van terugvordering af te zien. Van een dringende reden in de zin van artikel 36, vierde lid, van de WW, kan slechts sprake zijn indien de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen heeft geleid. Daarvan is de Raad niet gebleken.
5.9. In verband met de door appellant gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
5.10. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
5.11. Appellant heeft het Uwv geïnformeerd over zijn consultancy werkzaamheden, maar hij heeft daarbij toegelicht dat het ging om werkzaamheden als freelancer, terwijl de door de Belastingdienst verstrekte VAR-verklaring reeds was verstreken en appellant de inkomsten uit zijn activiteiten bij de Belastingdienst heeft opgegeven als winst uit onderneming. Weliswaar heeft appellant het Uwv meermalen geïnformeerd over het voornemen te starten als zelfstandige, maar hij heeft daarbij telkens gesteld dat hij zich nog aan het oriënteren was. In zijn brief van 29 maart 2004 heeft appellant bovendien geschreven dat hij het Uwv op de hoogte zou houden van eventuele werkzaamheden die buiten de oriëntatiefase vallen. Dat appellant dit niet heeft gedaan blijkt onder meer uit het feit dat hij op 4 maart 2004 al activiteiten ten behoeve van [handelsnaam 2] heeft verricht en vervolgens op 15 april 2004 ten behoeve van [handelsnaam 1] zonder deze te vermelden op zijn werkbriefjes. Ook overigens heeft appellant geen melding gemaakt van activiteiten onder de handelsnaam [handelsnaam 1], anders dan het uitspreken van zijn intentie om deze activiteiten te starten. De Raad wijst er daarbij nog op dat appellant op 30 augustus 2005 tegenover de fraude-inspecteur G.W. de Weerd heeft verklaard daar op dat moment geen werkzaamheden voor te verrichten, terwijl zich in het dossier facturen van [handelsnaam 1] bevinden van 5 en 28 september 2005. Uit de eindrapportage IRO-traject van 10 januari 2007 blijkt bovendien dat appellant tegenover extern re-integratiebegeleider J. van Asperen heeft verklaard vanaf 8 juli 2006 met zijn activiteiten in het kader van [handelsnaam 1] te zijn begonnen.
5.12. Evenmin is gebleken dat appellant door het Uwv is geïnformeerd dat hij slechts declarabele uren op zijn werkbriefje hoeft op te geven. Uit het proces-verbaal van het verhoor van Van Asperen, die appellant pas vanaf 2006 heeft begeleid, blijkt weliswaar dat deze na gesprekken met appellant bij de werkcoach J.C.A.P. Bakker heeft nagevraagd of een freelance-constructie mogelijk is, hetgeen door Bakker is bevestigd. Maar zoals uit het proces-verbaal van het verhoor van Bakker ook volgt, heeft dit slechts gevolgen gehad voor de wijze van de korting van gewerkte uren. Toepassing van de freelance-constructie heeft niet tot gevolg dat niet-declarabele uren niet van invloed zijn op het recht op uitkering. Eerst na het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP heeft appellant gesteld dat de verkeerde voorlichting heeft plaatsgevonden door de heer V. van Duijn van het toenmalige Centrum voor Werk en Inkomen (CWI). De Raad volgt appellant hierin niet, nu appellant zelf nadien informatie bij het Uwv heeft opgevraagd over het starten als zelfstandige omdat het CWI de gevraagde informatie niet kon verstrekken.
5.13. Gelet op hetgeen in 5.2 en 5.10 tot en met 5.12 is overwogen concludeert de Raad dat niet kan worden gezegd dat appellant aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de voor [handelsnaam 2] gewerkte uren. Aan de eis van een consistente toepassing van het in de Handleiding opgenomen beleid is voldaan.
5.14. Uit 5.4 tot en met 5.13 volgt dat het beroep tegen het besluit van 1 september 2010 ongegrond moet worden verklaard.
6. De Raad ziet aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand begroot op op € 644,- in beroep en op € 805,- in hoger beroep, totaal € 1.449,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 1 december 2008 gegrond en vernietigt dat besluit;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 1 september 2010 ongegrond;
Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.449,-;
Bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 149,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 7 december 2011.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) P. Boer.
GdJ