Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 23/115
uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 februari 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen:
[naam 1] BV ( [naam 1] ), verzoekster
(gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. drs. G.L. Hoeksma en drs. E. Slot ).
Procesverloop
Bij besluit van 31 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van [naam 1] voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
Bij besluit van 7 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard.
[naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2023. [naam 1] is daarbij vertegenwoordigd door [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1 Als tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, kan de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht).
Spoedeisend belang
2.1
[naam 1] heeft aangevoerd dat het spoedeisende belang van [naam 1] is gelegen in een financieel belang. Er is sprake van een onomkeerbare situatie. lBS beschikt over onvoldoende financiële middelen om haar financiële verplichtingen te blijven voldoen en stevent af op een faillissement. In de vennootschap worden geen inkomsten meer gegenereerd. Dit terwijl [naam 1] wordt geconfronteerd met verschillende (preferente) schuldeisers. Doordat [naam 1] haar
verplichtingen niet kan voldoen, lopen ook de rentekosten op. [naam 1] is daarnaast geconfronteerd met een vordering van ex-werknemer [naam 4] . [naam 1] betwist deze vordering niet, maar kan deze vordering op dit moment niet voldoen. De kans dat deze voormalige werknemer om een faillissement van [naam 1] zal verzoeken als de vordering niet op korte termijn wordt voldaan, is reëel.
Ter nadere onderbouwing van het spoedeisend belang heeft [naam 1] een brief van de Belastingdienst overgelegd, waaruit blijkt dat een betalingsregeling is getroffen. Daarnaast is een e-mailbericht overgelegd van de voormalige werknemer die een bedrag van € 82.465,29 van [naam 1] vordert.
Ter zitting heeft [naam 1] een eigen overzicht van openstaande posten overgelegd. Hieruit blijkt dat een aanzienlijk deel van de schulden gelegen zijn in salariskosten, vakantiegeld en pensioenen, waaronder die van de beide (middellijk) bestuurders [naam 2] en [naam 3] .
Ter zitting is namens [naam 1] tevens verklaard dat het niet de bedoeling is om de vennootschap te liquideren, maar om haar om te zetten in een zogenaamde ‘slapende vennootschap’. Op den duur is het de bedoeling met [naam 1] een nieuwe markt aan te boren. Om geen naamsbeschadiging op te lopen is het noodzakelijk de nu lopende schulden af te betalen.
2.2
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Een financieel belang is volgens vaste rechtspraak op zichzelf geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het treffen van een voorlopige voorziening kan, in het kader van de belangenafweging, wel in beeld komen indien het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van [naam 1] zodanig wordt aangetast dat de bedrijfsvoering hierdoor in ernstige problemen zou kunnen komen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de door [naam 1] overgelegde documenten niet blijkt dat – in afwachting van de behandeling van het ingediende beroepschrift - de vermogenspositie van [naam 1] zodanig zal worden aangetast, dat de bedrijfsvoering hierdoor in ernstige problemen zal komen. Dit wordt nog versterkt door de verklaring dat op dit moment geen sprake meer is van bedrijfsactiviteiten, maar het de bedoeling is om [naam 1] om te zetten in een slapende vennootschap, om dan te zijner tijd de activiteiten weer voort te zetten.
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening is daarom niet zonder meer gegeven.
Voor het treffen van een voorlopige voorziening zou niettemin aanleiding kunnen zijn als zeer ernstig moet worden betwijfeld of het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Hierna zal worden beoordeeld of daarvan sprake is.
Rechtmatigheid van het bestreden besluit
3.1
[naam 1] heeft een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q1 2021. Om voor deze subsidie in aanmerking te komen, dient volgens artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL sprake te zijn van ten minste 30% omzetverlies. Het omzetverlies wordt berekend aan de hand van het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode.
