ECLI:NL:CBB:2026:45

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 24/113

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 februari 2026 in de zaak tussen

Youca B.V., te Hilversum

(gemachtigde: mr. P.J. Kreijger)

de Autoriteit Consument en Markt

(gemachtigden: mr. dr. A.N. Vroege, mr. J. Schutte en mr. L.H. Partiman)

met als derde partijenVodafoneZiggo Group B.V., te Utrecht en VodafoneZiggo Group Holding B.V., te Amsterdam (gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. A.A.J. Pliego Selie en mr. T. Heystee)

Koninklijke KPN N.V.en
KPN B.V., te Rotterdam

(gemachtigden: mr. D. de Nijs-Klein, mr. G.P. van Duijvenvoorde en ir. F.H. Fleuren)

Procesverloop

Op 12 december 2023 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) het marktanalysebesluit lokale toegang genomen.

Youca heeft tegen het marktanalysebesluit beroep ingesteld en VodafoneZiggo en KPN zijn als derde partijen aangemerkt in deze procedure.

De ACM heeft een verweerschrift ingediend.

VodafoneZiggo heeft een zienswijze ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 10 juli 2025 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Youca, VodafoneZiggo en KPN hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Youca heeft nadere stukken ingediend.

De zitting was op 26 september 2025. Aan de zitting heeft namens Youca deelgenomen T.F. Jelgersma, bijgestaan door de gemachtigde. Namens de ACM hebben deelgenomen haar gemachtigden. Daarnaast hebben namens de ACM mr. dr. O.F. Essens, G. Salvo MSc, ir. T. van der Gaast en mr. ing. R. Leijenaar deelgenomen. Namens VodafoneZiggo en KPN hebben deelgenomen hun gemachtigden.

Overwegingen

Waar gaat deze zaak over?

1.1

Met de uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:177) heeft het College het marktanalysebesluit ontbundelde toegang (WFA-besluit) van de ACM uit 2018 vernietigd. Daarmee is alle regulering op de markt voor lokale toegang komen te vervallen. Medio 2020 is de ACM een nieuw onderzoek gestart naar de noodzakelijkheid van regulering op basis van de Telecommunicatiewet (Tw) en/of ingrijpen op basis van de Mededingingswet (Mw). Op basis van dit onderzoek voorzag de ACM marktrisico’s in de toegangsvoorwaarden van KPN en het glasvezelbedrijf Glaspoort (een gezamenlijke onderneming van KPN en een onderdeel van het ABP) op de wholesalemarkt. Op 9 juli 2021 heeft de ACM aangekondigd dat zij een marktanalysebesluit zou gaan opstellen. Eind 2021 hebben KPN en Glaspoort aangegeven toezeggingen te willen doen om de door de ACM vastgestelde marktrisico’s weg te nemen. In maart 2022 hebben KPN en Glaspoort hun toezeggingen voorgelegd aan de ACM. De ACM heeft deze toezeggingen met haar besluit van 25 augustus 2022 bindend verklaard. In september 2022 heeft de ACM haar onderzoek ten behoeve van het marktanalysebesluit hervat en de toezeggingen daarbij als nieuw gegeven betrokken. Op 12 december 2023 heeft de ACM het in deze procedure bestreden marktanalysebesluit lokale toegang genomen. In dit besluit heeft de ACM – kort samengevat – op de onderzochte geografische retailmarkten geen risico op aanmerkelijke marktmacht (AMM) vastgesteld en geconcludeerd dat deze retailmarkten voldoende concurrerend zijn of worden tijdens de reguleringsperiode. Op grond daarvan ziet de ACM geen aanleiding om de markt voor lokale wholesaletoegang verder te onderzoeken.

1.2

Youca is opgericht met als doel internetdiensten aan te bieden over het kabelnetwerk van VodafoneZiggo. De onderneming heeft geen andere activiteiten. Tot op heden heeft Youca geen toegang (gekregen) tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo. Zodra zij toegang krijgt tot het kabelnetwerk, zal Youca starten met haar activiteiten. Youca heeft daarvoor een ondernemingsplan opgesteld. Omdat uit het marktanalysebesluit volgt dat de markt voor lokale toegang niet gereguleerd hoeft te worden, bestaat er voor VodafoneZiggo geen verplichting om Youca toegang te verlenen tot haar kabelnetwerk. Youca is het niet eens met het marktanalysebesluit. Daartoe voert zij – samengevat – aan dat de ACM ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de toezeggingen van KPN en Glaspoort en dat het marktanalysebesluit berust op een gebrekkige en onvolledige analyse van de retailmarkt.

1.3

Youca heeft de ACM ook op grond van artikel 6.3, eerste en derde lid, van de Tw verzocht om toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam. De ACM heeft deze verzoeken afgewezen. Youca heeft tegen die afwijzingen beroep ingesteld. Voor de beoordeling van die beroepen verwijst het College naar de uitspraak van heden (ECLI:NL:CBB:2026:44).

Het toetsingskader

2.1

Op grond van hoofdstuk 6a van de Tw moet de ACM periodiek de concurrentiesituatie op relevante elektronische communicatiemarkten onderzoeken. Met de bepalingen in hoofdstuk 6a van de Tw is uitvoering gegeven aan het juridisch kader zoals dit volgt uit Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (Richtlijn 2018/1972). Op grond van artikel 6a.1, eerste lid, van de Tw moet de ACM de relevante markten in de elektronische communicatiesector bepalen. Startpunt daarvoor is Aanbeveling (EU) 2020/2245 van de Commissie van 18 december 2020 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen^[1](Aanbeveling 2020/2245). Daarin zijn door de Europese Commissie wholesalemarkten aangewezen die op voorhand in aanmerking komen voor ex ante regulering. De markt voor lokale toegang op wholesaleniveau, op een vaste locatie (ook wel: Wholesale Local Access-markt, WLA-markt) is opgenomen in Bijlage 1 van Aanbeveling 2020/2245. Als een markt is opgenomen in de Aanbeveling, dan hoeft de ACM volgens artikel 6a.1, zesde lid, van de Tw niet vast te stellen of die markt aan de zogenoemde driecriteriatoets voldoet, tenzij door specifieke nationale omstandigheden aan één of meer criteria niet kan worden voldaan, volgens artikel 67, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2018/1972. Uit artikel 6a.1, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Tw volgt dat de driecriteriatoets dient om vast te stellen of de betreffende markt een van de volgende kenmerken vertoont: 1) de aanwezigheid van hoge en niet-tijdelijke toegangsbelemmeringen, 2) vanwege de marktstructuur is daadwerkelijke mededinging niet binnen de relevante periode te verwachten, en 3) het mededingingsrecht alleen is niet voldoende om vastgesteld marktfalen aan te pakken.

2.2

Bij het uitvoeren van de marktanalyse volgt de ACM de Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU-regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (AMM-richtsnoeren). Uit 15, 16 en 18 van de AMM-richtsnoeren volgt dat het onderzoek naar de relevante markt wordt gestart op de retailmarkt. In het onderzoeken van de retailmarkten staat – zie de Richtlijn 2018/1972 onder 29 en 168 – de vraag centraal of de retailmarkt op duurzame basis daadwerkelijk concurrerend is. Als de onderliggende retailmarkt(en) in de toekomst concurrerend zal (zullen) zijn, moet de ACM daaruit concluderen dat regelgeving op wholesaleniveau niet noodzakelijk is.

