Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 23/97
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 januari 2024 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te [plaats]
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 november 2022, zaaknummers 16/5044, 16/5045, 16/5047, 16/5049, 16/5050 en 16/5051,
in de gedingen tussen
[naam 1] , [naam 2] en [naam 3] B.V.
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit
(gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa)
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 november 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:6568) (uitspraak van de rechtbank).
De minister heeft een schriftelijke reactie ingediend.
De zitting was op 12 juli 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen mr. J.J.J. de Rooij en S.I.M. Vossen namens [naam 1] en mr. A.H. Spriensma-Heringa namens de minister. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Met de brief van 18 juli 2023 heeft het College het onderzoek heropend. In deze brief is vermeld dat op een nadere zitting een aantal vragen aan de orde zal komen, onder andere over de manier waarop de minister de overtredingen 2 en 3 heeft vastgesteld.
De nadere zitting was op 8 november 2023. Voorafgaand aan die zitting hebben partijen een schriftelijke reactie ingediend. Aan de nadere zitting hebben behalve de eerder genoemde personen ook de NVWA-toezichthouders [naam 4] en [naam 5] deelgenomen. Daarna heeft het College het onderzoek gesloten.
Grondslag van het geschil
1.1
[naam 1] is een bedrijf dat dierlijke meststoffen opslaat en vervoert. Dit geschil gaat over overtredingen die [naam 1] volgens de minister in 2012 en 2013 heeft begaan. In die jaren beschikte [naam 1] over een registratie als intermediaire onderneming als bedoeld in artikel 38 van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet.
1.2
Bij afzonderlijke besluiten van 20 mei 2015 (boetebesluiten) heeft de minister (voor zover hier van belang) aan [naam 1] boetes opgelegd voor drie verschillende overtredingen per jaar in 2012 en 2013. Bij de (gewijzigde) beslissingen op bezwaar van 22 oktober 2021 heeft de minister de boetes voor overtreding 1 laten vervallen. De minister heeft daarbij de boetes voor de overtredingen 2 en 3 gehandhaafd. Overtreding 2 houdt in dat [naam 1] , volgens de minister, bij 302 vrachten in 2012 en bij 798 vrachten in 2013 het fosfaat- en stikstofgehalte van mestmonsters niet op de juiste manier heeft bepaald. Bij overtreding 3 wordt [naam 1] verweten dat zij bij 102 vrachten in 2012 en bij 186 vrachten in 2013 het Vervoersbewijs Dierlijke Meststoffen (VDM) niet naar waarheid heeft opgemaakt.
1.3
Tegen de uitspraak van de rechtbank hebben zowel [naam 1] als de minister hoger beroep ingesteld. Het door de minister ingestelde hoger beroep (zaaknummer 23/96) was gericht tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de boetes betreft die aan [naam 2] en [naam 3] B.V. zijn opgelegd. Op dit hoger beroep heeft het College beslist bij uitspraak van 3 oktober 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:566). Het door [naam 1] ingestelde hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de boetes betreft die aan [naam 1] zijn opgelegd voor overtreding 2 en overtreding 3.
1.4
In deze zaak is in geschil of de minister die overtredingen heeft bewezen.
1.5
Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft geoordeeld dat is komen vast te staan dat [naam 1] de overtredingen 2 en 3 heeft begaan. Wegens overschrijding van de redelijke termijn heeft de rechtbank de aan [naam 1] opgelegde boetes op lagere bedragen vastgesteld en de beroepen gegrond verklaard.
