Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 23/1720
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 april 2025 op het hoger beroep van
[naam 1] B.V., te [woonplaats] (onderneming) (gemachtigde: mr. E.J.L. Mulderink)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 augustus 2023, kenmerk 21/5963, in het geding tussen
de onderneming
en
de Autoriteit Consument & Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. J.T.M. Groenendijk en mr. T. Telder)
Procesverloop in hoger beroep
De onderneming heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 augustus 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:6973) (aangevallen uitspraak).
De ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
De zitting was op 11 maart 2025. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de ACM.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2.1
Met het besluit van 24 november 2020 (dwangsombesluit) heeft de ACM aan de onderneming een last onder dwangsom opgelegd. Hierin heeft de ACM de onderneming opgedragen om de overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming in samenhang met artikelen 6:193c, eerste lid en aanhef, onder c en f, en 6:193g, aanhef en onder v, van het Burgerlijk Wetboek te beëindigen en beëindigd te houden. Indien de overtreding niet uiterlijk op 24 december 2020 volledig zou zijn beëindigd, zou de onderneming een dwangsom van € 12.500,- verbeuren per week of een gedeelte van de week dat zij niet aan de last onder dwangsom zou hebben voldaan, met een maximum van € 100.000,-.
1.2.2
De onderneming kon, kort weergegeven, aan de last voldoen door alle niet-authentieke engagement (nepvolgers en neplikes) die zij had geplaatst of had laten plaatsen op zakelijke profielpagina's, sociale media (waaronder Instagram) en andere online diensten te (laten) verwijderen en verwijderd te houden en het plaatsen van niet-authentieke engagement te (laten) staken en gestaakt te houden.
1.3
Met het besluit van 28 januari 2021 (verlengingsbesluit) heeft de ACM laatstelijk de begunstigingstermijn verlengd tot 1 maart 2021.
1.4
Nadat de ACM door middel van een concept-invorderingsbesluit aan de onderneming kenbaar heeft gemaakt dat zij voornemens is om verbeurde dwangsommen in te vorderen, heeft de onderneming daarop haar zienswijze gegeven. Met het besluit van 28 april 2021 (invorderingsbesluit) heeft de ACM verbeurde dwangsommen van in totaal € 100.000,-, exclusief wettelijke rente, ingevorderd.
1.5
Met het besluit van 18 oktober 2021 (bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van de onderneming tegen het invorderingsbesluit deels gegrond verklaard en dit besluit herroepen. De ACM heeft vastgesteld dat de onderneming van 1 maart 2021 tot 21 maart 2021 niet heeft voldaan aan de last onder dwangsom. Vervolgens heeft de ACM de verbeurde dwangsommen ingevorderd van in totaal € 37.500,- plus de wettelijke rente.
1.6
Met een besluit van 11 december 2023 heeft de ACM op verzoek van de onderneming een gewijzigde betalingsregeling vastgesteld.
Aangevallen uitspraak
2 De rechtbank heeft het beroep van de onderneming ongegrond verklaard. De rechtbank is, voor zover hier van belang, van oordeel dat de onderneming niet tijdig heeft voldaan aan de last onder dwangsom en dat de dwangsommen zijn verbeurd. Ook is volgens de rechtbank geen sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Standpunt van de onderneming
3 De onderneming is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Wat zij tegen die uitspraak heeft aangevoerd wordt hierna besproken.
Beoordeling door het College
4 Het College stelt voorop dat de onderneming geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het dwangsombesluit en het verlengingsbesluit, zodat deze in rechte vaststaan. Daarnaast heeft de onderneming geen gronden aangevoerd tegen de vastgestelde betalingsregeling. Deze betalingsregeling is daarom niet in geschil. Verder is niet in geschil dat de onderneming tijdig alle neplikes heeft verwijderd, zodat de invordering alleen ziet op het niet tijdig verwijderen van de nepvolgers.