2.3

Het volledige wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Het marktanalysebesluit lokale toegang

3.1

In de marktanalyse heeft de ACM de productmarkt afgebakend als ‘internettoegang geleverd over een vaste aansluiting’ (koper, glas of kabel). Aan de hand van een analyse van de vraag- en aanbodsubstitutie concludeert de ACM dat geen verder onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen consumenten en zakelijke afnemers en dat de vaste diensten in
vast-mobielbundels ook tot de relevante productmarkt behoren. Mobiele internettoegang en satelliet internettoegang behoren niet tot de relevante productmarkt. Vervolgens heeft de ACM de geografische markt afgebakend. Daarbij heeft zij de postcodegebieden (cijfers en letters) als geografische basisunit gekozen. Zij heeft deze gebieden geanalyseerd en gebieden met gemeenschappelijke kenmerken samengevoegd op grond van a) het aantal netwerken, b) marktaandelen, c) prijzen en d) gedragspatronen. Op basis van deze analyse identificeert de ACM vijf geografische markten:

I) Glasvezelnetwerk KPN/Glaspoort,

II) Glasvezelnetwerk derden – stedelijk,

III) Glasvezelnetwerk derden – buitengebieden,

IV) Kabelnetwerk, en

V) Kopernetwerk KPN.

3.2

Op deze vijf markten heeft de ACM onderzocht of er een risico op aanmerkelijke marktmacht (AMM) bestaat. Daartoe heeft de ACM de marktaandelen op de retailmarkt onderzocht, maar ook andere factoren meegewogen. De analyse is een prospectieve beoordeling van de concurrentiesituatie op de retailmarkt voor vaste internettoegangsdiensten in de periode tot en met 2028. Op markt I concludeert de ACM dat er geen risico op AMM bestaat voor KPN door de wholesaletoegang die KPN en Glaspoort bieden. Deze toegang wordt aangeboden op basis van de door de ACM bindend verklaarde toezeggingen. Op markt II concludeert de ACM dat er geen risico op AMM bestaat voor VodafoneZiggo vanwege het relatief lage marktaandeel en het feit dat alternatieve glasvezelaanbieders wholesaletoegang bieden tot hun netwerken waarmee toegangsvragers effectief kunnen concurreren op de retailmarkt. Op markt III concludeert de ACM dat er mede vanwege het lage marktaandeel van KPN op het kopernetwerk en de wholesaletoegang van alternatieve glasvezelaanbieders geen aanleiding is om het risico op AMM verder te onderzoeken. Op markt V concludeert de ACM dat er geen risico op AMM bestaat voor KPN op zijn kopernetwerk door de verwachting dat binnen de reguleringsperiode in deze markt grotendeels glasvezel zal worden uitgerold. Op markt IV concludeert de ACM dat er in de actuele concurrentiesituatie indicaties zijn die duiden op een minder concurrerende markt door het ontbreken van glasvezelalternatieven. De concurrentievoordelen van VodafoneZiggo in deze markt nemen volgens de ACM echter af door de grootschalige uitrol van open glasvezelnetwerken in Nederland. De concurrentiesituatie zal naar verwachting tenderen naar de concurrentiesituatie op markten I en II. Op grond van deze prospectieve analyse concludeert de ACM dat markt IV binnen de reguleringsperiode naar verwachting effectief concurrerend zal worden en dat er daarom geen risico is dat VodafoneZiggo in deze markt beschikt over AMM.

Beoordeling door het College

Het Toezeggingenbesluit

4.1

Youca voert ten eerste aan dat de ACM ten onrechte het Toezeggingenbesluit heeft betrokken in de marktanalyse en vervolgens aan dat besluit ook een onjuiste en doorslaggevende betekenis heeft toegekend. Het Toezeggingenbesluit is volgens Youca geen formele beperking voor ex ante regulering op grond van het AMM-instrumentarium. Met name de overweging van de ACM dat het Toezeggingenbesluit zou laten zien dat het mededingingsrecht op zichzelf voldoende is om vastgesteld marktfalen aan te pakken, zodat niet aan het derde criterium van artikel 6a.1, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Tw voor regulering van de WLA-markt is voldaan, is volgens Youca niet juist. De WLA-markt is een door de Europese Commissie aangewezen markt waarvoor geldt dat het uitgangspunt is dat aan alle drie criteria is voldaan. Dat de nationale regelgevende instantie op grond van artikel 67 van Pro Richtlijn 2018/1972 kan constateren dat onder de specifieke nationale omstandigheden aan één of meer van die criteria niet is voldaan, maakt de conclusie in dit geval niet anders. De ACM heeft namelijk onvoldoende onderbouwd waarom in dit geval het mededingingsrecht voldoende is om vastgesteld marktfalen aan te pakken. Bovendien wordt door het Toezeggingenbesluit het generieke mededingingsrecht nu ten onrechte ingezet als ex ante regulering. Youca betoogt verder dat de ACM vanwege de modified greenfield benadering het Toezeggingenbesluit buiten de beoordeling had moeten laten. De modified greenfield benadering beoogt de toezichthouder in staat te stellen in kaart te brengen of gebrek aan concurrentie duurzaam is. Het voorkomt de cirkelredenering waarin regulering overbodig wordt geacht omdat er geen probleem is, terwijl dat probleem er juist niet is omdat er werd gereguleerd. Door de op basis van het generieke mededingingsrecht gedane toezeggingen – die eigenlijk functioneren als ex ante regulering – mee te nemen in de marktanalyse, is precies die cirkelredenering aan de orde. Bovendien ligt het voor de hand dat het aanbod door KPN en Glaspoort is gedaan onder dreiging van regulering. Het is volstrekt onduidelijk waarom de ACM de toezeggingen van KPN en Glaspoort – in tegenstelling tot het aanbod van KPN in de aanloop naar het WFA-besluit – nu wél heeft geaccepteerd. Tot slot betoogt Youca dat de ACM niet bevoegd was het Toezeggingenbesluit te nemen. De grondslag van het bindend verklaren van toezeggingen is namelijk niet artikel 12h van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, maar artikel 6a.4e van de Tw.