Overtreding 2
2.1.1
Over overtreding 2 heeft de rechtbank overwogen dat uit de rapporten van de NVWA van 23 juni 2014 met nummer 76047 en van 2 maart 2015 met nummer 83849 blijkt dat [naam 1] gemanipuleerde mestmonsters heeft ingediend. Uit die rapporten blijkt dat het toenmalige Rijkskwaliteitsinstituut voor Land- en Tuinbouwproducten (RIKILT) onderzoek heeft gedaan naar de inhoud van 11 restmonsters en 24 sealbags met mestmonsters die [naam 1] ter analyse naar het Laboratorium Zeeuws-Vlaanderen had gestuurd. Ook blijkt uit die rapporten dat toezichthouders van de NVWA onderzoek hebben gedaan naar de hoeveelheden fosfaat en stikstof in de mest die in de jaren 2012 en 2013 is aan- en afgevoerd. De toezichthouders hebben die aan- en afvoer per silo in Excel-bestanden in beeld gebracht en (steeds) het voortschrijdend gemiddelde aan fosfaat en stikstof in de mest berekend. Vervolgens hebben zij per afgevoerde vracht het door hen berekende voortschrijdende gemiddelde vergeleken met de hoeveelheid fosfaat en stikstof, zoals bleek uit de analyse van de mestmonsters. Bij iedere afgevoerde vracht waarbij het fosfaat- en/of stikstofgehalte meer dan 50% afweek van het berekende voortschrijdend gemiddelde in de silo op het moment van de afvoer zijn de toezichthouders ervan uitgegaan dat de mestmonsters waren gemanipuleerd. De rechtbank is van oordeel dat de betwisting door [naam 1] niet leidt tot gegronde twijfel aan de bevindingen in de rapporten. De minister heeft een overtreding vastgesteld voor iedere vracht waarbij het fosfaat- en/of stikstofgehalte meer dan 50% afweek van het door de NVWA berekende voortschrijdend gemiddelde in de silo op het moment van de afvoer. De rechtbank is van oordeel dat de minister dat afwijkingspercentage van 50% mocht hanteren. De rechtbank heeft vastgesteld dat het bij overtreding 2 om 1100 vrachten gaat. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn heeft de rechtbank de aan [naam 1] voor overtreding 2 opgelegde boete van oorspronkelijk € 110.000,- met 65% gematigd en vastgesteld op € 38.500,-.
Overtreding 3
2.1.2
De rechtbank heeft overwogen dat uit de rapporten met de nummers 76047 en 83849 blijkt dat [naam 1] onjuiste mestcodes en/of een onjuiste relatieve verhouding van meststoffen op het VDM heeft ingevuld. De toezichthouders hebben op basis van de geregistreerde aanvoer van één bepaalde silo de relatieve voortschrijdende samenstelling van de in de silo aanwezige mestsoorten berekend. Wanneer de samenstelling van de afgevoerde meststoffen uit deze silo zoals ingevuld op de VDM’s 30% of meer afweek van de berekende voortschrijdende samenstelling was volgens de NVWA aannemelijk dat het VDM niet naar waarheid was ingevuld. Naar het oordeel van de rechtbank is het hanteren van een afwijkingspercentage van 30% ruim genoeg voor de conclusie dat bij overschrijding daarvan sprake is van een overtreding. De rechtbank heeft vastgesteld dat het bij overtreding 3 om 288 vrachten gaat. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn heeft de rechtbank de aan [naam 1] voor overtreding 3 opgelegde boete van oorspronkelijk € 28.800,- met 65% gematigd en vastgesteld op € 10.080,-.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Standpunt van [naam 1]
Overtreding 2
3
[naam 1] voert in hoger beroep aan dat er onvoldoende bewijs is dat zij mestmonsters heeft gemanipuleerd. Volgens [naam 1] volgt dat niet uit het onderzoek dat het RIKILT heeft gedaan naar de inhoud van 24 sealbags met mestmonsters en 11 restmonsters die op 26 juli 2013 door de NVWA bij het Laboratorium Zeeuws-Vlaanderen in beslag zijn genomen. Restanten van kunstmest kunnen namelijk ook op een andere manier dan door het plegen van frauduleuze handelingen in de mest terecht zijn gekomen. Dat er sprake was van afwijkende sealnaden is volgens [naam 1] van weinig of geen betekenis, omdat uit een verklaring van een loonwerker blijkt dat er met enige regelmaat opnieuw werd geseald. Als er al geconcludeerd zou kunnen worden dat bij de door het RIKILT onderzochte monsters sprake was van manipulatie, dan geldt dat in ieder geval niet voor de andere vrachten in 2012 en 2013 waarvan de NVWA uit een Excel-bestand afleidt dat daarbij mestmonsters zijn gemanipuleerd. De NVWA heeft ten onrechte uit dat Excel-bestand de conclusie getrokken dat er sprake is van frauduleuze opgaven. Het Excel-bestand is tot stand gekomen door het vergelijken van appels met peren: bij de samenstelling van dat bestand heeft de NVWA namelijk