Uitspraak
03/3856 WAO
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,
en
[gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Bij besluit van 6 augustus 2002 heeft appellant ongegrond verklaard de bezwaren van gedaagde tegen besluiten van 24 april 2002, waarbij de door gedaagde verschuldigde gedifferentieerde premie als bedoeld in artikel 78 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) voor de premiejaren 2000, 2001 en 2002 is vastgesteld op onderscheidenlijk 1,00%, 1,34% en 2,47%.
De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 18 juni 2003, registratienummer 02/2492, het namens gedaagde tegen dat besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat appellant binnen zes weken nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak, zulks met beslissingen met betrekking tot het griffierecht en de proceskosten.
Appellant is op bij aanvullend beroepschrift van 21 augustus 2003 aangevoerde gronden van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen.
Namens gedaagde is een verweerschrift, gedateerd 29 maart 2005, ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 15 april 2005, waar voor gedaagde zijn verschenen haar directeur [directeur] en mr. M.J.P.M. Snoeren, advocaat te Etten-Leur, en waar appellant zich niet heeft laten vertegenwoordigen.
II. MOTIVERING
Gedaagde is opgericht door [B.V. 1] na het faillissement van drie werkmaatschappijen van een onderaannemer van haar, te weten [onderaannemer 1], [onderaannemer 2] en [onderaannemer 3] Een belangrijk deel van het personeel van de gefailleerde vennootschappen is bij gedaagde in dienst getreden met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. [B.V. 1] is hiertoe overgegaan in verband met de realisatie van een groot, door haar aangenomen project.
Bij de vaststelling van de voor gedaagde geldende gedifferentieerde premie als bedoeld in artikel 78 van de WAO voor de premiejaren 2000 tot en met 2002 heeft appellant mede in aanmerking genomen de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van werknemers die op de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid in dienstbetrekking stonden tot één van de drie gefailleerde vennootschappen. In de visie van appellant is in het geval van gedaagde sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 5 van het Besluit premiedifferentiatie WAO (hierna: het Besluit).
De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het in rubriek I vermelde besluit van 6 augustus 2002 niet in stand gelaten. Bij deze uitspraak, waarin appellant is aangeduid als verweerder en gedaagde als eiseres, heeft zij het volgende overwogen:
“In beroep is aan de orde de vraag of eiseres per 24 oktober 2000 100% van de bedrijfsactiviteiten heeft overgenomen van [onderaannemer 2], [onderaannemer 1] en [onderaannemer 3]
Op basis van de thans door verweerder overgelegde feiten en omstandigheden acht de rechtbank in onvoldoende mate aangetoond dat de bedrijfsactiviteiten als gesteld door verweerder door eiseres zijn overgenomen. Gezien de volledige en gemotiveerde betwisting door eiseres - in zowel bezwaar als beroep - van het door verweerder ingenomen standpunt dat eiseres per 24 oktober 2000 die activiteiten heeft overgenomen in de zin van artikel 78, vierde lid, van de WAO jo. artikel 5 van het Besluit, had het in de rede gelegen dat verweerder dit standpunt had onderbouwd met feiten, bescheiden en/of andere omstandigheden. Aan de hand daarvan had kunnen worden getoetst of er sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW, zoals hierboven weergegeven in de laatste alinea's van rubriek 2.1.. Dergelijke stukken heeft de rechtbank echter in het dossier niet aangetroffen.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder er niet in is geslaagd het bestreden besluit afdoende te motiveren. Nu evenmin is gebleken dat aan het bestreden besluit een zorgvuldige voorbereiding is voorafgegaan, dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht.”