4.2

De ACM stelt zich op het standpunt dat zij gehouden was het Toezeggingenbesluit als feitelijk gegeven mee te nemen in de marktanalyse. Voor AMM-regulering geldt dat die bedoeld is te worden uitgefaseerd zodra het generieke mededingingsrecht een voldoende waarborg biedt voor concurrentie. Het mededingingsrecht moet bij een AMM-onderzoek niet worden weggedacht, maar juist expliciet worden meegewogen in de analyse om te bezien of interventies nog zijn aangewezen. Dat de WLA-markt een door de Europese Commissie aangewezen markt is, maakt dit niet anders. De aanwijzing van de markt schept een vermoeden dat aan de driecriteriatoets is voldaan. Dat neemt dus niet weg dat de ACM na de marktanalyse kan constateren dat er geen risico op AMM is, mede gelet op de invloed van het mededingingsrecht. Verder betoogt de ACM dat abstraheren van het mededingingsrecht geen onderdeel is van de modified greenfield benadering. Het aanbod moet alleen buiten beschouwing worden gelaten als dit onder dreiging van regulering tot stand is gekomen. Dat is niet het geval, ook omdat van dreiging van AMM-regulering ten tijde van het Toezeggingenbesluit geen sprake was. Het standpunt van Youca dat het op het generieke mededingingsrecht gebaseerde Toezeggingenbesluit oneigenlijk als ex ante reguleringsinstrument is ingezet, volgt de ACM niet. Anders dan Youca meent, zijn de instrumenten op grond van het generieke mededingingsrecht en die op grond van de Tw complementair. De ACM heeft het doelmatig geacht de toezeggingen van KPN en Glaspoort op grond van het generieke mededingingsrecht bindend te verklaren en heeft vervolgens de marktanalyse op grond van de Tw, die zij gehouden is te doen, hervat. Tot slot stond volgens de ACM ook artikel 6a.4e van de Tw er niet aan in de weg om rekening te houden met het Toezeggingenbesluit in de marktanalyse. Voor zover Youca betoogt dat de ACM niet bevoegd was het Toezeggingenbesluit te nemen, kan dat betoog in deze procedure niet aan de orde komen. Daarnaast kunnen op grond van artikel 6a.4e van de Tw toezeggingen pas bindend worden verklaard nadat is vastgesteld dat een partij beschikt over een AMM-positie. Daarvan was op het moment van het Toezeggingenbesluit geen sprake.

4.3

VodafoneZiggo benadrukt dat het Toezeggingenbesluit is gebaseerd op het generieke mededingingsrecht en daarmee – anders dan Youca betoogt – geen ex ante instrument, maar een ex post instrument is. Het Toezeggingenbesluit heeft formele rechtskracht. In de marktanalyse heeft de ACM terecht rekening gehouden met dit besluit. Als de markt niet gereguleerd wordt, dan geldt het Toezeggingenbesluit onverkort. Het Toezeggingenbesluit kan dan ook niet worden weggedacht.

5.1

Het College is van oordeel dat de ACM terecht het Toezeggingenbesluit als feitelijk gegeven heeft betrokken in de marktanalyse en licht dit oordeel hierna toe.

5.2

Het College stelt voorop dat – zoals door de ACM terecht is aangevoerd en zoals ook volgt uit considerans 29 van Richtlijn 2018/1972 – het de bedoeling van AMM-regulering is om specifieke sectorregels ex ante meer terug te brengen naarmate de concurrentie in de markt zich ontwikkelt, en ervoor te zorgen dat elektronische communicatie uiteindelijk volledig wordt geregeld door het mededingingsrecht. De onderzoeken die de ACM vanaf medio 2020 uitvoerde, hadden dan ook twee invalshoeken: is regulering op basis van de Tw noodzakelijk en/of kan ingrijpen op grond van het mededingingsrecht (ook) uitkomst bieden? Uit de onderzoeken kwam naar voren dat KPN en Glaspoort mogelijk misbruik maakten van een economische machtspositie die zij zouden bezitten op de wholesalemarkt voor lokale toegang tot koper- en glasvezelnetwerken. De keuze om deze marktrisico’s te ondervangen door middel van het bindend verklaren van toezeggingen van KPN en Glaspoort over de wholesale toegangsvoorwaarden op grond van artikel 12h van de Instellingswet ACM is een keuze voor het tweede spoor van de onderzoeken: het regelen van de markt op basis van het mededingingsrecht. Dat is in lijn met de door de Richtlijn 2018/1972 beoogde transitie naar een markt waarin de concurrentie op de markt door het mededingingsrecht wordt geregeld. Marktingrijpen op basis van het mededingingsrecht heeft effect op het functioneren van de markt in de toekomst. Daarom moet het Toezeggingenbesluit worden betrokken bij beantwoording van de vraag of de kenmerken van de markt voor lokale toegang op wholesaleniveau op een vaste locatie zodanig zijn dat het gerechtvaardigd is om de in Richtlijn 2018/1972 vastgestelde regelgevingsverplichtingen op te leggen.
De inhoudelijke beoordeling van de conclusie van de ACM dat het mededingingsrecht (in de vorm van het Toezeggingenbesluit) voldoende is om het vastgestelde marktfalen adequaat aan te pakken (en dat dus niet is voldaan aan het derde criterium voor AMM-regulering), komt aan bod bij de beoordeling van de door de ACM uitgevoerde concurrentieanalyse.

5.3

Het College ziet ook geen grond voor het oordeel dat de modified greenfield benadering met zich meebrengt dat de ACM het Toezeggingenbesluit buiten de beoordeling had moeten laten. Zoals het College in de uitspraak van 17 maart 2020 in 5.4 heeft overwogen, dient de ACM bij het toepassen van de modified greenfield benadering te abstraheren van bestaande toegangsregulering. Anders dan Youca veronderstelt, gaat het daarbij om AMM-regulering en niet om toezeggingen die op grond van het generieke mededingingsrecht bindend zijn verklaard. Zoals het College heeft overwogen in de uitspraken van 17 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:218) en 17 maart 2020 moet in de modified greenfield benadering rekening worden gehouden met de in de markt gesloten vrijwillige overeenkomsten, tenzij die enkel onder dreiging van regulering tot stand zijn gekomen. In dit geval heeft de ACM aangekondigd een onderzoek te starten op grond van de Mw en een marktanalyse te starten op grond van de Tw. Voor zover de toezeggingen al niet vrijwillig tot stand zouden zijn gekomen, zijn die, zoals blijkt uit het Toezeggingenbesluit onder 12-14, gedaan naar aanleiding van het onderzoek naar een mogelijk misbruik van een machtspositie. Zonder nadere onderbouwing kan niet geconcludeerd worden dat sprake is van toezeggingen die tot stand zijn gekomen onder dreiging van AMM-regulering. Ook om die reden was de ACM dus gehouden in de marktanalyse rekening te houden met het Toezeggingenbesluit. De beroepsgrond van Youca slaagt niet. De betwisting door Youca van de grondslag van het Toezeggingenbesluit onder verwijzing naar artikel 6a.4e van de Tw, kan in deze procedure niet aan de orde komen omdat hier het marktanalysebesluit en niet het Toezeggingenbesluit centraal staat.

5.4

De beroepsgrond slaagt niet.