voor de aangevoerde vrachten de gehaltes fosfaat en stikstof aangehouden die bleken uit de bemonstering van de mest, en op basis daarvan voor iedere silo de voorraad fosfaat en stikstof vastgesteld, maar vervolgens zijn per silo voor de afgevoerde vrachten fosfaat- en stikstofhoeveelheden van de voorraad afgetrokken op basis van de door het toezichthouders berekende “voortschrijdend gemiddelde”. De NVWA heeft daarbij geen rekening gehouden met (on)nauwkeurigheidsmarges bij de bemonstering van de aanvoer. Zelfs als de door [naam 1] opgegeven gehaltes aan fosfaat en stikstof voor een afgevoerde vracht niet als frauduleus werden aangemerkt, is de NVWA toch steeds uitgegaan van de gehaltes die zijn berekend op basis van het voortschrijdende gemiddelde. Ook is de NVWA ervan uitgegaan dat mest zich in een silo steeds homogeen gedraagt, wat niet het geval is. Bij een aantal silo’s leidden de berekeningen van de NVWA tot een negatieve voorraad, wat vervolgens is “opgelost” door de negatieve voorraad in het begin van de telling erbij te plussen zonder enige waardering voor de gehaltes fosfaat en stikstof. Door deze werkwijze is een steeds grotere afwijking van de werkelijke situatie ontstaan. Bij silo 104299 is, naast de opslag van vloeibare mest, ook sprake van opslag van vaste mest. De NVWA is bij deze silo ten onrechte ervan uitgegaan dat alle aangevoerde vaste mest meteen bij de vloeibare mest wordt gevoegd. In werkelijkheid wordt, als daar specifiek om wordt gevraagd, bij gelegenheid handmatig vaste mest met de drijfmest opgemengd. De NVWA heeft daarmee bij de berekening van het voortschrijdende gemiddelde van die silo geen rekening gehouden. Dat er mest met lage gehaltes aan fosfaat en/of stikstof naar landbouwbedrijven wordt afgevoerd is trouwens niet opvallend, omdat [naam 1] in feite mest “op bestelling” levert. [naam 1] kan op de samenstelling sturen door vaste mest bij de vloeibare mest te voegen en te mixen of door de slang op een hoger of lager punt in de silo met de vloeibare mest in te hangen. De Excel-bestanden kunnen dan ook onmogelijk als bewijs voor overtreding 2 worden gebruikt. Daarnaast geldt dat de afwijkingsmarge van 50% niet gebaseerd is op enig wetenschappelijk inzicht of onderbouwing. Het is een eenmalige exercitie die zonder precedent alleen in dit dossier is toegepast. De mineralengehalten van mest kunnen ver boven en onder de 50% fluctueren. Als een door [naam 1] geregistreerd gehalte aan fosfaat en/of stikstof meer dan 50% afwijkt van het gehalte dat de NVWA op basis van het voortschrijdend gemiddelde heeft berekend, wil dat dus niet zeggen dat van een overtreding sprake is.
[naam 1] voert in hoger beroep aan dat er onvoldoende bewijs is dat zij mestmonsters heeft gemanipuleerd. Volgens [naam 1] volgt dat niet uit het onderzoek dat het RIKILT heeft gedaan naar de inhoud van 24 sealbags met mestmonsters en 11 restmonsters die op 26 juli 2013 door de NVWA bij het Laboratorium Zeeuws-Vlaanderen in beslag zijn genomen. Restanten van kunstmest kunnen namelijk ook op een andere manier dan door het plegen van frauduleuze handelingen in de mest terecht zijn gekomen. Dat er sprake was van afwijkende sealnaden is volgens [naam 1] van weinig of geen betekenis, omdat uit een verklaring van een loonwerker blijkt dat er met enige regelmaat opnieuw werd geseald. Als er al geconcludeerd zou kunnen worden dat bij de door het RIKILT onderzochte monsters sprake was van manipulatie, dan geldt dat in ieder geval niet voor de andere vrachten in 2012 en 2013 waarvan de NVWA uit een Excel-bestand afleidt dat daarbij mestmonsters zijn gemanipuleerd. De NVWA heeft ten onrechte uit dat Excel-bestand de conclusie getrokken dat er sprake is van frauduleuze opgaven. Het Excel-bestand is tot stand gekomen door het vergelijken van appels met peren: bij de samenstelling van dat bestand heeft de NVWA namelijk voor de aangevoerde vrachten de gehaltes fosfaat en stikstof aangehouden die bleken uit de bemonstering van de mest, en op basis daarvan voor iedere silo de voorraad fosfaat en stikstof vastgesteld, maar vervolgens zijn per silo voor de afgevoerde vrachten fosfaat- en stikstofhoeveelheden van de voorraad afgetrokken op basis van de door het toezichthouders berekende “voortschrijdend gemiddelde”. De NVWA heeft daarbij geen rekening gehouden met (on)nauwkeurigheidsmarges bij de bemonstering van de aanvoer. Zelfs als de door [naam 1] opgegeven gehaltes aan fosfaat en stikstof voor een afgevoerde vracht niet als frauduleus werden aangemerkt, is de NVWA toch steeds uitgegaan van de gehaltes die zijn berekend op basis van het voortschrijdende gemiddelde. Ook is de NVWA ervan uitgegaan dat mest zich in een silo steeds homogeen gedraagt, wat niet het geval is. Bij een aantal silo’s leidden de berekeningen van de NVWA tot een negatieve voorraad, wat vervolgens is “opgelost” door de negatieve voorraad in het begin van de telling erbij te plussen zonder enige waardering voor de gehaltes fosfaat en stikstof. Door deze werkwijze is een steeds grotere afwijking van de werkelijke situatie ontstaan. Bij silo 104299 is, naast de opslag van vloeibare mest, ook sprake van opslag van vaste mest. De NVWA is bij deze silo ten onrechte ervan uitgegaan dat alle aangevoerde vaste mest meteen bij de vloeibare mest wordt gevoegd. In werkelijkheid wordt, als daar specifiek om wordt gevraagd, bij gelegenheid handmatig vaste mest met de drijfmest opgemengd. De NVWA heeft daarmee bij de berekening van het voortschrijdende gemiddelde van die silo geen rekening gehouden. Dat er mest met lage gehaltes aan fosfaat en/of stikstof naar landbouwbedrijven wordt afgevoerd is trouwens niet opvallend, omdat [naam 1] in feite mest “op bestelling” levert. [naam 1] kan op de samenstelling sturen door vaste mest bij de vloeibare mest te voegen en te mixen of door de slang op een hoger of lager punt in de silo met de vloeibare mest in te hangen. De Excel-bestanden kunnen dan ook onmogelijk als bewijs voor overtreding 2 worden gebruikt. Daarnaast geldt dat de afwijkingsmarge van 50% niet gebaseerd is op enig wetenschappelijk inzicht of onderbouwing. Het is een eenmalige exercitie die zonder precedent alleen in dit dossier is toegepast. De mineralengehalten van mest kunnen ver boven en onder de 50% fluctueren. Als een door [naam 1] geregistreerd gehalte aan fosfaat en/of stikstof meer dan 50% afwijkt van het gehalte dat de NVWA op basis van het voortschrijdend gemiddelde heeft berekend, wil dat dus niet zeggen dat van een overtreding sprake is.
Overtreding 3
4 [naam 1] voert in hoger beroep aan dat er onvoldoende bewijs is dat zij onjuiste mestcodes en/of een onjuiste relatieve verhouding van meststoffen op VDM’s heeft ingevuld. Door het bij overtreding 2 al genoemde meng- en mixproces kan niet met grote zekerheid iets gesteld worden over de juiste percentages van de mestsoorten. Bovendien kunnen er op het VDM maar vier mestcodes worden vermeld, die samen 100% moeten vormen. Gelet op alle mest die wordt aangevoerd, gemengd en afgevoerd is het onmogelijk om iedere keer steeds de juiste mestsoorten en de daarbij behorende percentages te registreren. Daarbij komt dat hoe langer de silo wordt gebruikt, hoe groter de onzekerheidsmarges worden. Een in het begin onjuist geregistreerde mestaanvoer of -afvoer blijft in alle volgende registraties doorwerken. Ook voor deze overtreding geldt dat de afwijkingsmarge van 30% niet gebaseerd is op enig wetenschappelijk inzicht of onderbouwing en dat een afwijking van meer dan 30% van het gehalte dat de NVWA op basis van het “voortschrijdend gemiddelde” heeft berekend, niet wil zeggen dat van een overtreding sprake is.
Standpunt van de minister
5 De minister stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat het bij overtreding 2 om 1100 vrachten gaat en bij overtreding 3 om 288 vrachten. Het bewijs zoals dat wordt geleverd in de NVWA-rapporten met de nummers 76047 en 83849 en de daarbij behorende bijlagen is als geheel voldoende om als bewijs voor alle beboete overtredingen te gelden. De minister ontkent niet dat mest geen homogene substantie is, maar de hoeveelheden fosfaat en stikstof zoals die per aangevoerde vracht uit de bemonstering en analyse naar voren komen, bevinden zich wel in de opslag. In de gecontroleerde periode is in een afgevoerde vracht naar een landbouwbedrijf met een beperkte gebruiksruimte nooit een uitschieter met hoge gehalten aan fosfaat en stikstof geweest. En er is in dezelfde periode in een afgevoerde vracht naar een verwerkend bedrijf dat geen financieel belang had om mest met lage gehaltes aan fosfaat en stikstof te ontvangen ook nooit een uitschieter met lage gehaltes aan fosfaat en stikstof geweest. Daardoor ontstond bij de NVWA het vermoeden dat [naam 1] mestmonsters manipuleerde, want daarmee werd het voor [naam 1] mogelijk om de afvoer van mest naar landbouwbedrijven met veel lagere gehaltes aan fosfaat en stikstof te registreren dan in werkelijkheid het geval was.
