Uitspraak
08/273 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellante B.V. A], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 7 december 2007, 06/2524
(hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
(hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 18 december 2009
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. I.E. Elgersma, werkzaam bij DAS rechtsbijstand, kantoor Arnhem, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn nader aangevuld door mr. G.J.A. van Dijk, werkzaam bij DAS rechtsbijstand, gevestigd te Amsterdam.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2009, waar voor appellante niemand is verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. E. Kuipers.
Ter zitting is de zaak gevoegd behandeld met een andere beroepszaak van appellante, 09/1493. Vervolgens zijn de beroepszaken weer gesplitst en is in de beide zaken heden afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Op 20 november 2003 is [naam B.V. B] te [vestigingsplaats] failliet verklaard. Per 1 januari 2004 heeft het bedrijf een doorstart gemaakt in een nieuwe B.V., genaamd [Appellante B.V. A] (appellante).
1.2. Bij besluiten van 9 september 2003 en 14 januari 2004 is aan de (ex)werknemers van [naam B.V. B], [naam ex-werknemer 1] en [naam ex-weknemer 2], respectievelijk per 1 september 2003 en 14 januari 2004 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend.
1.3. Appellante is per 1 juli 2004 eigen risicodrager voor de WAO geworden. Bij brief van 12 oktober 2005 heeft het Uwv een vooraankondiging gedaan van het feit dat appellante eigen risicodrager is voor de (ex)werknemers [naam ex-werknemer 1] en [naam ex-werknemer 2].
1.4. Bij een zogeheten toerekeningsbesluit van 10 februari 2006 heeft het Uwv aan appellante medegedeeld dat zij met ingang van 1 juli 2004 de WAO-uitkering van [naam ex-werknemer 1] dient te betalen. Bij afzonderlijke verhaalsbesluiten van 15 februari 2006 heeft het Uwv aan appellante medegedeeld dat de uitkeringen die over de periode van 1 juli 2004 tot 1 januari 2006 aan [naam ex-werknemer 1] en [naam ex-werknemer 2] zijn verstrekt op appellante zullen worden verhaald, waarbij het verhaalsbesluit met betrekking tot [naam ex-werknemer 2] tevens wordt geacht een toerekeningsbesluit te zijn.
1.5. Namens appellante is tegen de twee verhaalsbesluiten van 15 februari 2006 bezwaar gemaakt, waarbij is aangevoerd dat geen sprake is van overgang van onderneming en dat zij niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor de betaling van WAO-uitkeringen van werknemers die niet bij haar in dienst zijn geweest.
1.6. Bij besluit van 10 oktober 2006 (hierna: het bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard. Het Uwv heeft in het bestreden besluit overwogen dat het ten aanzien van een verhaalsbesluit slechts mogelijk is om tegen de hoogte dan wel de berekening van het verschuldigde bedrag bezwaar te maken en niet tegen het onderliggende inhoudelijke besluit inzake de toerekening van de WAO-uitkering. Omdat de gronden van het bezwaar slechts zien op de toerekeningsbesluiten is het bezwaar tegen de verhaalsbesluiten ongegrond verklaard. Het Uwv heeft echter de bezwaren geacht mede te zijn gericht tegen de toerekeningsbesluiten. Het Uwv heeft voorts in het bestreden besluit overwogen dat wel degelijk sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ingevolge artikel 75b, tweede en derde lid, van de WAO draagt in een situatie waarbij de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigen risicodrager is en waarbij de werkgever die de onderneming verkrijgt wel eigen risicodrager is of wordt, de verkrijgende onderneming het risico van het betalen van de WAO-uitkering van de (ex)werknemer die op de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid bij de overgenomen onderneming in dienstbetrekking stond. Dit geldt ook in geval van een dergelijke overgang bij faillissement. De toerekening van de uitkeringen aan appellante berust daarom volgens het Uwv op goede gronden; ook het bezwaar tegen de toerekeningsbesluiten is ongegrond verklaard.
