Uitspraak
beslissing
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/2646
beslissing op grond van artikel 8:22, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 27, tweede lid, van de Faillissementswet in het hoger beroep van:
Betaal Garant Nederland C.V. (BGN), te Amsterdam, (gemachtigde: mr. A.J. ter Wee),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2022, kenmerk 21/5824, in het geding tussen
BGN
en
De Nederlandsche Bank (DNB)
(gemachtigden: mr. A. Muhammad en mr. A. J. de Heer).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de
Vereniging Eigen Huis(VEH), te Amersfoort,
Vereniging Eigen Huis(VEH), te Amersfoort,
(gemachtigde: mr. F. Dijkslag).
Procesverloop in hoger beroep
BGN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 10 november 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:9932).
DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
De zitting was op 25 januari 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Op de zitting waren tevens aanwezig voor BGN [naam 1] , voor DNB [naam 2] en [naam 3] en voor VEH [naam 4] .
Het College heeft daarna het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven met betrekking tot aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen prejudiciële vragen.
De gemachtigde van BGN heeft op 16 juli 2024 aan het College meegedeeld dat BGN in staat van faillissement verkeert. Bij brief van 31 juli 2024 heeft de curator in het faillissement van BGN aan het College meegedeeld dat zij het geding niet overneemt.
DNB heeft bij brief van 10 september 2024 om ontslag van instantie gevraagd.
VEH heeft hierop bij e-mail van 20 september 2024 gereageerd en BGN bij brief van 7 oktober 2024.
Overwegingen
1.1
In artikel 8:22, eerste lid, van de Awb is bepaald dat in geval van faillissement artikel 27 van de Faillissementswet (Fw) van overeenkomstige toepassing is.
1.2
Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Fw wordt, indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, het geding ten verzoeke van de gedaagde geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen.
1.3
Op grond van het tweede lid heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft.
1.4
Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 september 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA5197) volgt dat artikel 27, tweede lid, van de Fw niet dwingt tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voorts heeft de Hoge Raad in voormeld arrest overwogen dat bij de beoordeling van een verzoek tot ontslag van de instantie het belang van de verzoeker dient te worden afgewogen tegen het belang van de wederpartij bij het verkrijgen van een beslissing op het materiële geschil zoals dat door hem aan de rechter is voorgelegd.
1.5 ‘
Ontslag van instantie’ wordt in de bestuursrechtelijke context opgevat als een verzoek om de partij die (hoger) beroep heeft ingesteld en in staat van faillissement verkeert, niet-ontvankelijk te verklaren.
2.1
DNB heeft aangevoerd zich te kunnen vinden in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in het beroep van BGN. De beëindiging van de hoger beroepsprocedure leidt ertoe dat DNB verdere kosten en inzet van capaciteit van haar medewerkers kan besparen. Weliswaar heeft in de hoger beroepsprocedure al een zitting plaatsgevonden, maar voorzetting van de procedure zal, gelet op het voornemen van het College om prejudiciële vragen te stellen, naar inschatting van DNB een serieuze investering van tijd en middelen vergen. Die tijd en middelen kan DNB bij beëindiging van de procedure voor andere zaken aanwenden.
2.2
VEH heeft aangegeven dat zij zich in het verzoek van DNB en de daarvoor aangevoerde belangen kan vinden.
2.3
BGN heeft verklaard dat zij de procedure wil voortzetten. Het belang van BGN is om schadevergoeding te vorderen voor het geval dat het College het door BGN in beroep bestreden besluit alsnog vernietigt. De beslissingen van DNB hebben ervoor gezorgd dat de onderneming van BGN te gronde is gericht en voor de aan BGN gelieerde rechtspersonen (waaronder de Stichting BGN Zekerheidsstelling) een aanzienlijke (rechts)onzekerheid is geschapen. Ook de bestuurder van BGN heeft een belang bij een uitspraak van het College over het materiele geschil. Hij is strafrechtelijk vervolgd voor handelingen die het onderwerp van onderzoek van DNB zijn geweest en hebben geleid tot de bestreden beslissingen.
3. Het College is van oordeel dat het verzoek om ontslag van instantie moet worden afgewezen. Het College overweegt daartoe als volgt.
