Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/503
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 oktober 2023 op het hoger beroep van:
de v.o.f. [naam 1] , te [plaats 1] ( [naam 1] )
(gemachtigde: mr. J.T. Schlepers)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 januari 2022, zaaknummers ROT 20/6237 en ROT 21/2314, in het geding tussen
[naam 1]
en
Bureau Financieel Toezicht (BFT)
(gemachtigde: mr. F.A. Olling MSc).
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 31 januari 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:923).
BFT heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
De zitting was op 13 september 2023. [naam 2] was daarbij aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde van [naam 1] . BFT heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder waren namens het BFT aanwezig mr. C.S.M. Sikkens en mr. G.G. Vogelzang.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] verzorgt financiële administraties, belastingaangiften en jaarrekeningen, onder meer sinds 2015 voor [naam 3] ( [naam 3] ). In verband met een fiscaal (strafrechtelijk) onderzoek is de administratie van [naam 3] van oktober 2016 tot mei 2019 door het Openbaar Ministerie (OM) in beslag genomen. De jaarverslagen 2015, 2016 en 2017 van [naam 3] heeft [naam 1] op 8 november 2018 opgesteld.
1.3
[naam 3] organiseerde opvang, begeleiding en dagbesteding voor jongeren en jong volwassenen met gedragsproblemen. Haar financiering ontving zij uit persoonsgebonden budgetten (PGB). Vanaf 24 maart 2016 is deze zorgonderneming ingebracht in [naam 4] B.V. Ook van deze vennootschap verzorgt [naam 1] de financiële administratie.
1.4
[naam 1] verricht daarnaast werkzaamheden voor [naam 5] B.V. ( [naam 5] ). [naam 5] exploiteert sportscholen, waaronder (in een aparte vennootschap) fitnessbedrijf [naam 6] . [naam 7] ( [naam 7] ) is bestuurder en aandeelhouder van [naam 5] . Bestuurder van [naam 4] B.V. is [naam 8] B.V. [naam 7] is aandeelhouder en (via [naam 9] B.V.) samen met [naam 10] ( [naam 10] ) bestuurder van [naam 8] B.V. [naam 7] was bestuurder van [naam 3] en [naam 10] was (sinds 1 februari 2013) secretaris.
Vóór 1 februari 2013 was [naam 11] ( [naam 11] ) secretaris van [naam 3] . [naam 11] is aandeelhouder en bestuurder van [naam 12] B.V., een groothandel in afval en schroot met 2 tot 5 werknemers. Eén van die werknemers was [naam 10] .
1.5
Op 8 juli 2019 is BFT een onderzoek gestart naar de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) door [naam 1] naar aanleiding van een signaal over [naam 3] . BFT heeft het onderzoek gericht op [naam 3] , [naam 5] en [naam 4] B.V. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 13 juli 2020. Daarin beschrijft BFT de volgende ongebruikelijke (soorten) transacties:
- ‘lening [naam 13] GmbH’;
- ‘omzet dagbesteding’;
- ‘lening [naam 3] aan [naam 5] ’ en
- ‘vermenging zakelijk en privé’.
1.6
[naam 13] GmbH is gevestigd in [plaats 2] en is een lokale autodealer. [naam 1] heeft in maart 2020 bij de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU) melding gemaakt van de door [naam 3] aan [naam 13] GmbH verstrekte lening. De overige drie (soorten) transacties heeft [naam 1] niet bij FIU gemeld, zij beschouwt deze namelijk niet als ongebruikelijk.
1.7
BFT heeft [naam 1] bij besluit van 15 oktober 2020 (het boetebesluit) een bestuurlijke boete van € 10.000,- opgelegd wegens overtreding van de artikelen 3 en 8 (nalaten van [verscherpt] cliëntenonderzoek) en artikel 16 (niet melden van een ongebruikelijke transactie) van de Wwft. Dat boetebesluit is bij besluit van 18 maart 2021 (het bestreden besluit) gehandhaafd. [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.