De concurrentieanalyse van de retailmarkten

6.1

Youca voert ten tweede aan dat het marktanalysebesluit berust op een gebrekkige en onvolledige analyse van de retailmarkt. Ter onderbouwing verwijst zij naar het Toezeggingenbesluit waarin de ACM de marktsituatie heeft geschetst. Die marktsituatie was voor de ACM reden tot zorg over de concurrentiesituatie, allereerst omdat op de retailmarkt voor internettoegang consumenten relatief weinig overstappen. Daarnaast kenmerkt de retailmarkt zich als een naar een duopolie neigend oligopolie van KPN en VodafoneZiggo. De onderlinge prijsdruk is verder beperkt en door de lage overstapbereidheid kunnen KPN en de kabelaanbieders hun retailprijzen jaarlijks winstgevend verhogen. Tot slot wordt erkend dat op het kopernetwerk van KPN redelijk kan worden geconcurreerd, maar door de opkomst van glasvezel wordt dat netwerk uitgefaseerd. Deze analyse van de retailmarkt in het Toezeggingenbesluit is volgens Youca onverkort juist en wordt ook bevestigd door de cijfers uit de Telecommonitor van het vierde kwartaal 2023 en bijvoorbeeld de overname van een kleinere speler Youfone door KPN. In het Toezeggingenbesluit heeft de ACM ook de wholesalemarkt geanalyseerd en geconstateerd dat KPN met haar glasvezelnetwerk veruit de grootste is en zal blijven. De marktsituatie die voor de ACM aanleiding was om het Toezeggingenbesluit te nemen, had het vertrekpunt van de marktanalyse moeten zijn. Gelet op dat vertrekpunt is Youca het niet eens met de door de ACM in het markanalysebesluit uitgevoerde concurrentieanalyse. Voor dit standpunt voert Youca de volgende argumenten aan.

6.2

Youca betoogt dat de ACM slechts één markt (markt IV) nader heeft onderzocht en dat de analyse van de vier concurrentieparameters (marktaandelen, actuele concurrentie, kopersmacht en potentiële concurrentie) niet juist is. De ACM constateert dat de parameters geen aanleiding geven te veronderstellen dat zelfs maar een risico voor de effectieve concurrentie zou bestaan en die conclusie wordt doorgetrokken naar de overige markten. Deze conclusie is onjuist en onbegrijpelijk, omdat de ACM in het Toezeggingenbesluit nog had geconstateerd dat de marktsituatie onvoldoende concurrerend was. Daarnaast trekt de ACM onjuiste conclusies over de vier parameters. Het marktaandeel van VodafoneZiggo op
markt IV geeft op zichzelf al een vermoeden van individuele AMM. Dat marktaandeel is de afgelopen jaren zelfs toegenomen. De verwachting dat het risico op AMM verdwijnt omdat markt IV tendeert naar markt I is niet juist. Markt II zal krimpen ten gunste van markt I waar een risico op AMM ontstaat van KPN/Glaspoort. VodafoneZiggo en KPN zijn op hun eigen netwerken heer en meester en vormen een bestendig duopolie. De verwachting van de ACM dat meer dienstenaanbieders actief zullen worden na het Toezeggingenbesluit is niet juist. In de praktijk is het actief worden van nieuwkomers niet realistisch omdat er geen sluitende businesscase mogelijk is. Ook de analyse van de overstapdrempels in de markt is gebrekkig. Waar in het Toezeggingenbesluit de hoge mate van productdifferentiatie nog als overstapdrempel wordt gekenmerkt, is daarover in het marktanalysebesluit niets vermeld. Uit de Telecommonitor van het vierde kwartaal van 2023 blijkt juist dat er zeer beperkt wordt overgestapt. De beperkte rol van nieuwkomers en de lage overstapbereidheid bevestigen het beeld van een bestendig duopolie in markten I en II en de AMM-positie van VodafoneZiggo in markt IV. Youca verwijst in dit kader ook naar het eerste fase besluit over de voorgenomen overname van Youfone door KPN. Uit dat besluit volgt dat de ACM vreest dat KPN door de overname van Youfone op de mobiele markt een prikkel heeft de wholesalecondities voor resterende toegangsvragers te verslechteren. Youca begrijpt niet waarom de ACM in het marktanalysebesluit lokale toegang dan niet tot dezelfde conclusie komt. In dit kader verwijst Youca ook naar het besluit van de ACM van 29 oktober 2025 (Glaspoort/Delta) waarin de ACM concludeert dat voor de voorgenomen overname van Delta door Glaspoort een vergunning nodig is. Uit dat besluit volgt volgens Youca dat de ACM bezorgd is over de overnames van kleinere marktpartijen door KPN (ook wel ‘kralen rijgen’ genoemd). Het is onbegrijpelijk dat de ACM al bezorgd is over een overname van een partij met ongeveer 2 à 3 procent marktaandeel terwijl deze marktanalyse geen aanleiding is om te reguleren.

6.3

Ook andere factoren laten volgens Youca zien dat de analyse van de marktsituatie gebrekkig is. De ACM verwacht dat VodafoneZiggo de controle verliest in markt IV doordat het netwerk zal worden gedupliceerd door glasvezelaanbieders. De termen ‘duplicatie’ en ‘replicatie’ zijn misleidend, want zij suggereren dat elke gemiddelde toetreder het netwerk kan dupliceren. Het netwerk van VodafoneZiggo is echter niet zomaar te repliceren voor een economisch efficiënte toetreder. Niet de toetreders, maar alleen KPN en Glaspoort zijn in staat om het netwerk aan te leggen en zij zullen dit naar verwachting ook doen. Door het ontbreken van schaalvoordelen hebben kleinere alternatieve glasvezelaanbieders geen kans. Van dergelijke aanbieders gaat dus maar een beperkte concurrentiedruk uit. De gedachte dat VodafoneZiggo geen voordelen meer zal behalen uit de controle over een niet gemakkelijk te dupliceren netwerk is dus niet juist. In markt IV wordt op zijn best een monopolie ingeruild voor een duopolie, maar niet voor effectieve concurrentie. Het verdere onderzoek van de ACM naar het prijsbeleid van VodafoneZiggo maakt deze conclusie niet anders. VodafoneZiggo hanteert een landelijk prijsbeleid en houdt vast aan jaarlijkse prijsverhogingen. In haar prijsbeleid wordt VodafoneZiggo niet gedisciplineerd door KPN en Glaspoort. Ook uit dit verdere onderzoek blijkt dat er sprake is van een gebrekkige concurrentiedruk. In het Toezeggingenbesluit concludeert de ACM verder dat er geen kopersmacht is en dat er geen druk uitgaat van potentiële concurrentie. Het nalaten van regulering is dus niet in het belang van de consument. De markt is niet effectief concurrerend en het is onvoldoende aannemelijk dat die dat zal worden binnen de reguleringsperiode. Het Toezeggingenbesluit is volgens Youca ontoereikend gebleken om deze zorgen op de retailmarkt te ondervangen.

6.4

Youca betoogt tot slot dat de consumentenwinst en de reikwijdte van het Toezeggingenbesluit beperkt zijn. De meeste toegangsvragers maken gebruik van lokale toegang terwijl het Toezeggingenbesluit ziet op dure lokale toegangsproducten. Daarnaast zijn die toezeggingen primair gericht op marktpartijen met een aandeel groter dan 5%. Alleen Odido heeft een groot genoeg marktaandeel om van deze toezeggingen gebruik te maken. De overige toegangsvragers worden door de ACM dus losgelaten, terwijl juist van deze partijen de concurrentiedruk zou moeten komen. Door vrijwel de gehele sector is het standpunt ingenomen dat het Toezeggingenbesluit ontoereikend is. Daarnaast is inmiddels gebleken dat de door de ACM voorspelde prijsverlagingen er niet zijn gekomen. KPN wordt met haar wholesaleaanbod op geen enkele manier gedisciplineerd, waardoor de retailconcurrentie verslechtert. De beslissing van de ACM om af te zien van regulering en verder onderzoek kan door verwijzing naar het Toezeggingenbesluit niet worden gedragen.