2.1. Namens appellante is tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Aangevoerd is dat het Uwv bij het bieden van de mogelijkheid aan kleine werkgevers om per 1 juli 2004 eigen risicodrager WAO te worden, onvoldoende heeft gewezen op de inlooprisico's. Het verlaten van het publieke bestel en gebruikmaken van het dragen van eigen risico heeft appellante in financiële problemen gebracht, welke appellante bij het aanvragen van het eigen risicodragerschap nimmer heeft kunnen voorzien. Nu volgens appellante de terugvorderingen werknemers betreffen die nooit in enig dienstverband hebben gestaan tot appellante, dienen de terugvorderingen achterwege te blijven. Subsidiair heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat het Uwv in bepaalde bezwaarzaken inmiddels heeft besloten sommige kleine werkgevers de mogelijkheid te bieden terug te keren naar het publieke bestel. Het Uwv wordt verzocht om op grond van het gelijkheidsbeginsel deze mogelijkheid ook aan appellante te bieden.
2.2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank allereerst gewezen op de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 juni 2007 (LJN BA7973), waarin is bepaald dat ingeval van verhaalsbesluiten die zijn genomen voor de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 10 oktober 2006 (LJN AZ0127) niet alleen de duur en de berekening van het verschuldigde bedrag, maar ook de toerekening op zich aan de orde kan komen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat in artikel 7:662, tweede lid, van het BW onder overgang van onderneming wordt verstaan: de overgang, tengevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Daarnaast wordt onder economische eenheid verstaan: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wordt beschouwd als een onderneming. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de stukken in voldoende mate blijkt dat appellante per 1 januari 2004 [naam B.V. B] heeft overgenomen in de zin van de genoemde bepaling uit het BW. Vaststaat dat het Uwv de WAO-uitkeringen van de (ex)werknemers van [naam B.V. B] heeft betaald en dat die werknemers ten tijde van hun eerste arbeidsongeschiktheidsdag in loondienst waren van deze B.V. Op grond van artikel van 75a, vierde lid, van de WAO is het Uwv verplicht de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van de (ex)werknemers op appellante te verhalen. Het gaat om dwingendrechtelijke WAO-bepalingen zodat het het Uwv noch de rechtbank vrij staat deze buiten toepassing te laten. Van een bijzondere omstandigheid, op grond waarvan strikte toepassing van deze dwingendrechtelijke bepalingen geen rechtsplicht meer kan zijn, is geen sprake. Appellante had bij het aanvragen van het eigen risicodragerschap een eigen onderzoeksplicht. Zij had uit onderzoek van haar administratie en door middel van het inwinnen van informatie bij het Uwv kunnen vernemen dat aan de (ex)werknemers van [naam B.V. B] [naam ex-werknemer 1] en [naam ex-werknemer 2] WAO-uitkeringen waren toegekend. Voor zover namens appellante een beroep is gedaan op het gelijkheidsbeginsel, is dit beroep onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit laat onverlet dat appellante zich tot het Uwv kan wenden met het verzoek om terug te komen van het besluit om eigen risicodrager te worden.
3. In hoger beroep zijn namens appellante de eerder aangevoerde grieven herhaald, waarbij nog is opgemerkt dat wel degelijk een onderbouwing is gegeven voor het beroep op het gelijkheidsbeginsel. In een brief van 20 mei 2008 is voorts aangevoerd dat ten onrechte geen aandacht is geschonken aan het feit dat de overgenomen onderneming failliet is verklaard en dat uit artikel 7:666 van het BW volgt dat bij een faillissement van een overgang van rechtswege van de werkgeversverplichtingen naar appellante geen sprake is. Verwezen is naar een uitspraak van de rechtbank Roermond van 3 augustus 2007, LJN BB1352. Het Uwv heeft hierop bij brief van 7 september 2009 een reactie gegeven.