3.1
Met het besluit van 8 december 2020 (het dwangsombesluit) heeft DNB aan BGN een last onder dwangsom opgelegd, omdat BGN met het aanbieden van haar product ‘Afbouwgarantie’ kort gezegd, het verbod overtreedt om zonder vergunning het bedrijf van schadeverzekeraar uit te oefenen en met het aanbieden van het product ‘Zekerheidsstelling’ het verbod om zonder vergunning, het bedrijf van betalingsdienstverlener uit te oefenen. BGN diende overtredingen te beëindigen door de Afbouwgarantie en de Zekerheidsstelling niet langer aan te bieden en de lopende overeenkomsten over te dragen, te wijzigen of te beëindigen. Het maximum van de dwangsom bedroeg € 50.000,-. Volgens DNB is de volledige dwangsom verbeurd en DNB heeft de dwangsom met het besluit van 31 januari 2022 ingevorderd (het invorderingsbesluit).
3.2
Naar het oordeel van het College weegt het belang van BGN bij een eventuele vordering tot schadevergoeding bij een oordeel in hoger beroep over de rechtmatigheid van de last onder dwangsom zwaarder dan het belang van DNB bij beëindiging van de procedure.
3.3
Het financiële belang van BGN bij een oordeel over het materiele geschil in hoger beroep weegt zwaar. Naar BGN stelt hebben de besluiten van DNB ervoor gezorgd dat de onderneming van BGN te gronde is gegaan. BGN voert onder meer als belang aan schadevergoeding te kunnen en willen vorderen voor het geval dat het in het in beroep bestreden besluit alsnog wordt vernietigd. Het hoger beroep van BGN is gericht tegen een voor haar ongunstige uitspraak van de rechtbank over een, naar BGN stelt, schadeveroorzakend dwangsombesluit van DNB. Wanneer in hoger beroep vast zou komen te staan dat het dwangsombesluit onrechtmatig is, kan BGN een schadevordering instellen tegen DNB. Wanneer het verzoek tot ontslag van instantie wordt toegewezen, dan krijgt het dwangsombesluit van DNB formele rechtskracht en staat de rechtmatigheid van dat besluit in rechte vast. De omstandigheid dat een vordering tot schadevergoeding een aangelegenheid is die de failliete boedel raakt ten aanzien waarvan de beschikkings- en beheersbevoegdheid bij de curator berust en de curator heeft aangegeven het geding niet te willen overnemen, betekent niet dat aan het belang van de gefailleerde minder of geen gewicht kan worden toegekend. Dat het aan de curator is om het financiële belang van de boedel te dienen, laat onverlet dat de gefailleerde zelf belang houdt bij een procedure die gevolgen kan hebben voor het vermogen in de boedel. Volgens de systematiek van artikel 27 van de Fw kan de gefailleerde de procedure onder omstandigheden ook voortzetten ten behoeve van belangen die de failliete boedel raken.
3.4
Het belang van DNB is erin gelegen dat zij geen verdere kosten maakt voor de procedure. Het College overweegt in dit verband allereerst dat de enkele omstandigheid dat DNB naar verwachting in deze procedure nog kosten zal maken, geen verband houdt met het faillissement van BGN en hier dan ook geen bijzondere betekenis heeft. Voor zover DNB bedoelt dat haar belang daarin is gelegen dat, in het geval zij gelijk zou krijgen in de procedure, BGN vanwege het faillissement niet in de bedoelde kosten zou kunnen worden veroordeeld, wijst het College erop dat in het bestuursrecht een veroordeling van de wederpartij in de proceskosten van het bestuursorgaan slechts in uitzonderingsgevallen – namelijk alleen bij kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht – wordt uitgesproken. Zo’n uitzonderingssituatie lijkt hier niet in het verschiet te liggen. Ook aan dat belang komt dan ook geen onderscheidende betekenis toe.
3.5
Nu het belang van BGN, gelegen in een mogelijke schadevergoeding in het geval dat de onrechtmatigheid van het dwangsombesluit zou komen vast te staan, bij de voortzetting van de procedure zwaarder weegt dan het belang van DNB bij de beëindiging van de procedure, zal het College het verzoek om ontslag van instantie afwijzen.
Beslissing
Het College wijst het verzoek om ontslag van instantie af.
Aldus genomen door mr. J.L.W. Aerts, mr. A. Venekamp en mr. P. Glazener, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, op 20 december 2024.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe