ECLI:NL:CBB:2024:158 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Afwijzing subsidie vaste lasten COVID-19 wegens startende...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 23/130

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 maart 2024 in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [plaats]

(gemachtigde: [naam 2] )

de minister van Economische Zaken en Klimaat

(gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. M.P. Beudeker).

Procesverloop

Met het besluit van 16 april 2021 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q1 2021 afgewezen.

Met het besluit van 31 oktober 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting was op 1 februari 2024. Namens de onderneming hebben haar gemachtigde en
M. van Riet deelgenomen en namens de minister zijn gemachtigden.

Overwegingen

Waar gaat deze zaak over

[naam 1] bestond al vele jaren en was voorheen onderdeel van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ). Deze onderneming bestond uit twee afdelingen: een ‘sign’ afdeling (het verzorgen van print producties voor opdrachtgevers uit de retailsector) en een fotolab afdeling (het afdrukken van foto’s op groot formaat voor bijvoorbeeld exposities). Per 1 januari 2020 is een deel van het bedrijf afgesplitst, namelijk de ‘sign’ afdeling. Deze afgesplitste activiteiten zijn ondergebracht in een nieuwe B.V., ook genaamd [naam 1] . Deze nieuwe B.V. is opgericht op 11 november 2019. De fotolab-activiteiten zijn bij [naam 3] gebleven.

[naam 1] heeft een subsidie aangevraagd op grond van de TVL voor de periode Q1 2021. De minister heeft deze aanvraag afgewezen, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies ten opzichte van de referentieperiode. In geschil is of [naam 1] moet worden aangemerkt als een startende onderneming of als voortzetting van een bestaande onderneming. Dit is relevant voor het vaststellen van (de omzet in) de referentieperiode.
Wettelijk kader

Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Standpunten partijen

In het bestreden besluit heeft de minister overwogen dat er sprake is van een feitelijke voortzetting van de onderneming, maar in het verweerschrift is hij op dat standpunt teruggekomen. De minister wijst erop dat de bedrijfsactiviteiten van [naam 3] en [naam 1] , zoals die zijn geregistreerd in het handelsregister, niet overeenkomen. Verder heeft [naam 1] slechts een deel van de activa van de medewerkers en van het klantenbestand overgenomen. Ook is het vestigingsadres niet hetzelfde. Verder vindt de minister van belang dat [naam 3] na de verkoop van een deel van de activa is blijven bestaan en voor alle zeven kwartalen subsidie op grond van de TVL heeft aangevraagd en ontvangen. [naam 1] moet daarom als startende onderneming worden aangemerkt. Als referentieperiode moet dan ook Q1 2020 worden gehanteerd. De referentieomzet bedraagt € 162.873,- en de subsidieomzet (Q1 2021) € 121.377,-. Het omzetverlies bedraagt daarmee 25,5% en de aanvraag is daarom terecht afgewezen.

[naam 1] voert aan dat zij 70% van de activiteiten van [naam 3] heeft overgenomen. Zij heeft de handelsnaam, 6 van de 8 medewerkers, essentiële machines en het klantenbestand dat bij de sign activiteiten hoort, overgenomen. Dit toont aan dat sprake is van een voortzetting van een onderneming. Als referentieomzet moet daarom 70% van de omzet van [naam 3] in Q1 2019 worden gehanteerd. Dit is € 225.975,-. Mocht het College toch vinden dat zij als startende onderneming moet worden aangemerkt, dan betoogt [naam 1] dat de eerste vier maanden van 2020 als referentieperiode gebruikt moeten worden, zoals ook is gedaan bij de verlening van de TVL-subsidie voor juni tot en met september 2020.
Beoordeling

Uit twee uitspraken van het College van 29 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:138 en ECLI:NL:CBB:2022:139) volgt dat bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een voortzetting van een onderneming moet worden gekeken of de kenmerkende eigenschappen van die onderneming bij de overname bewaard zijn gebleven. Relevant is bijvoorbeeld of de nieuwe eigenaar de onderneming inclusief handelsnaam, vaste activa, personeel en klantenbestand heeft overgenomen, of sprake is van hetzelfde vestigingsadres en of sprake is van dezelfde bedrijfsactiviteiten. Er moet gekeken worden naar de kenmerken van de onderneming in de oude en de nieuwe situatie.

Het College is van oordeel dat er in dit geval geen sprake is van een voortzetting van een bestaande onderneming en overweegt hierbij het volgende. In de oude situatie was er één onderneming met twee afdelingen. Eén van die afdelingen is overgenomen door een nieuwe onderneming. De kenmerkende eigenschappen van die afdeling zijn wel voor een groot deel hetzelfde gebleven voor wat betreft personeel, de handelsnaam, het klantenbestand en de machines, maar tegelijkertijd is de andere afdeling voortgezet door de oude onderneming. Dat betekent dat de activiteiten die in de oude situatie door één onderneming werden uitgevoerd, in de nieuwe situatie door twee ondernemingen worden uitgevoerd. [naam 1] is ook op een ander adres gevestigd dan [naam 3] . Het College acht verder van belang dat de eigenaar van [naam 1] eerder niet werkzaam of betrokken was bij [naam 3] . Tijdens de zitting heeft hij toegelicht dat hij de sign afdeling van [naam 3] heeft gekocht als aanvulling op de werkzaamheden en het klantenbestand van zijn andere bedrijf. Alles overziend is het College van oordeel dat de nieuwe situatie te veel verschilt van de oude situatie om te kunnen spreken van een voortzetting.

Het voorgaande betekent dat [naam 1] moet worden aangemerkt als startende onderneming. Tijdens de zitting heeft de minister toegelicht dat de referentieperiode, anders dan in het verweerschrift staat, februari tot en met april 2020 moet zijn. Met de omzet uit die periode wordt de drempel van 30% omzetverlies echter nog steeds niet gehaald. [naam 1] heeft die periode en het daarbij berekende omzetverlies niet bestreden. De TVL biedt geen grondslag voor het hanteren van de eerste vier maanden van 2020 als referentieperiode, zoals [naam 1] wenst. De minister heeft dat gedaan voor de subsidie voor juni tot en met september 2020, omdat de subsidieperiode daar ook vier maanden bedraagt. Dat is voor de subsidieperiode in deze zaak niet het geval.

Het College concludeert dat de minister de aanvraag terecht heeft afgewezen. De juiste motivering voor deze afwijzing heeft de minister echter pas in het verweerschrift gegeven. Dat betekent dat het bestreden besluit een motiveringsgebrek bevat. Omdat [naam 1] voldoende gelegenheid heeft gehad om op het nieuwe standpunt van de minister te reageren, zal het College dit gebrek passeren met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.

Gelet op het geconstateerde motiveringsgebrek, veroordeelt het College de minister in de door [naam 1] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.674,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting; waarde per punt € 837,- en wegingsfactor 1). Ook moet de minister het door [naam 1] betaalde griffierecht van € 365,- aan haar vergoeden.

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep ongegrond;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan [naam 1] te vergoeden;
veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. H. van den Heuvel en
mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.

w.g. M. van Duuren w.g. A.A. Dijk

Bijlage

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)

2.2.1., eerste lid en tweede lid, onder a

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.

2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

2.2.2., eerste tot en met vierde lid

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2 De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.

3 In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;

b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;

c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.

4 De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.