4. De Raad oordeelt als volgt.
4.1. Zoals vermeld onder 2.2 heeft de rechtbank verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Breda van 21 juni 2007, waarin ten aanzien van toerekeningsbesluiten een rechterlijk overgangsrecht is vastgesteld. Bij zijn uitspraak van 10 april 2009, LJN BI0960 heeft de Raad dit rechterlijk overgangsrecht verworpen. De Raad heeft geoordeeld dat het uitgangspunt van het Uwv dat tegen het verhaalsbesluit slechts bezwaar kan worden gemaakt met betrekking tot de hoogte dan wel de berekening van het verschuldigde bedrag onjuist is en dat het daarbij geen verschil maakt of het verhaalsbesluit dateert van voor of na de door de rechtbank genoemde uitspraak van de Raad van 10 oktober 2006. Zoals de Raad in zijn uitspraak van 10 oktober 2006 heeft overwogen is de Raad van oordeel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur pas een rol kunnen spelen in de fase van het verhaal van de uitkering op de eigen risicodrager. Hieruit volgt dat de grieven tegen het verhaalsbesluit zich niet hoeven te beperken tot de hoogte of berekening van het verschuldigde bedrag. Volgens de rechtbank is van een situatie waarin strikte toepassing van dwingendrechtelijke bepalingen zozeer in strijd komt met algemene rechtsbeginselen, dat op die grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn, geen sprake. De Raad onderschrijft dat oordeel van de rechtbank. De Raad merkt in het licht van het vorenstaande ten slotte nog op dat het Uwv en de rechtbank het bezwaar van appellante tegen het verhaalsbesluit van werknemer [naam ex-werknemer 1] ten onrechte mede hebben aangemerkt te betreffen het ten aanzien van de uitkering van deze werknemer genomen toerekeningsbesluit.
4.2. Zoals vermeld onder 3 is namens appellante een beroep gedaan op artikel 7:666 van het BW en een uitspraak van de rechtbank Roermond van 3 augustus 2007. In genoemd artikel van het BW is bepaald dat de artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8, niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Hieruit volgt dat de werknemers van een onderneming die failliet is verklaard geen recht hebben op voortzetting van hun arbeidsovereenkomst bij een overgang van de onderneming. Bij het eigen risicodragerschap is het echter niet van belang of er nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Raad heeft vaker overwogen dat niet van belang is of de betrokken werknemer ook bij de nieuwe (eigen risicodragende) onderneming in dienst is getreden maar dat doorslaggevend is het dienstverband op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 januari 2009, LJN BH1537.
4.3. Tegen de genoemde uitspraak van de rechtbank Roermond is door het Uwv hoger beroep ingesteld en inmiddels heeft de Raad op 27 november 2008 uitspraak gedaan, waarbij de uitspraak van de rechtbank Roermond, zij het op enigermate verbeterde gronden, is bevestigd (LJN BG8851). Het ging in die zaak om een situatie waarbij drie (in plaats van zoals hier twee) B.V.'s waren betrokken en die niet vergelijkbaar is met de situatie die zich hier voordoet, zodat het beroep op die uitspraak niet kan slagen.