Gelijkheidsbeginsel
5.1
De onderneming heeft aangevoerd dat de ACM op basis van haar eigen berichtgeving, beleidslijnen en leidraden geen boete had mogen opleggen. Daarnaast zijn ook andere influencers die gebruik maakten van nepvolgers en neplikes door de ACM aangesproken, maar zijn aan hen geen boetes opgelegd. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
5.2
Aan de onderneming is geen boete opgelegd. De onderneming is dus niet anders behandeld dan anderen aan wie ook geen boete is opgelegd. Het College begrijpt deze beroepsgrond dan ook zo dat de onderneming thans alsnog aanvoert dat het opleggen van de last onder dwangsom in strijd was met het gelijkheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur. Deze beroepsgrond richt zich niet tegen het invorderingsbesluit, maar tegen de rechtmatigheid van het in rechte vaststaande dwangsombesluit. Zoals het College in onder meer zijn uitspraak van 16 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:229, onder 6.4.1) heeft overwogen kan een belanghebbende in de procedure tegen het invorderingsbesluit in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen het dwangsombesluit naar voren had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is. In wat de onderneming heeft aangevoerd over het gelijkheidsbeginsel, ziet het College geen uitzonderlijk geval. Dit kan daarom niet tot het oordeel leiden dat de ACM had moeten afzien van invordering.
Heeft de onderneming voor 1 maart 2021 voldaan aan de last?
6.1
Volgens het dwangsombesluit en het verlengingsbesluit voldoet de onderneming aan de last onder dwangsom als voor 1 maart 2021 68.700 nepvolgers voor account [naam 2] en 12.000 voor account [naam 1] zijn verwijderd.
6.2
De onderneming heeft voor het verwijderen van de nepvolgers het bedrijf [naam 3] ingeschakeld. Gedurende de gehele procedure heeft de onderneming meerdere verklaringen van [naam 3] overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt dat zij tijdig de onder 6.1 genoemde aantallen heeft verwijderd. Het College ziet anders dan de ACM geen aanleiding om niet van deze verklaringen uit te gaan. De verklaringen zijn naar het oordeel van het College niet met elkaar in tegenspraak, maar vullen elkaar aan naar aanleiding van nadere vragen van de onderneming aan [naam 3] in de loop van de procedure.
6.3
Tussen partijen is inmiddels niet meer in geschil dat de onderneming niet voor 1 maart 2021 volledig aan de last heeft voldaan. Anders dan de onderneming eerder heeft betoogd, blijkt uit de overgelegde verklaringen van [naam 3] niet dat voor 8 maart 2021 wel volledig is voldaan aan de last of voor enige andere datum die is gelegen voor 21 maart 2021. Tijdens de zitting heeft de onderneming dat ook erkend.
6.4
Gelet op het voorgaande staat vast dat de onderneming niet tijdig (voor 1 maart 2021) en niet eerder dan op 21 maart 2021 volledig heeft voldaan aan de last onder dwangsom. De ACM heeft dan ook terecht vastgesteld dat de onderneming van 1 maart 2021 tot 21 maart 2021 dwangsommen heeft verbeurd van in totaal € 37.500,- plus de wettelijke rente. Dit betekent dat de ACM in beginsel bevoegd was om tot invordering van de dwangsommen over te gaan.
Kan de onderneming een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel?
7.1
De onderneming beroept zich erop dat de bestuursvoorzitter van de ACM in een radio-interview op 23 april 2021 heeft gezegd dat de onderneming alle neplikes en nepvolgers van haar site heeft gehaald en dat daar geen boete aan te pas is gekomen. Naar aanleiding van deze verklaring stelt de onderneming dat zij ervan mocht uitgaan dat er geen dwangsommen zouden worden ingevorderd, zo begrijpt het College het standpunt van de onderneming. Van de ACM had mogen worden verwacht dat de uitspraak van de bestuursvoorzitter opvolging zou krijgen in de verdere afwikkeling van de zaak.