6.5

De ACM vindt dat Youca uitgaat van een onjuist beoordelingskader. De ACM moet onderzoeken of sprake is van een risico op aanmerkelijke marktmacht. De vraag is dus niet of een bepaalde markt door regulering sterker concurrerend zou kunnen zijn en/of er een hogere consumentenwelvaart zou kunnen worden behaald. De analyse is verder prospectief en heeft een tijdshorizon gelijk aan de duur van de reguleringsperiode. Inherent hieraan is dat sprake is van een bepaalde onzekerheidsmarge. Het onderzoek start op de retailmarkt en pas als daar een risico op AMM wordt vastgesteld, is de ACM bevoegd om de bovenliggende wholesalemarkt te onderzoeken. De ACM betoogt verder dat zij om drie redenen terecht niet de analyse in het Toezeggingenbesluit als uitgangspunt heeft genomen. Ten eerste kent het Toezeggingenbesluit een andere marktafbakening. Ten tweede betrof het een initieel onderzoek naar marktrisico’s. Van een volledig onderzoek was geen sprake. Ten derde is dit initiële onderzoek naar marktrisico’s gedaan in afwezigheid van de toezeggingen. Die toezeggingen moeten, gelet op de modified greenfield benadering, in de marktanalyse wel worden meegenomen. De ACM benadrukt verder dat Youca onvoldoende duidelijk maakt wat er onjuist is aan de wél door de ACM uitgevoerde analyse.

6.6

Volgens de ACM is de concurrentieanalyse correct uitgevoerd en heeft zij terecht geconcludeerd dat er geen risico bestaat op AMM. Uit de AMM-richtsnoeren volgt een
niet-limitatieve opsomming van criteria die nationale toezichthouders kunnen gebruiken om vast te stellen of een onderneming beschikt over AMM. De ACM heeft een aantal van de criteria geselecteerd aan de hand waarvan zij vervolgens de marktanalyse heeft uitgevoerd. De ACM vindt dat zij – anders dan Youca meent – niet was gehouden ook het percentage overstappers en de mate van productdifferentiatie te onderzoeken. Desalniettemin zijn deze omstandigheden wel degelijk verdisconteerd in de marktanalyse. Daarnaast heeft de ACM voor markt IV onderzoek gedaan naar de onderlinge prijsdruk, hoewel dit niet als apart analysecriterium is benoemd. De ACM was niet gehouden dit onderzoek ook voor de overige markten uit te voeren, omdat daar geen aanleiding voor bestond.

6.7

De beroepsgronden van Youca concentreren zich verder op deelmarkten I en IV. Ten aanzien van markt I concludeerde de ACM terecht dat de bestaande toegangsmogelijkheden – die mede op basis van het Toezeggingenbesluit worden gefaciliteerd – de toegangsvragers in staat stellen om effectief te concurreren. Uit econometrisch onderzoek blijkt dat de toezeggingen significante consumentenwinst opleveren. De verwijzing van Youca naar de hoogte van de dividenduitkeringen gaat volgens de ACM niet op, omdat dit geen goede graadmeter voor consumentenwelvaart is. De toezeggingen volstaan verder en zien terecht ook alleen op lokale toegang. Daarnaast tasten recente ontwikkelingen de uitgevoerde prospectieve analyse niet aan. De marktanalyse ziet op een periode tot en met 2028, dus het is te vroeg om nu te concluderen dat bepaalde voorspellingen niet uitkomen. Daarnaast is inherent aan een prospectieve marktanalyse dat die gepaard gaat met een mate van onzekerheid. De ACM betoogt verder dat ook de analyse van markt IV zorgvuldig is uitgevoerd en juist is geduid. In de analyse heeft de ACM voldoende oog gehad voor de actuele marktpositie van VodafoneZiggo. Uit het uitgevoerde onderzoek naar het prijsbeleid van VodafoneZiggo kan niet worden afgeleid dat VodafoneZiggo over AMM zou beschikken of een duopolie zou vormen. In het licht van de concurrentie die de ACM observeert tussen kabel en glas op andere markten, was zij gehouden te bezien hoe de mogelijke uitrol van glas in markt IV de concurrentiesituatie zal beïnvloeden. De ACM heeft daarbij geconcludeerd dat de uitrol van glasvezel kwalificeert als duplicatie van de kabel. Het marktaandeel van VodafoneZiggo zal door glasuitrol dalen. In die glasuitrol zullen andere aanbieders dan KPN/Glaspoort een belangrijke rol blijven spelen. Tot slot betoogt de ACM dat de vergelijking die Youca maakt met besluiten van de ACM over andere relevante markten mank gaat.

6.8

VodafoneZiggo betoogt dat het marktanalysebesluit op een juiste wijze tot stand is gekomen en dat daarin de juiste conclusies worden getrokken. VodafoneZiggo vindt verder dat een geografische marktafbakening in deelgebieden niet is gerechtvaardigd omdat de Nederlandse retailmarkt gekenmerkt wordt door homogene concurrentievoorwaarden. Maar, zelfs als wordt uitgegaan van deelmarkten, maakt Youca niet aannemelijk dat er op markt IV een (prospectief) risico bestaat op AMM van VodafoneZiggo. De Nederlandse retailmarkt wordt gekenmerkt door intensieve infrastructuurgedreven concurrentie en recente ontwikkelingen na het marktanalysebesluit bevestigen dit.

7.1

Het College volgt Youca niet in haar standpunt dat het marktanalysebesluit berust op een gebrekkige of onvolledige analyse van de retailmarkt. Het College ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat het marktanalysebesluit om die reden niet in stand kan blijven. Het College licht het oordeel hierna toe. Voor de overzichtelijkheid heeft het College dat als volgt geordend: uitgangspunten voor de marktanalyse (7.2 en 7.3), de recente marktontwikkelingen (7.4), markt I (7.5) en markt IV (7.6)

7.2

In het betoog van Youca ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de ACM in de marktanalyse een onjuist vertrekpunt heeft gebruikt in de analyse van de retailmarkt. Youca betoogt dat de marktsituatie zoals omschreven in het Toezeggingenbesluit juist is en het vertrekpunt voor de marktanalyse had moeten zijn. Zoals de ACM terecht heeft aangevoerd, gaat het Toezeggingenbesluit uit van een andere, voorlopige, marktafbakening dan de marktanalyse. In het Toezeggingenbesluit is de ACM uitgegaan van één (nationale) retailmarkt voor vaste internettoegang, in de marktanalyse heeft de ACM vijf retailmarkten afgebakend. Die markten vergen ieder een eigen analyse. Daarnaast is in het Toezeggingenbesluit slechts een initieel onderzoek naar de marktrisico’s uitgevoerd. Van een volledige en afgeronde marktanalyse was nog geen sprake. In dat onderzoek is bovendien een analyse gedaan van marktrisico’s in afwezigheid van de gedane toezeggingen. Daarom heeft de ACM de marktsituatie van het Toezeggingenbesluit terecht niet gebruikt als vertrekpunt voor de marktanalyse die namelijk prospectief van aard is. De ACM heeft verder, zoals het College in 5.2 heeft overwogen, terecht het Toezeggingenbesluit als feitelijk gegeven daarin meegenomen. De in het Toezeggingenbesluit vastgestelde feiten en verrichte onderzoekshandelingen waren ten tijde van de marktanalyse ook nog steeds actueel en relevant. De ACM heeft dus terecht de informatie die zij op grond van het Toezeggingenbesluit had vergaard betrokken bij de nieuwe marktanalyse naar de retailmarkt. Het College ziet in de beroepsgronden van Youca geen aanleiding voor het oordeel dat dit een onjuist vertrekpunt voor de marktanalyse is.

