Uitspraak
09/163 WW
09/164 WW
09/5615 WW
10/3638 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),
tegen de uitspraken van de rechtbank Almelo van 28 november 2008, 07/1175 en 07/1176 (hierna: aangevallen uitspraak 1) en van 9 juni 2010, 09/888 (hierna: aangevallen uitspraak 2),
in de gedingen tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 5 januari 2011
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. G.J. Boven, advocaat te Leusden, tegen aangevallen uitspraak 1 hoger beroep ingesteld.
Mr. Boven heeft de Raad meegedeeld niet langer als gemachtigde van appellant op te treden. Vervolgens hebben [v.d. N.] en [N.] zich als gemachtigden gesteld. Namens appellant zijn de gronden van het hoger beroep aangevuld en diverse nadere stukken ingezonden.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en op 9 oktober 2009 een nieuw besluit genomen.
Bij uitspraak van 26 oktober 2009 (LJN BK1647) heeft de Raad een namens appellant ingediend verzoek om wraking van de behandelend rechters afgewezen. De Raad heeft op 9 november 2009 (LJN BK5717) het bezwaar namens appellant tegen de vertegenwoordiging van het Uwv door [t. L.] afgewezen.
Het onderzoek ter zitting in de gedingen met de registratienummers 09/163, 09/164 en 09/5615 WW hebben, gevoegd met het onderzoek in een aantal andere gedingen, plaatsgevonden op 17 december 2009. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door [v.d. N.]. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door [t. L.]. De Raad heeft het onderzoek ter zitting geschorst.
Namens appellant heeft [v.d. N.] tegen aangevallen uitspraak 2 hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft ook in dat geding een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 22 oktober 2010 (LJN BO1700) heeft de Raad een op 24 september 2010 namens appellant ingediend verzoek om wraking van de behandelend rechters afgewezen.
Op 27 oktober 2010 is een herhaald verzoek om wraking van de behandelend rechters ontvangen. Op 12 november 2010 is namens appellant een verzoek om wraking van de wrakingskamer ingediend.
Op 19 november 2010 (LJN BO4591) heeft de Raad het op 12 november 2010 ingediende verzoek om wraking van de wrakingskamer buiten behandeling gelaten, bepaald dat het op 27 oktober 2010 ontvangen verzoek niet in behandeling wordt genomen en bepaald dat een volgend verzoek om wraking in geval van misbruik niet in behandeling wordt genomen.
De zaken zijn ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 24 november 2010. Partijen zijn niet verschenen.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Appellant was werkzaam voor bedrijven van [v.d. N.], laatstelijk voor de rechtspersoon naar [rechtspersoon]. Aan hem is per 12 januari 2004 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend. In verband met werkhervatting per 4 april 2004 is die uitkering be?indigd. In de periode waarin appellant de WW-uitkering ontving, heeft hij op de zogenoemde werkbriefjes vermeld dat hij op 23 en 24 maart 2004 werkzaamheden verrichtte voor [naam rechtspersoon]. Naar aanleiding van de bevindingen in een fraude-onderzoek heeft het Uwv bij besluit van 13 mei 2005 de WW-uitkering van appellant per 12 januari 2004 ingetrokken. Appellant heeft daartegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij besluit van 16 augustus 2005 ongegrond is verklaard. Appellant heeft daartegen beroep ingesteld.
1.2. Bij brief van 8 juni 2005 heeft het Uwv appellant het voornemen kenbaar gemaakt hem een boete op te leggen ter hoogte van € 330,- in verband met het niet of niet behoorlijk nakomen van de op hem rustende inlichtingenplicht.
1.3. Bij besluit van 22 januari 2007 heeft het Uwv de WW-uitkering over de periode van 12 januari 2004 tot en met 4 april 2004 ten bedrage van € 3.299,92 teruggevorderd. Appellant heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 september 2007 heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 28 september 2007 heeft het Uwv appellant een boete opgelegd van € 330,-. Appellant heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij besluit van 16 november 2007 ongegrond is verklaard. Appellant heeft tegen de besluiten van 25 september 2007 en 16 november 2007 beroep ingesteld.
