5.3Artikel V van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel betreft de omzetting van artikel 3 van Richtlijn inzake elektronische handel. Nationale rechterlijke instanties zijn verplicht om hun nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met het Unierecht uit te leggen (zie bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 13 november 1990, Marleasing, C‑106/89, EU:C:1990:395, punt 8, en 18 januari 2022, Thelen Technopark Berlin, C‑261/20, EU:C:2022:33, punt 26).
5.4.1AFM stelt zich op het standpunt dat de Regeling aanpak flitskrediet een maatregel is ‘die wordt genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van artikel 3, vierde lid, onder a, van de Richtlijn inzake elektronische handel. Volgens AFM laat deze bepaling een algemene beperkende maatregel zoals de Regeling toe, die vervolgens kan dienen als wettelijke grondslag voor het te nemen handhavingsbesluit. Het artikel gaat weliswaar uit van het land-van-oorsprongbeginsel, maar dit staat er niet aan in de weg dat de lidstaat van ontvangst maatregelen kan treffen als aan de voorwaarden in artikel 3, vierde lid, van Richtlijn inzake elektronische handel is voldaan. Deze maatregelen kunnen zowel algemeen van aard zijn als individueel. In de meeste gevallen zal het gaan om een combinatie van beide: een individuele maatregel, bijvoorbeeld een handhavingsmaatregel, dient immers een wettelijke basis te hebben. AFM wijst op een drietal arresten van het Hof (2 december 2010, C‑108/09, Ker-Optika, EU:C:2010:725, 19 december 2019, C‑390/18, Airbnb Ireland, EU:C:2019:1112, en 1 oktober 2020, C‑649/18, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), EU:C:2020:764). In deze arresten toetst het Hof een algemene regeling inhoudelijk aan de criteria van artikel 3, vierde lid, van Richtlijn inzake elektronische handel; het Hof ziet geen aanleiding te oordelen dat deze bepaling zich in zijn algemeenheid verzet tegen algemene maatregelen. Verder wijst AFM op de conclusie van Advocaat Generaal Saugmandsgaard Øe van 27 februari 2020 (C‑649/18, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), EU:C:2020:764, punt 113).
5.4.2Het College heeft ernstige twijfels over de houdbaarheid van dat standpunt van AFM. In zijn conclusie van 8 juni 2023 (C-376/22, Google Ireland e.a., ECLI:EU:C:2023:467, punten 63 t/m 74) zet Advocaat Generaal Szpunar gemotiveerd uiteen dat en waarom artikel 3, tweede en vierde lid, van Richtlijn inzake elektronische handel zich ertegen verzet dat een lidstaat het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij uit andere lidstaten beperkt door algemene en abstracte wettelijke maatregelen vast te stellen ten aanzien van een algemeen beschreven categorie van bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, zonder die maatregelen individueel vast te stellen. Verder maakt hij in zijn conclusie (punten 75 t/m 86) duidelijk dat en waarom de arresten Ker-Optika, Airbnb Ireland en A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) aan die uiteenzetting geenszins afbreuk doen. Het Hof oordeelt in het arrest van 9 november 2023 (C-376/22, Google Ireland e.a., ECLI:EU:C:2023:835, punt 60) dat artikel 3, vierde lid, Richtlijn inzake elektronische handel aldus moet worden uitgelegd dat algemene en abstracte maatregelen ten aanzien van een algemeen beschreven categorie van bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, die zonder onderscheid gelden voor alle aanbieders van die categorie diensten, niet vallen onder het begrip ‘maatregelen die worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van die bepaling. Voor die uitleg acht het Hof onder meer het volgende van belang:
“30 In de tweede plaats vindt een dergelijke uitlegging bevestiging in de context en met name de procedurele voorwaarden van artikel 3, lid 4, onder b), van richtlijn 2000/31.
[…]
33 Ten tweede moet de betrokken lidstaat overeenkomstig artikel 3, lid 4, onder b), van deze richtlijn vooraf en onverminderd eventuele rechtszaken, met inbegrip van het vooronderzoek en in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verrichte handelingen, niet alleen de lidstaat op wiens grondgebied de betrokken dienstverrichter is gevestigd, hebben verzocht om maatregelen te nemen – waarbij deze lidstaat daar niet of onvoldoende op is ingegaan –, maar ook de Commissie en deze lidstaat in kennis hebben gesteld van zijn voornemen om de betrokken beperkende maatregelen te nemen.
34 De in het vorige punt omschreven voorwaarde lijkt te bevestigen dat de lidstaten het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij uit andere lidstaten niet mogen beperken door algemene en abstracte maatregelen vast te stellen ten aanzien van een algemeen beschreven categorie van bepaalde diensten van de informatiemaatschappij.
35 Door de lidstaten waarin een dienst van de informatiemaatschappij wordt verricht en die – als lidstaten van bestemming van die dienst – maatregelen willen vaststellen op grond van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31, te verplichten om eerst de lidstaat van herkomst van de dienst, dat wil zeggen de lidstaat op wiens grondgebied de betrokken dienstverrichter is gevestigd, te verzoeken om maatregelen te nemen, veronderstelt deze bepaling immers dat de dienstverleners en dus de betrokken lidstaten kunnen worden geïdentificeerd.
36 Indien het de lidstaten zou worden toegestaan om het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij te beperken door middel van algemene en abstracte maatregelen die zonder onderscheid gelden voor alle aanbieders van een categorie van die diensten, zou een dergelijke identificatie daarentegen uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk zijn, zodat de lidstaten niet in staat zouden zijn om aan een dergelijke procedurele voorwaarde te voldoen.”
In zijn arresten van 30 mei 2024 (C-665/22, Amazon Services Europe, ECLI:EU:C:2024:435, punt 68, en C-662/22, Airbnb Ireland, ECLI:EU:C:2024:432, punt 70) heeft het Hof dat oordeel bevestigd.
5.4.3Hoewel de Regeling aanpak flitskrediet tot stand is gekomen naar aanleiding van het aanbieden van flitskredieten door [naam 5] in de periode 2012 tot 2020 vanuit het Verenigd Koninkrijk, heeft deze regeling ontegenzeggelijk een algemene werking. Die regeling is niet beperkt tot dienstverlening door [naam 5] , maar ziet – potentieel – op alle financiële instellingen die vanuit een andere lidstaat in Nederland krediet aanbieden aan consumenten. Daaruit lijkt te volgen dat de Regeling aanpak flitskrediet niet valt onder het begrip ‘maatregelen die worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van artikel 3 van Richtlijn inzake elektronische handel.
5.5.1Maar zelfs als de Regeling aanpak flitskrediet al tot die maatregelen behoort, dan is in elk geval niet voldaan aan de procedurele voorwaarden van artikel V van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (artikel 3, vierde lid, onder b, van Richtlijn inzake elektronische handel). Nederland heeft Spanje daarvan namelijk niet vooraf in kennis gesteld. Voor zover de openbare waarschuwing als een dergelijke maatregel heeft te gelden, heeft Nederland Spanje noch de Europese Commissie daarvan vooraf in kennis gesteld. Het standpunt van AFM dat Nederland niet gehouden is de Regeling aanpak flitskrediet aan Spanje te melden, omdat [kredietaanbieder] pas vanaf 1 januari 2020 vanuit Spanje op de Nederlandse markt actief is, verdraagt zich niet met artikel 3, vierde lid, onder b van Richtlijn inzake elektronische handel (zie het arrest Google Ireland e.a., hiervoor aangehaald punten 35 en 36, en vergelijk ook het arrest C-390/18, Airbnb Ireland, ECLI:EU:C:2019:1112, punt 99).
5.5.2Verder heeft AFM er nog op gewezen dat Nederland Spanje tijdens de bezwaarfase in kennis heeft gesteld van de openbare waarschuwing en Spanje heeft aangegeven geen maatregelen tegen [kredietaanbieder] te nemen, ook niet als Spanje in 2019 of 2020 in kennis zou zijn gesteld van de Regeling aanpak flitskrediet of de (voorgenomen) openbare waarschuwing. Volgens AFM is het procedurele gebrek daarmee hersteld. Het College heeft echter geen aanwijzingen dat de niet-naleving van de procedurele voorwaarden van artikel V van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (artikel 3, vierde lid, onder b van Richtlijn inzake elektronische handel) zich leent voor herstel tijdens een procedure over de betreffende maatregel. In dit verband wijst het College op het arrest C-390/18 Airbnb Ireland (hiervoor aangehaald, punt 94), waarin het Hof die procedurele voorwaarden aanmerkt als ‘een wezenlijke procedurele vereiste die rechtvaardigt dat maatregelen die het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij beperken waarvan vooraf geen kennis is gegeven, niet jegens particulieren kunnen worden tegengeworpen’.