7.2
Volgens rechtspraak van het College (zie de uitspraak van het College van 17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852) moeten voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen. De eerste stap is dat de betrokkene aannemelijk moet maken dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of, en zo ja hoe, het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.
7.3
Tijdens het interview van 23 april 2021 is, voor zover hier van belang, het volgende gezegd:
“Interviewer: Wat gebeurt er dan nu dan met de bedrijven, in dit geval [naam 2] , dat
daar wel mee in zee ging?
[naam 4] : Ja, wat bedrijf gedaan heeft, die heeft terecht alle neplikes en nepreviews
van de site af gehaald, wij volgen dat op en zitten daar zeer bovenop. En op dit
moment is die site weer vrij van neplikes en nepreviews.
Interviewer: Zonder dat er een boete aan te pas moest komen?
[naam 4] : Klopt.”
7.4
Het College is van oordeel dat de bestuursvoorzitter van de ACM tijdens het interview geen toezegging heeft gedaan waaruit de onderneming mocht afleiden dat geen dwangsommen meer zouden worden ingevorderd. Het College overweegt daartoe als volgt.
7.5
Ten tijde van het interview was het invorderingstraject al gestart. Op 5 maart 2021 heeft de ACM met de onderneming haar voorlopige conclusie gedeeld dat de onderneming niet tijdig heeft voldaan aan de last. Daarbij is de onderneming verzocht om alsnog informatie toe te zenden waaruit zou kunnen blijken dat wel tijdig aan de last is voldaan. Daarna heeft de ACM op 19 maart 2021 aan de onderneming een concept invorderingsbesluit toegezonden en heeft de onderneming op 2 april 2021 haar zienswijze daarop kenbaar gemaakt. Nadat het interview heeft plaatsgevonden, heeft de ACM op 29 april 2021 aan de onderneming bericht dat de uitspraken die zijn gedaan tijdens het interview niet betekenen dat de onderneming tijdig heeft voldaan aan de last en dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Op 28 april 2021 had de ACM ook al het invorderingsbesluit genomen. Uit het voorgaande blijkt dat de ACM al voordat het interview plaatsvond, de onderneming heeft laten weten dat zij niet tijdig aan de last had voldaan. De onderneming heeft nadat zij bekend was geraakt met het interview ook geen navraag gedaan bij de ACM naar de betekenis van dit interview voor haar zaak.
7.6
Het College neemt hierbij ook in aanmerking dat de invordering van een verbeurde dwangsom niet hetzelfde is als een boete. In de periode waarin het interview plaatsvond werd de onderneming bijgestaan door haar gemachtigde, zodat zij dit had kunnen weten. Tijdens de zitting heeft de gemachtigde van de onderneming toegelicht dat hij het interview op de dag van de uitzending heeft gehoord en dat hij daarna contact heeft opgenomen met de onderneming om haar hierop te wijzen. De gemachtigde heeft op dat moment dan wel kort daarna ook het verschil tussen een boete en het verbeuren van een dwangsom aan de onderneming uitgelegd.
7.7
Ten slotte is in het interview alleen gezegd dat de site op dat moment (23 april 2021) weer vrij is van neplikes en nepvolgers. Er is niet gezegd dat de onderneming ook tijdig, te weten voor 1 maart 2021, deze nepvolgers en neplikes zou hebben verwijderd en dat de onderneming geen dwangsommen meer zou hebben verbeurd.
7.8
Gelet op alle hierboven onder 7.5 tot en met 7.7 genoemde omstandigheden, was geen sprake van een uitlating waaruit de onderneming mocht afleiden dat zij geen dwangsommen meer zou verbeuren. Nu de eerste stap niet kan worden genomen, komt het College niet toe aan de beoordeling van de tweede en derde stap. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.
Slotsom
8 Het hoger beroep slaagt niet. De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M.P. Glerum en mr. A. van Gijzen, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 april 2025.
w.g. J.L. Verbeek w.g. F. Willems