4.4. Ten aanzien van de grief dat geen sprake is van overgang van onderneming overweegt de Raad het volgende.
4.4.1. Ter zitting van de Raad is de vraag aan de orde gekomen of al eerder is komen vast te staan dat sprake is geweest van overgang van onderneming. In dat geval kan die overgang van onderneming niet op een later moment opnieuw ter discussie worden gesteld. Het Uwv heeft aangegeven dat appellante zelf heeft laten weten dat er sprake is van een overgang van onderneming. Bij brief van 7 januari 2004 heeft het Uwv dit bevestigd, waarop door appellante geen protest is gevolgd. Namens appellante is ter zitting van de rechtbank opgemerkt dat op die brief nooit een vervolg is gekomen. De in de brief genoemde polis werknemersverzekeringen bevindt zich niet bij de stukken. De Raad is van oordeel dat appellante niet kan worden tegengeworpen dat zij niet heeft gereageerd op de brief van 7 januari 2004. In die brief ontbreekt een bezwaarclausule. Bovendien is niet duidelijk of aan de brief financiële gevolgen zijn verbonden. Zoals de Raad eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 februari 2008 (LJN BC5143) kan de overgang van onderneming alsnog betwist worden indien tegen een eerder besluit daarover geen bezwaar is gemaakt omdat het geen financiële gevolgen had. De Raad concludeert al met al dat appellante de door het Uwv aangenomen overgang van onderneming in het kader van het onderhavige geschil ter discussie kon stellen.
4.4.2. Zoals de Raad vaker heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraak van 21 juli 2005, LJN AU0705 is blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat uit de stukken in voldoende mate blijkt dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW. De Raad wijst daarbij op het feit dat de activiteiten van [naam B.V. B] kort na het faillissement zijn voortgezet en dat uit de zich in het dossier bevindende koopovereenkomst blijkt dat onder meer de klantenkring, de handelsvoorraad en de bedrijfsmiddelen zijn overgenomen. Voorts is een deel van het personeel overgenomen. Zoals de Raad vaker heeft overwogen, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 28 juli 2005, LJN AU1201, is voor de vaststelling dat sprake is van een overgang van onderneming niet vereist dat alle bedrijfsactiviteiten worden voortgezet met hetzelfde personeelsbestand. Van overgang van onderneming na een faillissement kan ook sprake zijn indien de onderneming in afgeslankte vorm wordt voortgezet.
4.5. Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat overigens anders dan de rechtbank oordeelde, wel degelijk met een voorbeeld is onderbouwd, overweegt de Raad het volgende. Zoals de Raad al vaker heeft overwogen, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 8 mei 2009, LJN BI4758, moet een verzoek van een eigen risicodrager om terug te keren naar het publieke bestel worden aangemerkt als een verzoek om terug te komen van het toestemmingsbesluit voor het eigen risicodragerschap. Een verzoek om terug te komen van het toestemmingsbesluit valt buiten de procedure over een toerekenings- of verhaalsbesluit. De Raad heeft daarbij overwogen dat het in de rede ligt dat het Uwv, voor zover dit niet reeds gebeurd is, alsnog een besluit neemt op het terugkeer verzoek. Tegen dat besluit kan desgewenst bezwaar worden gemaakt en zonodig kunnen verdere rechtsmiddelen worden aangewend. Ter zitting van de Raad heeft de gemachtigde van het Uwv opgemerkt dat er al is getoetst aan de zogenaamde 10%-norm en dat dit voor appellante niet tot een positief resultaat leidde. Een besluit hierover heeft de Raad echter niet in het dossier aangetroffen. Bovendien is het de Raad uit andere beroepszaken bekend dat bij een verzoek van een eigen risicodrager om terug te keren naar het publieke bestel niet alleen wordt getoetst aan de 10%-norm, maar dat ook onbekendheid met het specifieke inlooprisico een rol kan spelen. Uit het vorenstaande volgt dat het verzoek van appellante om te mogen terugkeren naar het publieke bestel thans niet in de beoordeling kan worden betrokken en dat het Uwv daarover alsnog een besluit moet nemen.
4.6. Uit hetgeen onder 4.1 tot en met 4.5 is overwogen vloeit voort dat het hoger beroep niet kan slagen en dat de aangevallen uitspraak met verbetering van gronden voor bevestiging in aanmerking komt.
5. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8: 75 van de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door C.W.J. Schoor als voorzitter en Ch. van Voorst en R. Kruisdijk als leden, in tegenwoordigheid van T.J. van der Torn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 december 2009.
(get.) C.W.J. Schoor.
(get.) T.J. van der Torn.
KR