Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 06 / 1153 WAO T1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geschil tussen:
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [plaats], eiseres,
gemachtigde: mr. A. Busse, werkzaam bij Hekkelman Advocaten en Notarissen te Arnhem,
en
De Raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
locatie Amsterdam, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 17 augustus 2006.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Verweerder heeft bij besluit van 21 maart 2006 aan eiseres medegedeeld dat eiseres per 1 juli 2004 eigen risicodrager is geworden, dat eiseres op 15 februari 2003 ontstaan is uit [rechtsvoorganger] B.V. (hierna: [rechtsvoorganger]), en dat sprake is van een overgang van onderneming. Hierdoor bestaat volgens verweerder aanleiding de reeds betaalde uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) aan mevrouw [werkneemster] op eiseres te verhalen. Verweerder merkt op dat hij met ingang van 24 november 2003 aan [werkneemster] een WAO-uitkering heeft toegekend.
Eiseres heeft bij schrijven van 28 april 2006 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Op 10 augustus 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
Bij besluit van 17 augustus 2006 heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard.
Blijkens het beroepschrift d.d. 26 september 2006 heeft eiseres zich niet met dit besluit kunnen verenigen.
Verweerder heeft op 30 november 2006 een verweerschrift en gedingstukken ingediend.
De rechtbank heeft bij brieven van 23 en 26 februari 2007 verweerder verzocht haar een schriftelijk verslag van de hoorzitting van 10 augustus 2006 te doen toekomen.
Bij schrijven van 7 maart 2007 heeft verweerder medegedeeld niet aan dit verzoek te kunnen voldoen. Bij dit schrijven heeft verweerder gevoegd een beschikking ingevolge artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) d.d. 8 december 2003 inzake [eiseres] B.V. (hierna: [eiseres]) en E.W. Godijk van de rechtbank Almelo, sector kanton, zaaknummer 153772, alsmede een schrijven van 12 januari 2005 van het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) inzake de ontslagaanvraag van [eiseres] voor [medewerker], zijnde stukken die destijds door eiseres bij de hoorzitting zijn overgelegd.
In antwoord op door de rechtbank gestelde vragen heeft verweerder op 6 juni 2007 schriftelijk gereageerd. Bij dit schrijven zijn nadere stukken overgelegd.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 2 oktober 2007, waar eiseres is verschenen bij [managing director] (hierna: [managing director]), managing director, bijgestaan door haar gemachtigde, terwijl verweerder met kennisgeving niet is verschenen.
3. Overwegingen
In geschil is de vraag of het besluit van 17 augustus 2006 in rechte in stand kan blijven.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming ([rechtsvoorganger]) op eiseres en of eiseres dientengevolge het risico heeft gekregen voor de betaling van de WAO-uitkering van [werkneemster], die in dienst was van [rechtsvoorganger].
Verweerder stelt, kort gezegd, dat sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW en merkt in dit verband in zijn beslissing op bezwaar op dat eiseres per 15 februari 2003 99,99% van [rechtsvoorganger] heeft overgenomen. Verweerder stelt vast dat ingevolge artikel 75b van de WAO ingeval van overgang van onderneming bij faillissement door de eigen risicodrager die de onderneming verkrijgt het risico van betaling van de WAO-uitkering zelf wordt gedragen.
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat ingevolge artikel 7:666 van het BW de Wet Overgang van Ondernemingen niet van toepassing is op faillissementen. Eiseres voert, kort gezegd, aan dat er geen sprake is van overgang van een onderneming en stelt dat zij slechts inboedel heeft overgenomen en geen activiteiten of verplichtingen.
Ingevolge artikel 7:662, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW wordt onder overgang van een onderneming verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
Ingevolge artikel 75b, tweede lid, van de WAO wordt in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, waarbij de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigen risicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigen risicodrager is of wordt, door de eigen risicodrager het in het derde lid beschreven risico zelf gedragen.
Formele aspecten
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de grief van eiseres dat geen sprake is van overgang van onderneming niet meer aan de orde kan komen. Verweerder heeft immers bij besluit premiedifferentiatie WAO-premie 2004 van 15 december 2003 aan eiseres medegedeeld dat zij (gedeeltelijk) is ontstaan uit en/of is overgegaan in (een) andere onderneming(en). Aangezien eiseres geen rechtsmiddel tegen dit besluit heeft aangewend heeft dit besluit formele rechtskracht gekregen, aldus verweerder.
Eiseres heeft zich, onder verwijzing naar de uitspraak van 14 september 2006 (LJN AY8698) van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB), op het standpunt gesteld dat het besluit van 15 december 2003 geen formele rechtskracht heeft aangezien haar niet volstrekt duidelijk was dat aan dit besluit een overgang van onderneming ten grondslag is gelegd.
De rechtbank is met eiseres van oordeel dat niet gesproken kan worden van de situatie dat het eiseres aan de hand van het besluit gedifferentieerde WAO-premie 2004 van
15 december 2003, volstrekt duidelijk had moeten zijn dat aan dit besluit de overgang van de onderneming [rechtsvoorganger] naar [eiseres] ten grondslag is gelegd. In dat besluit wordt niet expliciet een beslissing genomen over de overgang van onderneming; zulks is kennelijk geen onderwerp van debat geweest. Weliswaar heeft eiseres uit de eerdere brief van 28 maart 2003 kunnen afleiden dat verweerder aanneemt dat er van overgang van een onderneming sprake is, maar dat verweerder met het besluit van 15 december 2003 tevens beoogde om dit als vaststaand tussen partijen vast te leggen heeft eiseres niet zonder meer hoeven te begrijpen. De rechtbank merkt daarbij op dat het in dit geval niet gaat over het nogmaals ter discussie stellen van dit gegeven in eenzelfde soort procedure (premiedifferentiatie), zoals in de door verweerder genoemde uitspraak wel het geval was.
Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de vraag of sprake is van overgang van onderneming aan de orde kan komen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
Materiële aspecten
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres per 1 juli 2004 eigen risicodrager is geworden.
Ook staat vast dat aan [werkneemster], die in dienst is geweest bij [rechtsvoorganger], een WAO-uitkering is toegekend.
Uit de wettelijke regeling en de jurisprudentie van de CRvB over “overgang van onderneming” leidt de rechtbank af dat de betekenis van dat begrip in artikel 75b, tweede lid, WAO dezelfde is als die zoals omschreven in artikel 7:662 BW. De stelling van eiseres dat de artikelen 7:662 tot en met 665 BW niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming ingeval van faillissement, is op zich juist. Het bepaalde in artikel 75b, tweede lid, WAO brengt echter mee dat voor het eigen risicodragerschap als vermeld in de artikelen 75 e.v. WAO ook een dergelijke overgang (van onderneming) in geval van faillissement relevant is. Dat verweer van eiseres gaat dan ook niet op.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming sluit de rechtbank aan bij het toetsingskader zoals dit is weergegeven in de uitspraken van de CRvB van 19 juli 2001, LJN: AD5002, gepubliceerd in USZ 2001, 258 en 28 juli 2005, LJN: AU1201, gepubliceerd in USZ 2005, 357. Van belang is of de identiteit blijft behouden. Daarvan kan blijkens de jurisprudentie sprake zijn wanneer de verkrijger de exploitatie van de verkregen onderneming in feite voortzet of hervat met dezelfde bedrijfsactiviteiten. Vereist is dat de identiteit bewaard is gebleven. Daarbij moet worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden, zoals:
1. de aard van de betrokken onderneming;
2. het feit dat de materiële activa (bedrijfsmiddelen) al dan niet worden overgedragen;
3. het feit dat de werkzaamheden al dan niet in hetzelfde pand plaatsvinden;
4. de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht;
5. het feit dat personeel al dan niet door de nieuwe onderneming wordt
overgenomen;
6. het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgenomen;
7. de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar
overeenstemmen;
8. de duur van de eventuele onderbreking van de activiteiten.
Hierbij gaat het om het totaalbeeld. Geen van deze factoren kan op zichzelf van beslissende betekenis zijn.
Overigens is niet vereist dat alle bedrijfsactiviteiten worden voortgezet met hetzelfde personeelsbestand. Van overgang van een onderneming kan blijkens de uitspraak van 28 juli 2005 ook sprake zijn indien de onderneming in afgeslankte vorm wordt voortgezet.