6 Om dat vermoeden bevestigd te krijgen, heeft de NVWA op 26 juli 2013 24 mestmonsters (verdeeld in partijen van 5, 7 en 12 monsters, die waren bedoeld om daarvan mengmonsters te laten maken) en 11 restmonsters (restmonsters van mengmonsters) in beslag genomen bij het Laboratorium Zeeuws-Vlaanderen. Uit het onderzoek van het RIKILT bleek dat inderdaad mestmonsters waren gemanipuleerd. Hierna heeft de NVWA, zoals in het rapport met nummer 76047 en ook in de uitspraak van de rechtbank is beschreven, de aan- en afvoer van mest per silo in een Excel-bestand opgenomen en het voortschrijdend gemiddelde aan fosfaat en stikstof in de mest berekend. Er zijn overtredingen vastgesteld voor iedere afgevoerde vracht waarbij het fosfaat- en/of stikstofgehalte meer dan 50% afweek van het berekende voortschrijdend gemiddelde in de silo op het moment van de afvoer. Ook heeft de NVWA de voortschrijdende samenstelling berekend van de mestsoorten uit silo 104299. Ook hier is gerekend met de samenstelling van de geregistreerde aangevoerde mest, terwijl voor de afvoer daarvan is gerekend met de voortschrijdende verhouding van de mestcodes die zich op het moment van de afvoer in de silo bevonden. Er zijn overtredingen vastgesteld voor iedere afgevoerde vracht waarbij de op het VDM ingevulde samenstelling van de meststoffen meer dan 30% afweek van de berekende voortschrijdende samenstelling. De percentages van 50% voor overtreding 2 en 30% voor overtreding 3 zijn gehanteerd in het voordeel van de overtreder.
Beoordeling door het College
7.1
Het hoger beroep van [naam 1] slaagt voor een groot deel van de vrachten van overtreding 2. Het College is van oordeel dat de rechtbank slechts ten aanzien van 24 vrachten terecht heeft geoordeeld dat de minister voor overtreding 2 voldoende bewijs heeft geleverd. Dit betekent dat het College de boete voor overtreding 2 lager zal vaststellen. Voor overtreding 3 heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister voor alle 288 vrachten voldoende bewijs heeft geleverd. De boete voor overtreding 3 blijft daarom in stand. Het College legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
7.2
Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en op vaste rechtspraak van het College (zie de uitspraak van 25 juli 2023, ECLI:NL:CBB:2023:385 onder 8.3) geldt als uitgangspunt dat de bewijslast van de overtredingen op de minister rust als het bestuursorgaan dat de boetes heeft opgelegd. In geval van twijfel moet aan de betrokkene het voordeel van de twijfel worden gegund.
7.3
De minister moet dus het bewijs leveren dat [naam 1] de overtredingen heeft gepleegd.
Overtreding 2
7.4
Uit het NVWA-rapport met nummer 76047 en de boetebesluiten blijkt dat de minister voor 302 overtredingen in 2012 en voor 798 overtredingen in 2013 boetes heeft opgelegd. Van die laatste overtredingen zijn er 24 gebaseerd op onderzoek van de door [naam 1] aan het Laboratorium Zeeuws-Vlaanderen gezonden mestmonsters. De overige 302 en 774 overtredingen zijn gebaseerd op door NVWA-toezichthouders gemaakte Excel-bestanden.