7.3

Het College is verder van oordeel dat het betoog van Youca onvoldoende aanleiding geeft om te concluderen dat de ACM de parameters aan de hand waarvan zij de marktanalyse heeft uitgevoerd, onjuist heeft gekozen en beoordeeld. De ACM heeft een selectie van de door de Europese Commissie in de AMM-richtsnoeren genoemde criteria gemaakt. Volgens de ACM geven die geselecteerde criteria een voldoende getrouw beeld van de concurrentiesituatie. Youca heeft betoogd dat de ACM ook het percentage overstappers en de mate van productdifferentiatie had moeten onderzoeken, omdat deze twee parameters in het Toezeggingenbesluit een rol speelden. Het College is van oordeel dat dit betoog van Youca niet slaagt. Hoewel de mate van productdifferentiatie in het marktanalysebesluit niet wordt genoemd als afzonderlijke parameter, blijkt uit dat bestreden besluit dat de ACM daar wel degelijk rekening mee heeft gehouden. Onder andere in 262 en 263 van het besluit beschrijft de ACM voor deelmarkt IV de mate waarin VodafoneZiggo voordelen geniet vanuit productdiversificatie. Youca heeft deze analyse niet betwist. Verder heeft de ACM toegelicht dat zij de overstapdrempels indirect heeft onderzocht door een analyse te maken van de verwachte ontwikkeling van de marktaandelen op retailniveau. Het onderzoek naar de overstapdrempels had verder kunnen gaan dan dat wat de ACM nu heeft gedaan, maar dat maakt niet dat de huidige selectie van parameters geen getrouw beeld geeft van de actuele concurrentiesituatie. Het College ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de concurrentieanalyse op dit punt onjuist is.

7.4

Het College ziet in het betoog van Youca over de ontwikkeling van de markt geen aanleiding voor het oordeel dat de verwachtingen van de ACM ten tijde van de marktanalyse over de concurrentiesituatie onjuist zijn. Het College merkt in algemene zin op dat de prospectieve aard van de analyse (2024-2028), die is uitgevoerd op basis van de marktsituatie ten tijde van het Toezeggingenbesluit en in aanloop naar het marktanalysebesluit, maakt dat er een mate van onzekerheid is over de marktontwikkeling. De argumenten van Youca met betrekking tot de marktontwikkeling dateren van april 2024 (ter zitting aangevuld met gegevens uit 2025), korte tijd na het marktanalysebesluit. Voor zover Youca aan de stand van de markt op dat moment een bevestiging ontleent van zijn stelling dat de verwachtingen van de ACM ten tijde van de marktanalyse onjuist waren, komt daar beperkte waarde aan toe. Niet alleen is met een andere dan de door de ACM verwachte ontwikkeling de onjuistheid van die verwachtingen ten tijde van de marktanalyse niet gegeven, ook zegt de marktontwikkeling zo kort na de aanvang van de reguleringsperiode weinig over de juistheid van de verwachtingen van de ACM in het marktanalysebesluit. Het College merkt tenslotte nog op dat de ACM zich terdege bewust is van de onzekerheid die een prospectieve analyse met zich meebrengt en de mogelijkheid dat ingrijpen noodzakelijk wordt, zo blijkt uit hetgeen onder 4 in de samenvatting van het marktanalysebesluit is opgenomen. Het College heeft geen aanleiding om aan te nemen dat de ACM niet zal ingrijpen als de markt zich in een onwenselijke richting ontwikkeld.

7.5

Wat betreft de concurrentieanalyse van markt I betoogt Youca voornamelijk dat het Toezeggingenbesluit ontoereikend is. Zo zijn volgens Youca de consumentenwinst van de toezeggingen en de reikwijdte van het Toezeggingenbesluit te beperkt. Ook zijn voorspelde tariefverlagingen uitgebleven. Over de consumentenwinst stelt Youca dat die relatief klein is ten opzichte van de dividenden die door KPN per kwartaal worden uitgekeerd. Het College is met de ACM van oordeel dat de dividenduitkering geen goede graadmeter is om conclusies te trekken over de hoogte van de consumentenwinst. Zoals de ACM terecht heeft aangevoerd, bieden KPN en VodafoneZiggo meer diensten aan dan de diensten die vallen onder lokale toegang. De consumentenwinst kan dan ook niet worden vergeleken met de algemene dividenduitkering van KPN. De ACM heeft terecht gewezen op het econometrisch onderzoek dat zij heeft uitgevoerd om vast te stellen of de wholesale-baten van de toezeggingen ook op retailniveau worden doorgegeven. Het College stelt vast dat Youca de uitkomsten van dit onderzoek niet betwist, zodat het standpunt van Youca over de te beperkte consumentenwinst niet slaagt. Over de reikwijdte van het Toezeggingenbesluit betoogt Youca dat die te beperkt is omdat de meeste toegangsvragers centrale toegang afnemen, wat niet onder de toezeggingen valt. De toezeggingen zien alleen op VULA-PON (Virtual Unbundled Local Access - Passive Optical Network), een lokaal toegangsproduct waar alleen Odido vanwege haar marktaandeel wat aan heeft, terwijl de ACM er in de analyse van markt I vanuit gaat concurrentiedruk komt van de toegangsvragers zonder eigen netwerk. Het College is van oordeel dat dit betoog van Youca niet slaagt. Uit het marktanalysebesluit blijkt dat de ACM de concurrentiedruk niet alleen verwacht van toegangsvragers zonder eigen netwerk. Zo wijst de ACM ook op de toezeggingen over de beschikbaarheid van het ODF-aanbod. Dat VULA-PON primair gericht is op partijen met een marktaandeel van 5% of hoger, is door de ACM in het marktanalysebesluit onderkend. Desalniettemin concludeert de ACM dat zij verwacht dat duurzame en daadwerkelijke concurrentie gefaciliteerd wordt door de combinatie van het vrijwillig aanbod voor centrale toegang en de toezeggingen van KPN en Glaspoort voor lokale toegang. Youca gaat, zoals de ACM terecht opmerkt, uit van een onjuiste (te beperkte) weergave van het Toezeggingenbesluit en vat (daarom) de mogelijkheden daarvan voor het stimuleren van concurrentie te beperkt op. Dat bepaalde voorspellingen van de ACM over tariefverlagingen niet uitgekomen zijn, zoals Youca stelt, leidt ook niet tot de conclusie dat de concurrentieanalyse van deelmarkt I onjuist zou zijn. Zoals is 7.4 is overwogen, gaat het om de vraag of de ACM op het moment van de marktanalyse de conclusies mocht trekken die de ACM heeft getrokken. Ontwikkelingen die nadien invloed hebben gehad op de tariefvorming (de ACM verwijst naar een toename door inflatie) tasten de juistheid van de marktanalyse niet aan. Voor de beschreven mogelijke daling van de WBT-tarieven door de toezeggingen over VULA geldt dat dat naar voren is gebracht als positief bijeffect en niet als voorwaarde voor het voorkomen van risico’s op AMM op retailniveau. Ook hier geldt wat in 7.4 is overwogen.