Verweerder is van mening dat sprake is van een volledige overgang van onderneming. Het gaat om dezelfde activiteiten van [rechtsvoorganger] en [eiseres] te weten: de verkoop en implementatie van software op het gebied van Human Resource Management en Payroll systems (HRP). Volgens verweerder zijn die activiteiten door eiseres voortgezet. De inventaris is overgenomen en nagenoeg alle werknemers van [rechtsvoorganger] zijn volgens verweerder overgenomen. Verweerder verwijst daarbij naar het Faillissement controlerapport d.d. 8 april 2003 en de laatste bladzijde daarvan, het interne werkblad. Ook zijn volgens verweerder het klantenbestand van [rechtsvoorganger] en de lopende contracten overgenomen, hetgeen zou blijken uit eerdergenoemde uitspraak van de kantonrechter. Verweerder is van mening dat eiseres 100% van de activiteiten van [rechtsvoorganger] heeft overgenomen. Hij verwijst nog naar de buitendienstrapportage van 23 april 2003 en het besluit premiedifferentiatie van 15 december 2003.
Eiseres heeft het voorgaande bestreden en stelt dat er in feite alleen sprake is van het overnemen van inboedel.
De toetsingscriteria beziend, overweegt de rechtbank dat gebleken is dat eiseres via de curator inboedel van [rechtsvoorganger] heeft overgenomen. Niet weersproken is dat het om bureaus, meubels en stoelen gaat.
De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting verklaard dat de dienstverlening zoals deze door [rechtsvoorganger] werd verleend niet hetzelfde is als de door [eiseres] geleverde dienstverlening. Eiseres stelt in dit verband dat, waar [rechtsvoorganger] één soort software leverde, door [eiseres] verschillende soorten software worden geleverd alsmede andere diensten, zoals salarisverwerking, werving en selectie van personeel voor derden (recruitment agency) en procesinrichting op het gebied van Personeel & Organisatie.
De heer [managing director] heeft ter zitting verklaard dat eiseres zich niet geassocieerd heeft met [rechtsvoorganger] en dat [rechtsvoorganger] en [eiseres] een ander aansluitnummer hebben. Daarnaast heeft hij toegelicht dat de idee van een fusie met [rechtsvoorganger] heeft geleefd maar dat hiervan is afgezien aangezien [rechtsvoorganger] er slecht voorstond.
De werkzaamheden van eiseres worden op een andere plaats uitgevoerd dan de werkzaamheden van [rechtsvoorganger].
Eiseres heeft verder ter zitting aangegeven dat niet zeven maar zes personen van de 11 die bij [rechtsvoorganger] hebben gewerkt in dienst van eiseres zijn gekomen en dat deze personen eerst gesolliciteerd hebben.
Eiseres heeft bestreden dat zij het klantenbestand van [rechtsvoorganger] heeft overgenomen. De heer [managing director] heeft namens eiseres ter zitting desgevraagd verklaard dat eiseres geen klanten heeft overgenomen en dat alle klanten zijn teruggegaan naar Microsoft. Weliswaar heeft [managing director] gesprekken gehad met een klant, [bedrijf] in Enschede, maar deze duurden maar kort en hebben niet geleid tot het overnemen van die klant. [managing director] heeft ter zitting voorts verklaard dat geen leveringscontracten zijn overgenomen. Wel zijn enkele onderhoudscontracten aangegaan met klanten die voorheen met [rechtsvoorganger] zaken deden, maar die contracten zijn opnieuw afgesloten, nadat ze eerst zijn teruggegaan naar Microsoft.
Er zijn gesprekken gevoerd met de curator, die aan eiseres werkzaamheden ter overname heeft aangeboden, maar volgens eiseres heeft zij geen gebruik gemaakt van dit aanbod.
Uit de gedingstukken komt naar voren dat de activiteiten enige maanden onderbroken zijn geweest. Zo is het faillissement van [rechtsvoorganger] op 27 november 2002 uitgesproken terwijl verweerder in zijn beslissing op bezwaar opmerkt dat eiseres per 15 februari 2003 [rechtsvoorganger] heeft overgenomen.
Ter zitting heeft eiseres opgemerkt dat zij niet bekend is met het Faillissement controlerapport en het interne werkblad. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres niet geacht worden de inhoud daarvan te onderschrijven. De rechtbank merkt voorts op dat hetgeen eiseres ter zitting aan feiten naar voren heeft gebracht door verweerder niet is weersproken. Ook heeft eiseres ter zitting gesteld dat zij al haar bezwaren reeds uitvoerig ter hoorzitting naar voren heeft gebracht. Nu het verslag daarvan ontbreekt en verweerder niet in staat is dit over te leggen, gaat de rechtbank ervan uit dat dit juist is. Geconcludeerd kan worden dat eiseres van meet af aan heeft bestreden dat de aannames van verweerder juist zijn en dat er sprake is van overgang van onderneming.