7.5
Het College is van oordeel dat met het onderzoek van de 24 mestmonsters is bewezen dat [naam 1] mestmonsters heeft gemanipuleerd. Die mestmonsters waren verdeeld in een partij van 5 monsters (5 vrachten), een partij van 7 monsters (7 vrachten) en een partij van 12 monsters (12 vrachten). Van iedere partij zou het laboratorium een mengmonster maken, maar dat was nog niet gebeurd op het moment dat de NVWA de monsters in beslag nam. Het RIKILT stelde bij het onderzoek van de partijen van 5 en 7 monsters bij 3 respectievelijk 6 monsters vast dat de inhoud een waterige substantie was, zonder typische mestgeur, met een laag gehalte aan fosfaat en stikstof. De verpakking van die monsters had bovendien een afwijkende sealnaad. De afnemer van die 12 vrachten was een bedrijf met een beperkte plaatsingsruimte aan fosfaat en stikstof. Bij de partij van 12 monsters stelde het RIKILT bij 2 monsters vast dat zich daarin kunstmest bevond. Er werden zeer hoge fosfaat- en stikstofgehaltes gemeten. De verpakkingen hadden een afwijkende sealnaad. De afnemer van die 12 vrachten was een bedrijf zonder belang om mest met lage gehaltes aan fosfaat en stikstof te ontvangen. Anders dan [naam 1] heeft aangevoerd, kan naar het oordeel van het College wel degelijk betekenis worden toegekend aan het feit dat de afwijkende mestmonsters waren verpakt in sealbags met een afwijkende sealnaad (3 smalle ribbels in plaats van één gladde brede naad). Immers juist bij de sealbags met een afwijkende sealnaad werd ook een afwijkende inhoud vastgesteld, met opvallend lage of hoge gehaltes aan fosfaat en stikstof. De 11 gemanipuleerde monsters waren bedoeld om mengmonsters te maken voor in totaal 24 vrachten. Daarmee staat vast dat [naam 1] voor 24 vrachten het fosfaat- en stikstofgehalte van mestmonsters niet op de juiste manier heeft bepaald. Dat levert 24 overtredingen op van artikel 77, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (feitcode M502).
7.6
Het College is van oordeel dat de door de NVWA per silo gemaakte Excel-bestanden onvoldoende bewijs opleveren dat [naam 1] bij 1076 vrachten het fosfaat- en stikstofgehalte van de genomen mestmonsters niet op de juiste manier heeft laten bepalen. Voor al die vrachten geldt dat niet daadwerkelijk is geconstateerd dat er is gefraudeerd met mestmonsters. De minister heeft de manipulatie van de mestmonsters afgeleid uit Excel-bestanden waarin NVWA-toezichthouders per silo de aan- en afvoer van mest hebben vermeld en (steeds) het voortschrijdend gemiddelde aan fosfaat en stikstof hebben berekend van de mest die zich in de silo bevond. De toezichthouders hebben per afgevoerde vracht het door hen berekende voortschrijdende gemiddelde vergeleken met de hoeveelheid fosfaat en stikstof zoals bleek uit de voor die vracht geregistreerde gegevens. Bij iedere vracht waarbij het geregistreerde fosfaat- en/of stikstofgehalte op het moment van de afvoer meer dan 50% afweek van het berekende voortschrijdend gemiddelde in de silo, zijn de toezichthouders ervan uitgegaan dat met mestmonsters was gemanipuleerd. Voor de toezichthouders speelde daarnaast een rol dat de afvoer van vrachten met geregistreerde lage gehaltes aan fosfaat en stikstof steeds plaatsvond naar landbouwbedrijven die er belang bij hadden om mest te ontvangen met (op papier) lage gehaltes aan fosfaat en stikstof, terwijl de afvoer van vrachten met geregistreerde hoge gehaltes aan fosfaat en stikstof steeds plaatsvond naar bedrijven die er geen belang bij hadden om mest met lage gehaltes aan fosfaat en stikstof te ontvangen. Het College begrijpt dat daaruit bij de toezichthouders het vermoeden is ontstaan dat [naam 1] met mestmonsters heeft gemanipuleerd. Het College is echter van oordeel dat dit vermoeden onvoldoende is voor het leveren van bewijs dat [naam 1] bij alle 1076 vrachten met mestmonsters heeft gefraudeerd.