1.4. Bij uitspraak van 31 juli 2007 heeft de rechtbank het beroep tegen de intrekking van de WW-uitkering ongegrond verklaard. Appellant heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
1.5. Bij aangevallen uitspraak 1 heeft de rechtbank het beroep tegen de terugvordering en de boete ongegrond verklaard. Appellant heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
1.6. Bij uitspraak van 26 februari 2009 (LJN BH6133) heeft de Raad de uitspraak van de rechtbank van 31 juli 2007 aangaande de intrekking van de WW-uitkering van appellant vernietigd. Nadat appellant onder meer door middel van een hoorzitting in de gelegenheid was gesteld om te reageren op het voornemen van het Uwv om een nieuw besluit op zijn bezwaar te nemen, heeft het Uwv op 14 augustus 2009 een nieuw besluit genomen. Kort gezegd heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant in de periode van 12 januari tot en met 4 april 2004 thans gedeeltelijk herzien omdat appellant tijdens zijn periode van werkloosheid werkzaamheden is blijven verrichten voor zijn werkgever, zij het niet in alle weken gedurende 40 uur. Appellant heeft daartegen beroep ingesteld.
1.7. Bij besluit van 9 oktober 2009 heeft het Uwv, aangezien de intrekking van de WW-uitkering niet langer werd gehandhaafd maar was vervangen door een gedeeltelijke herziening, het terug te vorderen bedrag verlaagd naar € 1.252,41. De opgelegde boete is bij dat besluit dienovereenkomstig verlaagd naar € 130,-.
1.8. Bij aangevallen uitspraak 2 heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen de herziening ongegrond verklaard. Kort gezegd onderschreef de rechtbank het standpunt van het Uwv dat appellant meer had gewerkt dan hij op de werkbriefjes had opgegeven. Appellant heeft ook tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld.
2. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
2.1. Voor het relevante wettelijke kader wordt volstaan met een verwijzing naar de aangevallen uitspraken.
2.2. De Raad merkt vooraf op dat in deze gedingen niet langer de vraag aan de orde is of appellant onderworpen was aan de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving. Het Uwv heeft die vraag reeds bevestigend beantwoord en ook de Raad gaat daarvan uit.
2.3. Aangevallen uitspraak 1, waarbij de beroepen tegen de besluiten van 25 september 2007 en 16 november 2007 ongegrond zijn verklaard, kan niet in stand blijven, omdat het Uwv deze besluiten niet langer handhaaft en heeft vervangen door het besluit van 9 oktober 2009. Het hoger beroep tegen die uitspraak slaagt. De Raad zal de beroepen tegen die besluiten gegrond verklaren en de besluiten vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.4. Het nieuwe besluit van 9 oktober 2009 komt niet volledig tegemoet aan appellant en zal daarom met overeenkomstige toepassing in hoger beroep van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb in de procedure worden betrokken. Bij brief van 19 oktober 2010 heeft het Uwv meegedeeld dat, gelet op de ruime termijnoverschrijding tussen het voornemen en de oplegging van de boete zonder dat hiervoor een valide reden is, de aan appellant opgelegde boete niet langer dient te worden gehandhaafd. Het besluit van 9 oktober 2009 kan in zoverre niet in stand blijven. De Raad zal dit besluit vernietigen voor zover daarin de boete is vastgesteld op € 130,- wegens strijd met artikel 27e, eerste lid, van de WW, zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2009, en het primaire boetebesluit van 28 september 2007 herroepen. Alvorens het beroep tegen het besluit van 9 oktober 2009 voor zover dit ziet op de terugvordering te beoordelen, zal de Raad eerst het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 behandelen. In dit verband is het volgende van belang.