Appellant kan zich met dit oordeel niet verenigen. Daartoe heeft hij bij zijn aanvullend beroepschrift naar voren gebracht dat naar zijn mening van overgang van onderneming sprake is wanneer de verkrijger de exploitatie van de verkregen onderneming in feite voortzet of hervat met dezelfde bedrijfsactiviteiten. Vereist is dat de identiteit bewaard is gebleven. Daarbij moet worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden:
- de aard van de betrokken onderneming;
- het feit dat de materiële activa (bedrijfsmiddelen) al dan niet worden overgedragen;
- het feit dat de werkzaamheden al dan niet in hetzelfde pand plaatsvinden;
- de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht;
- het feit dat personeel al dan niet door de nieuwe onderneming wordt overgenomen;
- het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgenomen;
- de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenstemmen;
- de duur van de eventuele onderbreking van de activiteiten.
Hierbij gaat het om het totaalbeeld. Geen van deze factoren kan op zichzelf van beslissende betekenis zijn.
Onder verwijzing naar twee zich onder de gedingstukken bevindende rapporten heeft appellant gewezen op de volgende feiten en omstandigheden;
- het gaat om dezelfde werkzaamheden als die welke de [onderaannemers]-bedrijven voorheen verrichtten;
- de reden van de oprichting van gedaagde;
- een substantieel deel van het personeel van de [onderaannemers]-bedrijven is bij gedaagde in dienst getreden met behoud van hun arbeidsvoorwaarden (volgens appellant 47 en volgens gedaagde 51 personen van de 80 personen die bij de drie bedrijven werkzaam waren);
- delen van de boedel zijn door gedaagde overgenomen;
- de werkzaamheden werden verricht bij opdrachtgever [B.V. 1];
- in ieder geval is één klant overgenomen, te weten [B.V. 1]
Gelet hierop is naar de mening van appellant sprake van een “dergelijke overgang bij faillissement” in de zin van artikel 78, vierde lid, van de WAO. In zijn visie kan gesproken worden van een doorstarter als bedoeld in de Nota van toelichting bij het Besluit. Het geheel van feiten en omstandigheden maakt het aannemelijk dat de aard van de bedrijfsactiviteiten en daarmee de identiteit behouden is gebleven.
Dat, zoals gedaagde in bezwaar en beroep heeft betoogd, geen sprake is van overgang van hele productie-eenheden en er verschillen zijn met betrekking tot het klantenbestand, de vestigingen, de werknemers, de productiemiddelen en de werkmethode, kan aan het vorenstaande niet afdoen. In de visie van appellant kan van overgang van onderneming ook sprake zijn bij een gedeeltelijke voortzetting van een failliete onderneming in afgeslankte vorm.
Gedaagde heeft zich primair geschaard achter de overwegingen van de rechtbank. Subsidiair is zij van mening dat er geen sprake is van overgang van onderneming, omdat de identiteit niet bewaard is gebleven. Daarbij heeft zij erop gewezen dat zij nimmer de intentie heeft gehad zich te profileren als voortzetting van de drie [onderaannemers]-bedrijven. Deze bedrijven hadden veel meer klanten en locaties dan gedaagde heeft. Voorts bestaan er nog steeds andere [onderaannemers]-bedrijven.
De Raad overweegt dienaangaande het volgende.
De Raad deelt de mening van appellant dat in het geval van gedaagde sprake is van een doorstartende werkgever na faillissement. Gelet op de Nota van toelichting bij het Besluit is ook in zo’n situatie sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 5 van het Besluit. Niet vereist is dat alle bedrijfsactiviteiten worden voortgezet met hetzelfde personeelsbestand. Van overgang van onderneming na faillissement kan ook sprake zijn indien de onderneming in afgeslankte vorm wordt voortgezet. De door appellant genoemde feiten en omstandigheden, welke in essentie niet door gedaagde zijn bestreden, bieden voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat in het geval van gedaagde hiervan sprake is geweest.
De Raad komt dan ook tot de conclusie dat het hoger beroep van appellant slaagt. Dit betekent dat onder vernietiging van de aangevallen uitspraak het inleidend beroep alsnog ongegrond dient te worden verklaard.
De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. G. van der Wiel als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar en mr. C.M van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier en uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2005.
(get.) G. van der Wiel.
(get.) J.P. Mulder.