7.7
Het College acht de Excel-bestanden met name onvoldoende voor de bewijslevering, omdat die bestanden geen exacte weergave van de werkelijkheid bevatten en er sprake is van diverse factoren die ruimte laten voor twijfel. Het College overweegt daarover het volgende. Bij het opstellen van de Excel-bestanden zijn de toezichthouders ervan uitgegaan dat de aangevoerde vrachten de geregistreerde hoeveelheden fosfaat en stikstof bevatten. Die aanname hoeft echter niet juist te zijn. Uit diverse passages in het NVWA-rapport nummer 76047 blijkt dat [naam 1] volgens de NVWA ook voor de aangevoerde mest de gehaltes aan fosfaat en stikstof niet op de juiste wijze heeft laten bepalen. Overigens kan ook bij een juist uitgevoerde bemonstering de werkelijke inhoud van de vracht iets afwijken van de op basis van de bemonstering geregistreerde gehaltes. Uit het NVWA-rapport blijkt verder dat binnen de onderneming van [naam 1] ook sprake was van interne transporten. Door het vermoeden van veelvuldige manipulaties kan achteraf dus niet met zekerheid worden gesteld welke hoeveelheden fosfaat en stikstof er per silo zijn aangevoerd. Ook is het voor het College niet duidelijk geworden of het juist is om bij de berekening van het voortschrijdend gemiddelde ervan uit te gaan dat de diverse aangevoerde vrachten die zich in een silo bevinden steeds voor 100% zijn gemengd, in die zin dat de gehaltes aan fosfaat en stikstof in elke vracht die vervolgens wordt afgevoerd precies overeen zouden moeten komen met het berekende voortschrijdend gemiddelde. Daarbij komt dat bij 7 van de 10 onderzochte silo’s op een gegeven moment bleek van een negatieve voorraad mest. Op p. 18 van het NVWA-rapport nummer 76047 is daarover, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Mogelijk waren deze silo’s, in tegenstelling tot wat op de H1-staten van [naam 1] vermeld staat, niet leeg op het moment dat [naam 1] de silo’s heeft laten registreren. (…) Omdat een negatieve voorraad onmogelijk is, is in kolom ‘correctie voorraad silo’ hiervoor gecorrigeerd. In deze kolom is de grootste negatieve voorraad die in kolom ‘voorraad silo’ voorkomt, er bij opgeteld. (…) Door de correctie van de negatieve voorraad zijn de voortschrijdende fosfaat- en stikstofgehalten, hierdoor lager dan dat ze werkelijk zijn geweest. Immers de negatieve voorraad wordt als water bij geplust in de voorraad mest.”
Ook uit dit “bijplussen” blijkt dat de berekeningen in de Excel-bestanden uitgaan van een benadering van de werkelijkheid. Door het bijplussen van de negatieve voorraad als ‘water’ in de voorraad mest, dus zonder dat er voor de hoeveelheden fosfaat en stikstof is gecorrigeerd, zijn de voortschrijdende gehaltes aan fosfaat en stikstof omlaaggegaan.
Uit het vorenstaande volgt dat er geen zekerheid is over de juistheid van de in het Excel-bestand gehanteerde cijfers. Daarmee bestaat er een zodanige twijfel over de juistheid van de uit deze cijfers door de minister getrokken conclusies, dat deze cijfers niet als het vereiste bewijs kunnen dienen voor de 1076 als frauduleus aangemerkte vrachten. De twijfel die het College heeft, wordt niet weggenomen door de marge van 50% die de minister heeft toegepast.
Uit het vorenstaande volgt dat er geen zekerheid is over de juistheid van de in het Excel-bestand gehanteerde cijfers. Daarmee bestaat er een zodanige twijfel over de juistheid van de uit deze cijfers door de minister getrokken conclusies, dat deze cijfers niet als het vereiste bewijs kunnen dienen voor de 1076 als frauduleus aangemerkte vrachten. De twijfel die het College heeft, wordt niet weggenomen door de marge van 50% die de minister heeft toegepast.
Overtreding 3
7.8
Uit het NVWA-rapport met nummer 76047 en de boetebesluiten blijkt dat de minister voor 288 overtredingen boetes heeft opgelegd. [naam 1] wordt verweten dat zij voor silo 104299 bij 102 vrachten in 2012 en bij 186 vrachten in 2013 de samenstelling van de afgevoerde mest (in percentages van de verschillende mestcodes) onjuist op het VDM heeft ingevuld.
7.9
[naam 1] heeft aangevoerd dat zij bij deze silo vaste mest in wisselende hoeveelheden bij de vloeibare mest in de silo mengde en dat de NVWA ten onrechte ervan is uitgegaan dat alle aangevoerde vaste mest steeds meteen bij de vloeibare mest in de silo werd gemengd. Op de zitting van 8 november 2023 is echter komen vast te staan dat pas sinds 22 december 2012 vaste mest is aangevoerd. Ook is gebleken dat [naam 1] geen boekhouding heeft bijgehouden van het bijmengen met vaste mest. De minister heeft in reactie op het betoog van [naam 1] dat er niet meer dan vier mestcodes op het VDM kunnen worden ingevuld, verklaard dat de boetes VDM’s ter zake van afgevoerde vrachten betreffen en dat [naam 1] bij de door haar afgevoerde vrachten nooit een vierde mestcode heeft geregistreerd. Ook heeft de minister met een voorbeeld laten zien dat [naam 1] , nadat in silo 104299 verschillende vrachten mest waren aangevoerd met in totaal meer dan vier verschillende mestsoorten (volgnummers 1341 t/m 1377), vervolgens een vracht mest afvoerde (volgnummer 1378) waarvoor als samenstelling 100% mestcode 10 (vaste mest van runderen) op het VDM werd ingevuld. Dit terwijl vanaf het begin van ingebruikname van silo 104299 geen enkel VDM is geregistreerd voor de aanvoer van 100% mestcode 10 en de aangevoerde vaste mest volgens [naam 1] naast de silo was opgeslagen en in meerdere of mindere mate bij de drijfmest bijgemengd werd. De minister heeft uit dit alles de conclusie getrokken dat [naam 1] niet heeft geprobeerd om de verschillende mestsoorten op de VDM’s zo nauwkeurig mogelijk te vermelden. [naam 1] heeft vervolgens op genoemde zitting erkend dat zij de samenstelling van de uit silo 104299 afgevoerde mest niet steeds zo nauwkeurig mogelijk heeft vermeld en dat als een mestaanvoer of -afvoer in het begin onjuist is geregistreerd, dit in alle volgende registraties blijft doorwerken.