2.5. Naar aanleiding van een verhoor van een voormalig werknemer van een bedrijf van [v.d. N.] heeft het Uwv een onderzoek verricht en in dat kader diverse werknemers gehoord. De bevindingen ten aanzien van appellant zijn neergelegd in een rapport van 21 maart 2005. Appellant is niet verhoord, maar heeft op 19 februari 2005 een schriftelijke verklaring afgelegd. Hierin heeft appellant verklaard dat hij in de periode van 9 februari 2004 tot en met 25 maart 2004 werkzaamheden heeft verricht en inkomsten heeft genoten, die hij niet aan het Uwv heeft gemeld. Hij heeft daarbij in eerste instantie vermeld 10 uur per dag te hebben gewerkt. Hij heeft dit gewijzigd in 7 uur per dag en toegelicht dat hij op verschillende dagen beduidend minder uren heeft gewerkt dan de ingevulde 10 uur. Dit in verband met regen, vorst en sneeuw. Volgens hem zou 7 uur per werkdag een meer realistisch beeld geven.
2.6. Nu de ten name van appellant ingediende werkbriefjes geen getrouwe weergave bevatten van de omvang van de werkzaamheden van appellant in de periode van 12 januari 2004 tot 4 april 2004 heeft het Uwv een schatting van die omvang moeten maken. Het Uwv heeft zich voor de bepaling van de omvang van de voor appellant in aanmerking te nemen uren niet alleen gebaseerd op de door hem afgelegde verklaring, maar is daarbij mede uitgegaan van het door appellant getekende “Übersicht gearbeitete tagen BRD”, door de rechtbank aangeduid als de stippenlijst. Het betreft hier maandoverzichten die per dag en per werknemer zijn bijgehouden door middel van het plaatsen van een zwarte stip. De betrokken werknemers hebben met hun handtekening de juistheid van die overzichten bevestigd. Namens appellant is benadrukt dat op de overzichten in verband met mogelijke loonbelastingplicht in Duitsland de dagen zijn vermeld dat men gewerkt heeft en de dagen waarop men fysiek aanwezig was in Duitsland, maar dat dit niet betekent dat iedere stip staat voor een gewerkte dag. Een stip kan volgens appellant onder meer ook staan voor rest- en opruimwerkzaamheden, kleine herstelwerkzaamheden, administratieve handelingen op het kantoor van de werkgever en andere bijeenkomsten met de werkgever. Daarmee wordt echter miskend dat, ook waar het gaat om werkzaamheden die voor de werkgever wellicht niet winstgevend of productief waren, deze werkzaamheden plaatsvonden binnen een dienstverband en dat de daarmee gemoeide uren daarom ook van invloed waren op de omvang van de werkloosheid en het recht op WW-uitkering.
2.7. Appellant heeft diverse malen benadrukt dat de ware omvang van de werkzaamheden slechts is vast te stellen aan de hand van de zogenoemde mandagenregisters. Volgens appellant heeft het Uwv dan wel een overheidsinstantie deze registers met opzet laten verdwijnen. In het dossier bevindt zich een overzicht van de stukken die bij een doorzoeking bij de werkgever in beslag zijn genomen. Onder nummer 24 op die lijst wordt een mandagenregister vermeld. In het dossier bevinden zich verder overzichten die betrekking hebben op een andere periode dan thans in geding, waarop, herleidbaar naar werknemer, is terug te vinden hoeveel uur deze heeft gewerkt en waar deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het is dan ook aannemelijk dat er met betrekking tot de thans aan de orde zijnde periode mandagenregisters zijn geweest. De registers zijn na de inbeslagname om onverklaarde wijze in het ongerede geraakt. Over het bestaan daarvan zijn misverstanden ontstaan omdat aanvankelijk de stippenlijst en de mandagenregisters werden verward. Voor heropening van het onderzoek ten behoeve van een verdere naspeuring naar die registers en in dat verband eventueel aan het Uwv te verstrekken opdrachten of verzoeken bestaat echter geen aanleiding. Nu de mandagenregisters, zoals toegelicht namens appellant ter zitting van 17 december 2009, bewijs bevatten met betrekking tot de verloonde werkzaamheden, is daarmee niet gezegd dat deze registers, volledige, betrouwbare en verifieerbare informatie zouden kunnen geven over het precieze aantal uren dat daadwerkelijk in de hier van belang zijnde periode door appellant is gewerkt, omdat onbetaalde arbeidsuren niet zijn verantwoord. De mandagenregisters kunnen dan ook geen getrouw beeld geven van de voor de toepassing van de WW in aanmerking te nemen uren.