7.6

Over markt IV betoogt Youca dat de ACM de actuele positie van VodafoneZiggo onderschat, dat glasvezeluitrol niet kwalificeert als duplicatie van de kabel van VodafoneZiggo en dat niet duidelijk is op welke termijn het marktaandeel van VodafoneZiggo zal dalen als gevolg van die uitrol. Volgens Youca is de te verwachten concurrentiesituatie een bestendig duopolie van KPN en VodafoneZiggo dat onvoldoende wordt geremedieerd door het Toezeggingenbesluit. De ACM verwacht dat de geconstateerde problemen op markt IV zullen afnemen door de grootschalige uitrol van glasvezel in de reguleringsperiode zodat de concurrentiesituatie zal tenderen naar de situatie op markten I en II. Het aantal glasvezelabonnementen zal toenemen en koper- en kabelabonnementen zullen afnemen, waardoor de positie van VodafoneZiggo onder druk komt te staan. Het College ziet in de stellingen van Youca geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de verwachtingen van de ACM voor de ontwikkeling van markt IV onjuist zouden zijn. Anders dan Youca betoogt, is het College van oordeel dat de ACM de actuele situatie van VodafoneZiggo niet onderschat. De ACM stelt juist vast dat er een risico op AMM is. Van belang is dat de verwachting is dat die positie door de uitrol van glasvezel nog binnen de reguleringsperiode zal veranderen. Het College oordeelt verder dat de uitrol van glasvezel wel kan worden gezien als duplicatie van het netwerk van VodafoneZiggo. Vanuit het perspectief van de consument is glasvezel gelijk te stellen aan de kabel. Daarnaast heeft de ACM terecht benadrukt dat het in het kader van de concurrentieanalyse niet gaat om de vraag wie glasvezel uitrolt, maar of het aannemelijk is dat een andere partij overgaat tot aanleg van de infrastructuur. De recente uitrolgegevens komen overeen met de door de ACM gemaakte inschattingen daarvan. De beperking van het concurrerend aanbod (tot KPN/Glaspoort) waar Youca vanuit gaat, is niet in lijn met die uitrolgegevens. Verder stelt Youca dat uit het Glaspoort/Delta besluit blijkt dat de markt zich anders ontwikkelt dan dat de ACM op het moment van de marktanalyse had verwacht. Nog daargelaten wat is opgemerkt in 7.4, kan deze conclusie op grond van het Glaspoort/Delta besluit niet worden getrokken. De ACM legt in het Glaspoort/Delta besluit de nadruk op de marktsituatie die zich mogelijk voordoet als de concentratie doorgaat. Daarnaast beschrijft de ACM in het Glaspoort/Delta besluit vooral de situatie op de wholesalemarkt. Die zegt niets over de condities op de retailmarkt die de ACM in het marktanalysebesluit heeft onderzocht. Tot slot is het Glaspoort/Delta besluit slechts een eerste onderzoek. Op grond daarvan concludeert de ACM dat verder onderzoek nodig is naar de gevolgen van de voorgenomen overname. Van een afgerond onderzoek naar de markt voor lokale toegang is dus geen sprake. Het Glaspoort/Delta besluit geeft daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de verwachtingen van de ACM in het marktanalysebesluit over de ontwikkeling van de markt onjuist zijn. Dit geldt ook voor de verwijzing van Youca naar het Youfone besluit.

7.7

Gelet op wat hiervoor is overwogen, komt het College tot de conclusie dat het marktanalysebesluit niet berust op een gebrekkige of onvolledige analyse van de retailmarkt. Voor zover Youca verder heeft betoogd dat het geschetste uitgangspunt van de wholesalemarkt niet juist is, is het College van oordeel dat Youca met dit betoog de systematiek van de marktanalyse miskent. Alleen als de ACM constateert dat sprake is van een risico op AMM op de retailmarkten, bestaat aanleiding verder onderzoek te doen naar de wholesalemarkt. Omdat het College, zoals hiervoor weergegeven, van oordeel is dat geen sprake is van een gebrekkige of onvolledige marktanalyse, blijft de conclusie staan dat geen sprake is van een risico op AMM op de retailmarkten. Het College komt dus niet toe aan de beroepsgrond van Youca over (de uitgangssituatie op) de wholesalemarkt.

7.8

Uit wat hiervoor door het College is overwogen, volgt ook dat geen aanleiding bestaat om te concluderen dat het mededingingsrecht (in de vorm van het Toezeggingenbesluit) niet voldoende zou zijn om het vastgestelde marktfalen aan te pakken (zie 5.2). De ACM heeft de concurrentiesituatie op de markten onderzocht en in die analyse met het Toezeggingenbesluit rekening gehouden. Daarmee heeft de ACM naar het oordeel van het College terecht geconcludeerd dat niet (meer) is voldaan aan het derde criterium van artikel 6a.1, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Tw. Er bestaat daarom geen reden om aan te nemen dat de markt voor lokale toegang op voorhand in aanmerking komt voor ex ante regulering.

Conclusie

8 Het beroep is ongegrond. De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. J.H. de Wildt en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2026.

w.g. M. van Duuren w.g. L. van Loon

Bijlage

Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie

Artikel 67, eerste en tweede lid

1. De nationale regelgevende instanties bepalen of de kenmerken van een overeenkomstig artikel 64, lid 3, gedefinieerde relevante markt zodanig zijn dat het gerechtvaardigd is om de in deze richtlijn vastgestelde regelgevingsverplichtingen op te leggen. De lidstaten zorgen ervoor dat een analyse, in voorkomend geval, in samenwerking met de nationale mededingingsinstanties wordt uitgevoerd. De nationale regelgevende instanties houden zoveel mogelijk rekening met de AMM-richtsnoeren en volgen de in de artikelen 23 en 32 bedoelde procedures wanneer zij een dergelijke analyse uitvoeren.

De kenmerken van een markt kunnen zodanig zijn dat het gerechtvaardigd is om de in deze richtlijn vastgestelde regelgevingsverplichtingen op te leggen indien aan alle volgende criteria wordt voldaan:

a) er zijn hoge en niet-tijdelijke toegangsbelemmeringen van structurele, wettelijke of regelgevende aard aanwezig;

b) er is een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante periode, gezien de toestand van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toegangsbelemmeringen ten grondslag ligt;

c) het mededingingsrecht alleen is niet voldoende om het vastgestelde marktfalen op adequate wijze aan te pakken.