Ingevolge artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL is de omzet in de referentieperiode de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3.2
Niet in geschil is dat [naam 1] voor subsidieperiode Q1 2021 ten opzichte van referentieperiode Q1 2019 niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies zoals bedoeld in artikel 2.2.1, tweede lid, sub a, van de TVL.
3.3
[naam 1] stelt primair dat verweerder voor haar een uitzondering had moeten maken door artikel 2.2.2, tweede lid van de TVL buiten toepassing te laten, omdat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat [naam 1] geen keuzemogelijkheid wordt geboden in de referentieperiode (zoals dat later wel in de TVL Q2 2021 en volgende is gebeurd). Door het ontbreken van die keuzemogelijkheid valt [naam 1] ten onrechte tussen wal en schip. [naam 1] meent dat in haar geval naar de omzet in Q3 2019 of Q4 2019 dient te worden gekeken aangezien alleen deze perioden een representatief beeld geven.
Voor zover zij op grond van het evenredigheidsbeginsel niet zou kunnen kiezen voor een afwijkende referentieperiode, dan dient de uitzondering voor startende ondernemingen ex artikel 2.2.2, derde lid, sub a, van de TVL te worden toegepast. Hoewel zij voor het eerst op 5 oktober 2010 is ingeschreven in het handelsregister, is zij pas in de tweede helft van 2019 begonnen met bedrijfsactiviteiten die haar BTW-plichtig maakten.
3.4
Verweerder stelt zich - onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie van het College - op het standpunt dat de TVL geen mogelijkheid biedt om een andere dan de in de TVL voorgeschreven referentieperiode te gebruiken. De door appellant gestelde omstandigheden zijn volgens verweerder geen dusdanig bijzondere omstandigheden waardoor de berekening op basis van de voorgeschreven referentieperiode onevenredig zwaar zou zijn. Verder is volgens verweerder in dit geval geen sprake van een startende onderneming, omdat deze reeds op 5 oktober 2010 is ingeschreven in het handelsregister en de activiteiten niet pas in 2019 zijn gestart.
3.5
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2021:594), is het de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen.
Alleen in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken van de systematiek van de TVL. De enkele omstandigheid dat een ondernemer niet of in mindere mate in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan de voorwaarden leidt echter niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962).
3.6
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent de vraag of er in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden om af te wijken van de referentieperiode – hetgeen door verweerder wordt betwist – zich niet voor beantwoording in deze spoedprocedure. Deze vraag dient in de bodemprocedure te worden beantwoord. De voorzieningenrechter onthoudt zich daarom van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel.
3.7
Voor zover [naam 1] meent, dat zij in aanmerking komt voor de uitzondering voor startende ondernemingen omdat haar vennootschap slapende was, overweegt de voorzieningenrechter dat volgens vaste rechtspraak van het College (zie de uitspraak van 31 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:845) in het geval van een onderneming die pas op een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister kan én mag starten met zijn onderneming, die latere datum in bepaalde gevallen als start van de activiteiten kan worden aangemerkt. Van ‘start van de activiteiten’ is naar het oordeel van het College in ieder geval sprake indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten.
Gesteld noch gebleken is dat in het geval van [naam 1] sprake is geweest van evidente juridische belemmeringen die in de weg stonden aan het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten. Hierdoor
lijkt het vooralsnog niet aannemelijk dat [naam 1] een geslaagd beroep op de uitzondering voor startende ondernemingen zal kunnen doen. Evenwel is ook dit een vraag die in de bodemprocedure dient te worden beantwoord.
Conclusie
4 Gezien het vorenstaande kan niet worden gezegd dat zeer ernstig moet worden betwijfeld of het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.
5 Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.
Omdat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om gebruik te maken van haar bevoegdheid - vermeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb - om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, zal het beroep op een afzonderlijke zitting worden behandeld.
6 Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2023.
w.g. T. Pavićević w.g. H.G. Egter van Wissekerke
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB- onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; (…)”
Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
(…)
Artikel 2.2.4 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…)”