7.1
Het College is van oordeel dat niet gebleken is dat het onmogelijk was voor [naam 1] om voor alle naar/vanuit silo 104299 (aan- en) afgevoerde vrachten de juiste mestsoorten en de daarbij behorende percentages te registreren. Uit het door de NVWA gemaakte Excel-bestand en de daarbij gegeven toelichting blijkt dat [naam 1] , met inachtneming van een marge van 30%, bij in totaal 288 afgevoerde vrachten het VDM onjuist heeft ingevuld wat de samenstelling, in mestsoorten, van de mest betreft. De marge van 30% is beschreven in het NVWA-rapport nummer 76047. De minister heeft nader toegelicht dat hij bij overtreding 3 is uitgegaan van een ander voortschrijdend gemiddelde (van mestsoorten) dan bij overtreding 2 (een voortschrijdend gemiddelde aan fosfaat en stikstof in de mest) en dat in de praktijk afwijkingen tot 10% voorkomen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat het hanteren van een factor van 0,3 of meer (30% of meer) ruim genoeg is voor de conclusie dat bij overschrijding hiervan sprake is van een overtreding. Die marge die ten gunste van [naam 1] is toegepast, behoeft geen wetenschappelijke onderbouwing. Dit leidt het College tot het oordeel dat de minister heeft bewezen dat [naam 1] voor 288 vrachten het VDM onjuist heeft ingevuld. Dat levert in totaal 288 overtredingen op van artikel 53, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (feitcode M303).
Slotsom
8 Het hoger beroep slaagt voor overtreding 2. Het hoger beroep slaagt niet voor overtreding 3. Het College zal de boete voor overtreding 2 vaststellen op een bedrag van € 840,- (24 x € 100,-, minus de matiging met 65% wegens overschrijding van de redelijke termijn) en handhaaft de boete voor overtreding 3 op het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 10.080,-. Het College zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen en het totale boetebedrag opnieuw vaststellen op € 10.920,-.
9 De minister moet de door [naam 1] in hoger beroep gemaakte proceskosten vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, ½ punt voor de schriftelijke reactie op de door het College gestelde vragen en ½ punt voor de nadere zitting en met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover het overtreding 2 en de hoogte van de boete voor die overtreding betreft;
- stelt het totaalbedrag van de boetes voor overtreding 2 en overtreding 3 vast op
€ 10.920,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van de
uitspraak van de rechtbank;
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 2.625,-;
- draagt de minister op het door [naam 1] in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 548,- te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. J.M.M. Bancken
Bijlage
Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet
Artikel 53, tweede lid
2. De vervoerder draagt er zorg voor dat het vervoersbewijs overeenkomstig de krachtens artikel 54 gestelde regels volledig en naar waarheid wordt ingevuld en door de leverancier, de vervoerder en de afnemer wordt ondertekend.
Uitvoeringsregeling Meststoffenwet
Artikel 77, eerste lid
1. Het stikstofgehalte en het fosfaatgehalte in de op een bedrijf of intermediaire onderneming aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen, de van een bedrijf of intermediaire onderneming afgevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen en de binnen een intermediaire onderneming vervoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 68, eerste lid, van het besluit, worden vastgesteld door middel van analyse van een uit de desbetreffende meststoffen genomen monster.
Bijlage M. behorende bij artikel 130
Niet naar waarheid opmaken van een vervoersbewijs dierlijke M303 € 300
meststoffen door de vervoerder
Niet of niet op juiste wijze (laten) bepalen van het stikstof- M502 € 300
en fosfaatgehalte van aan- en afgevoerde dierlijke
meststoffen, niet zijnde mineralenconcentraat, d.m.v.
analyse van het monster door een laboratorium