Wanneer een nationale regelgevende instantie een analyse uitvoert van een markt die in de aanbeveling is opgenomen, gaat zij ervan uit dat aan lid 2, punten a), b) en c), is voldaan, tenzij de nationale regelgevende instantie constateert dat onder de specifieke nationale omstandigheden aan één of meer van dergelijke criteria niet is voldaan.

2. Wanneer een nationale regelgevende instantie de krachtens lid 1 vereiste analyse uitvoert, beoordeelt zij ontwikkelingen vanuit een toekomstgericht perspectief indien op die relevante markt geen regelgeving op basis van dit artikel is opgelegd, rekening houdend met elk van de volgende elementen:

a) marktontwikkelingen die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de relevante markt naar daadwerkelijke mededinging neigt;

b) elke vorm van concurrentiedruk, op wholesale- en op retailniveau, ongeacht de vraag of de bronnen van die druk worden beschouwd als elektronischecommunicatienetwerken, elektronischecommunicatiediensten of andere types diensten of toepassingen die vanuit het oogpunt van de eindgebruiker vergelijkbaar zijn, en ongeacht de vraag of die druk deel uitmaakt van de relevante markt;

c) andere soorten opgelegde regelgeving of maatregelen waardoor de relevante markt dan wel verwante retailmarkt of -markten gedurende de desbetreffende periode wordt of worden beïnvloed, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, overeenkomstig de artikelen 44, 60 en 61 opgelegde verplichtingen;

d) regelgeving die op andere relevante markten krachtens dit artikel is opgelegd.

Telecommunicatiewet

Artikel 6a.1

1. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 64, eerste lid, van richtlijn (EU) 2018/1972 vermelde product- of dienstenmarkt. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.

2. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar haar oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4.

3. De Autoriteit Consument en Markt onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid, bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk, doch voor markten waarvoor nog niet eerder een kennisgeving bij de Europese Commissie is gedaan uiterlijk binnen drie jaar nadat een aanbeveling als bedoeld in artikel 64, eerste lid, van richtlijn (EU) 2018/1972 in werking is getreden. De termijn van drie jaar kan door de Autoriteit Consument en Markt worden verlengd met zes maanden indien de Autoriteit Consument en Markt met bijstand van BEREC de relevante markten onderzoekt.

4. De Autoriteit Consument en Markt onderzoekt een transnationale markt zo spoedig mogelijk nadat het besluit van de Europese Commissie dat hieraan ten grondslag ligt in werking is getreden en vervolgens op gezette tijden.

5. Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of, getoetst overeenkomstig artikel 67, eerste en tweede lid, van richtlijn (EU) 2018/1972, in de desbetreffende markt:

1°. hoge en niet-tijdelijke toegangsbelemmeringen aanwezig zijn;

2°. vanwege de marktstructuur daadwerkelijke mededinging niet binnen de relevante periode te verwachten is; en

3°. het mededingingsrecht alleen niet voldoende is om vastgesteld marktfalen aan te pakken;

of op de markt, bedoeld in onderdeel a, ondernemingen actief zijn die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden en die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht; en

welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, bedoeld in onderdeel b.

6. De vaststelling, bedoeld in de aanhef van het vijfde lid, is niet van toepassing op onderdeel a van dat lid indien sprake is van een overeenkomstig het eerste lid bepaalde relevante markt zonder dat sprake is van specifieke nationale omstandigheden als bedoeld in artikel 67, eerste lid, van (EU) 2018/1972.

7. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde of vierde lid is afgerond, geeft de Autoriteit Consument en Markt zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3, doch voor relevante markten waarvoor nog niet eerder een kennisgeving bij de Europese Commissie is gedaan uiterlijk binnen de in het derde lid bedoelde termijn van drie jaar. De termijn van drie jaar kan door de Autoriteit Consument en Markt worden verlengd met zes maanden indien de Autoriteit Consument en Markt met bijstand van BEREC de relevante markten onderzoekt.

8. De Autoriteit Consument en Markt houdt bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden op grond van dit hoofdstuk rekening met door de Europese Commissie krachtens artikel 64, tweede lid, van richtlijn (EU) 2018/1972 vastgestelde richtsnoeren.

9. De Autoriteit Consument en Markt oefent bij transnationale markten haar taken en bevoegdheden op grond van dit hoofdstuk uit in samenspraak met de betrokken nationale regelgevende instanties van andere lidstaten.

Artikel 6a.4e, eerste lid

1. Een onderneming waarvan de Autoriteit Consument en Markt overeenkomstig artikel 6a.2, eerste lid, heeft vastgesteld dat die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht kan aan de Autoriteit Consument en Markt verzoeken afspraken bindend te verklaren in verband met de voor hun netwerken geldende voorwaarden voor toegang of mede-investeringen, met betrekking tot:

a. commerciële overeenkomsten die de concurrentiedynamiek beïnvloeden;

b. mede-investeringen in netwerken met zeer hoge capaciteit die voldoen aan artikel 76, eerste lid, van richtlijn (EU) 2018/1972;

c. doeltreffende en niet-discriminerende toegang voor derde partijen als bedoeld in artikel 6a.4b, eerste lid, zowel tijdens de voorbereiding van de overdracht van activiteiten die verband houden met het aanbieden van toegang op groothandelsniveau of plaatsing in een zelfstandig opererende bedrijfseenheid als wanneer die overdracht of plaatsing is afgerond.

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt

Artikel 12h

1. Onverminderd artikel 5:45 van Pro de Algemene wet bestuursrecht vervalt de bevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom aan een marktorganisatie, indien de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van die marktorganisatie besluit tot het bindend verklaren van een door die marktorganisatie gedane toezegging.

2. De Autoriteit Consument en Markt kan een besluit nemen als bedoeld in het eerste lid, indien zij het bindend verklaren van een toezegging doelmatiger acht dan het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.

3. De marktorganisatie dient de aanvraag voor het nemen van een besluit als bedoeld in het eerste lid in, voordat de Autoriteit Consument en Markt een besluit omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom heeft genomen.

4. De termijn, bedoeld in artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt opgeschort met ingang van de dag waarop de Autoriteit Consument en Markt de aanvraag ontvangt, tot de dag waarop de Autoriteit Consument en Markt een besluit op de aanvraag heeft genomen. Artikel 5:45, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

5. De marktorganisatie gedraagt zich overeenkomstig het besluit, bedoeld in het eerste lid.

6. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt gedurende welke periode het besluit, bedoeld in het eerste lid, geldt en kan deze periode telkens verlengen.

7. De Autoriteit Consument en Markt kan een besluit als bedoeld in het eerste lid of een besluit tot verlenging als bedoeld in het zesde lid, wijzigen of intrekken indien:

a. er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het besluit berust;

b. het besluit berust op door de marktorganisatie verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende gegevens;

c. de marktorganisatie in strijd met het vijfde lid handelt.

8. Alvorens de Autoriteit Consument en Markt een besluit als bedoeld in het eerste lid neemt op het gebied van mededinging, informeert zij naar de standpunten van marktorganisaties die actief waren op de markt waar het handelen waarop de toezegging betrekking heeft, plaatsvond.

Ongegrond beroep tegen marktanalysebesluit lokale toegang ACM wegens geen risico op aanmerkelijke marktmacht