De rechtbank is van oordeel dat slechts als vaststaand kan worden aangenomen dat eiseres inboedelgoederen heeft overgenomen. Er is niet gebleken van een overeenkomst tussen de curator en eiseres waarbij meer activa zijn overgedragen. Verder kan geconstateerd worden dat beide ondernemingen op hetzelfde terrein werkzaam zijn, maar daarmee is niet gezegd dat eiseres de activiteiten van [rechtsvoorganger] heeft voortgezet. De vermelding in het faillissement controlerapport dat dit wel het geval zou zijn, kan die conclusie niet dragen. De onderbouwing daarvoor is in het rapport niet te vinden en kennelijk is eiseres niet van die conclusie op de hoogte gesteld noch bij de totstandkoming van dat rapport betrokken.
Contracten tussen de curator en eiseres of tussen klanten en eiseres bevinden zich niet in het dossier. Niet is gebleken dat verweerder hieromtrent nadere informatie bij de curator heeft ingewonnen. Dat eiseres het klantenbestand van [rechtsvoorganger] zou hebben overgenomen, is door haar bestreden en blijkt nergens uit. Niet gesteld kan worden dat “nagenoeg alle werknemers” van [rechtsvoorganger] bij eiseres in dienst zijn getreden. Eiseres heeft, onder verwijzing naar de “Polis werknemersverzekeringen” van 28 maart 2003 (bijlage bij de brief van 28 maart 2003 van verweerder), gesteld dat zes voormalige werknemers van [rechtsvoorganger], na een sollicitatieprocedure, in dienst zijn getreden van eiseres. Dat er sprake is van een overname van de contracten met de werknemers en dat de werknemers hun arbeidsvoorwaarden hebben behouden, blijkt echter niet. Verweerder heeft hier kennelijk geen verder onderzoek naar gedaan. Ook is niet gebleken dat eiseres zich op enige wijze associeert met [rechtsvoorganger] of gebruik maakt van de goodwill die [rechtsvoorganger] wellicht heeft opgebouwd. De activiteiten worden evenmin op dezelfde locatie uitgevoerd.
Ten aanzien van de duur van de onderbreking van de activiteiten gaat de rechtbank ervan uit dat deze ongeveer 2,5 maand bedraagt. Aan deze onderbreking komt naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming.
Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat de conclusie van verweerder dat er een volledige overgang van onderneming is, onvoldoende is onderbouwd. Gelet op de betwisting door eiseres heeft verweerder ten onrechte nagelaten een nader onderzoek naar de feiten in te stellen en inlichtingen en/of bescheiden te vergaren.
Voor zover verweerder meent dat er van een voortzetting van de onderneming in afgeslankte vorm (een doorstart) sprake is, zal er ook meer moeten blijken dan het enkele feit dat er inboedelgoederen zijn overgenomen. Ook indien zou blijken dat eiseres, naast haar andere werkzaamheden, thans dezelfde producten levert die voorheen door [rechtsvoorganger] werden verkocht, betekent dit niet dat eiseres de activiteiten van [rechtsvoorganger] heeft voortgezet. Kennelijk is eiseres net als [rechtsvoorganger] een afnemer van Microsoft. Niet duidelijk is hoe die verhoudingen precies liggen. De feiten en omstandigheden maken vooralsnog onvoldoende inzichtelijk dat de aard van de bedrijfsactiviteiten en daarmee de identiteit van de onderneming behouden is gebleven.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd, en mitsdien vanwege strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 juncto 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht in rechte niet in stand kan worden gelaten.
Op grond van het voorgaande acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en reiskosten, in totaal € 651,--. Voor de beroepsmatig verleende rechtsbijstand is dit € 644,-- (één punt voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, bij een zaak van gemiddelde zwaarte) en voor de reiskosten € 7,--.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar beslist met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 651,--, door verweerder te betalen aan eiseres;
- verstaat dat verweerder het griffierecht ad € 281,-- aan eiseres vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. C. Verdoold en in tegenwoordigheid van mr. H.W.A. de Jong als griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2007
Afschrift verzonden op
PA