1.8
Het hoger beroep heeft alleen betrekking op het overtreden van artikel 16 Wwft Pro.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
‘lening [naam 13] GmBH ’
5.7.
Niet in geschil is dat de lening die (…) is verstrekt aan [naam 13] GmbH een ongebruikelijke transactie betreft. (…) De rechtbank volgt [naam 1] niet in haar standpunt dat zij de melding niet eerder dan in maart 2020 kon doen, omdat de administratie van [naam 3] van oktober 2016 tot mei 2019 in beslag was genomen. [naam 1] heeft bij het verwerken van de financiële administratie en het opstellen van de jaarrekeningen over 2016 en 2017 geconstateerd dat er geen leningsovereenkomst van de lening aan [naam 13] GmbH was en heeft hier toen om gevraagd. Zij heeft deze echter nooit ontvangen. Ook was toen duidelijk dat er geen rentebetalingen en aflossingen plaatsvonden. [naam 1] had (…) op dat moment, of in ieder geval op 8 november 2018 (…) de transactie (…) als ongebruikelijk bij de FIU moeten melden.
(…)
‘omzet dagbesteding’
5.8.1.
Uit (…) de administratie van [naam 3] blijkt dat deze zorginstelling zorg inkocht bij [naam 5] . In de administratie (…) zijn van 2014 tot en met 2017 jaarlijks € 117.000,- aan kosten voor dagbesteding, geleverd door [naam 5] , opgenomen. Dit bedrag is (…) verwerkt als schuld van [naam 3] aan [naam 5] in de vorm van een rekening-courant verhouding. Niet in geschil is dat er geen facturen waren met betrekking tot het leveren van dagbesteding door [naam 5] aan cliënten van Stichting [naam 3] . [naam 1] heeft ook zelf bij het opstellen van de jaarrekeningen over 2014 tot en met 2016 geconstateerd dat er geen doorbelasting van de dagbesteding plaatsvond. (…)
5.8.2.
(…) [naam 1] had (…) aanleiding moeten zien de transacties die zien op de ‘omzet dagbesteding’ als ongebruikelijk aan te aanmerken en deze bij de FIU te melden.
5.8.3.
Dat [naam 1] (…) in overleg met de Belastingdienst met terugwerkende kracht zelf de (mogelijke) uren aan dagbesteding heeft geconstrueerd, maakt het voorgaande niet anders. (…) Hierbij zijn de jaarrekeningen van 2013 en 2014 dusdanig opgemaakt dat de kosten voor de dagbesteding (…) alsnog boekhoudkundig aan [naam 3] zijn doorberekend. Dit kwam uit op (…) € 117.000,- per jaar voor (…) 2014, 2015 en 2016. Dit neemt echter niet weg dat [naam 1] (…) de transactie als ongebruikelijk (…) bij de FIU had moeten melden. (…)
5.8.4.
Verder is van belang dat, hoewel [naam 1] [naam 3] er bij het opstellen van de jaarrekeningen over 2014 tot en met 2016 op had gewezen dat de tot dan toe gevoerde handelswijze niet correct was en dat de stichting facturen moest bijhouden, in 2017 opnieuw € 117.000,- aan kosten is vastgesteld omdat [naam 3] geen wijzigingen in het aantal cliënten, dagdelen of het tarief had doorgegeven en de administratie in beslag was genomen. [naam 1] had, zonder ontvangst van deze facturen, (…) de transactie als ongebruikelijk (…) bij de FIU moeten melden.
5.8.5.
De omstandigheid dat de administratie van [naam 3] van oktober 2016 tot mei 2019 in beslag was genomen, maakt niet dat [naam 1] niet van deze ongebruikelijke transactie op de hoogte kon zijn. De transactie was reeds begin 2016 tijdens het bezoek van de Belastingdienst, en dus voorafgaand aan de inbeslagname van de administratie in oktober 2016, als boeking in de administratie van [naam 3] opgenomen. Ook komt de transactie terug in de jaarrekeningen over 2015, 2016 en 2017, waarvan [naam 1] uiterlijk op 8 november 2018 kennis had genomen.