2.8. De door het Uwv gemaakte schatting is, gelet op de voorhanden zijnde gegevens als de aard en de organisatie van de werkzaamheden op bouwplaatsen in Duitsland en waarbij een stip werd gelijkgesteld met 10 uur, niet onredelijk of onlogisch. Appellant heeft weliswaar gesteld dat 7 uur per werkdag een meer realistisch beeld zou geven, maar op het werkbriefje waarin hij aangegeven op 23 en 24 maart 2004 te hebben gewerkt, heeft hij opgegeven 10 uur per dag te hebben gewerkt. Bovendien hebben ook andere werknemers verklaard dat normaliter 10 uur per dag werd gewerkt. Dat appellant thans niet meer in de positie verkeert om het bewijs voor de onjuistheid van die schatting aan te dragen, komt voor zijn risico nu het immers aan hem te wijten is dat de werkbriefjes onjuist zijn ingevuld.
2.9. Voor zover appellant met zijn verwijzingen naar besluiten van het Uwv ten aanzien van andere werknemers van [naam rechtspersoon]. betoogt dat het Uwv ook ten aanzien van hem op een vergelijkbare wijze dient te handelen, slaagt die grond niet. Op grond van de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2009, is niet aannemelijk dat de omstandigheden die hebben geleid tot afwijkende standpunten van het Uwv ten aanzien van de door appellant met name genoemde werknemers gelijk zijn aan die van hem.
2.10. Uit 2.5 tot en met 2.9 volgt dat de door appellant tegen de aangevallen uitspraak 2 aangevoerde gronden geen doel treffen. Het hoger beroep tegen die uitspraak slaagt dus niet.
2.11. Met het voorgaande is tevens gegeven dat aan appellant over de in geding zijnde periode onverschuldigd WW-uitkering is betaald als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenverplichting die op appellant rust. Gezien het imperatieve karakter van artikel 36, eerste lid, van de WW heeft het Uwv hetgeen onverschuldigd is betaald dan ook terecht teruggevorderd. Nu appellant het door het Uwv nader vastgestelde bedrag van de terugvordering niet heeft betwist, is de Raad van oordeel dat het besluit van 9 oktober 2009 tot terugvordering van € 1.252,41 in stand moet blijven.
2.12. Uit 2.11 volgt dat het beroep tegen het besluit van 9 oktober 2009 voor zover dat betrekking heeft op de terugvordering niet slaagt.
3. Er is geen aanleiding voor een kostenveroordeling in het geding betreffende de herziening van de WW-uitkering. De Raad ziet wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb het Uwv te veroordelen in de kosten van appellant in het geding betreffende de terugvordering en de boete. De kosten daarvan worden bepaald op € 644,- in bezwaar, € 644,- in beroep en € 322,- in hoger beroep voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht waarbij de zaken als samenhangend zijn aangemerkt, in totaal derhalve € 1.610,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de uitspraak van 28 november 2008;
Verklaart het beroep tegen de besluiten van 25 september 2007 en 16 november 2007 gegrond en vernietigt die besluiten;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 9 oktober 2009 gegrond en vernietigt
dat besluit voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 130,-;
Herroept het besluit van 28 september 2007 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dit besluit;
Bevestigt de uitspraak van 9 juni 2010;
Veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 1.610,- ;
Bepaalt dat het Uwv het door appellant betaalde griffierecht tot een bedrag van € 146,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2011.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) P. Boer.
JL