‘lening Stichting [naam 3] aan [naam 5] B.V. ’
5.9.
Uit de (…) auditfiles blijkt dat [naam 3] in 2015 (…) een lening € 295.000,- heeft verstrekt aan [naam 5] . (…) Met het BFT stelt de rechtbank (…) voorop dat een lening van een door PGB-gelden gefinancierde zorgstelling aan een commercieel bedrijf, ten dienste van de aankoop van een bedrijfspand door dit bedrijf, ongebruikelijk is, zeker nu er jaarlijks voor een groot bedrag en zonder specifieke onderbouwing zorg wordt ingekocht bij hetzelfde bedrijf. Daarbij komt dat de leningsovereenkomst niet de zakelijke voorwaarden bevat waaronder een lening wordt geacht te worden gesloten. Hoewel (…) het gaat om een achtergestelde rekening [het College begrijpt: lening] waar niet op kan worden afgelost, is er ook geen looptijd vastgelegd en zijn er geen zekerheden gesteld. Dat de leningsovereenkomst impliceert dat er een terugbetalingsverplichting is, zoals [naam 1] stelt, is onvoldoende om aan te nemen dat de lening op zakelijke gronden is aangegaan. Al deze omstandigheden in samenhang maken dat [naam 1] de lening (…) als ongebruikelijke transactie (…) had moeten melden bij de FIU.
‘vermenging zakelijk en privé’
5.10.1.
Het BFT stelt (…) terecht dat [naam 1] de (grote) rekeningcourant-verhoudingen met (…) [naam 10] , [naam 8] B.V. en [naam 5] als ongebruikelijk had moeten (…) melden bij de FIU. Het BFT heeft daarbij terecht gewezen op de omvang van de rekeningcourant-verhoudingen in combinatie met het ontbreken van een onderbouwing en aflossing, het feit dat (…) [naam 3] (…) volledig uit PGB-gelden wordt gefinancierd, maar de gelden niet (altijd) werden besteed aan zorg, de vermenging van zakelijke en privétransacties en de onduidelijkheid over de redenen voor het aangaan van de rekeningcourantverhouding, ook gezien de onzakelijke voorwaarden die werden gehanteerd.
5.10.2.
Over de (…) rekeningcourant-verhouding met [naam 10] (…) overweegt de rechtbank specifiek dat deze verhouding niet zakelijk is. Zo heeft [naam 3] geen onderliggende overeenkomst opgesteld (…), is er geen rente doorberekend en zijn in 2015, 2016 en 2017 grote (privé)uitgaven via de rekening-courant gedaan, waarvoor en de administratie en de grootboekrekeningen niet dan wel onvoldoende grondslag te vinden is. (…) Dat [naam 10] bij de oprichting van (…) [naam 3] veel geld in de stichting heeft gestopt en de stichting een schuld aan hem had die werd terugbetaald (…) maakt deze constateringen niet anders.
5.10.3. (…)
dat (…) [naam 3] ook daadwerkelijk zorg leverde, maakt het voorgaande niet anders. Dat er zorg wordt geleverd maakt immers nog niet dat geen sprake kan zijn van een ongebruikelijke transactie. (…)
(…)
Bestuurlijke boete
(…)
7.1. (…)
Met de kennis van de feiten en omstandigheden van destijds had [naam 1] het ongebruikelijke van de transacties moeten onderkennen. (…) Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan (…) BFT redelijkerwijs niet tot oplegging van de boete heeft kunnen overgaan.
7.2.
Het BFT heeft (…) een boete opgelegd van € 10.000,- (…). Dit is conform het (…) boetebeleid. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het boetebedrag onevenredig is aan de aard en de ernst van de overtredingen of de mate van verwijtbaarheid. (…)”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Het College kan zich vinden in deze overwegingen van de rechtbank. Het voegt daaraan nog het volgende toe.
3.2
Volgens [naam 1] gaat de rechtbank ten onrechte ervan uit dat [naam 1] bij het opstellen van de jaarrekeningen van [naam 3] over 2015, 2016 en 2017 op 8 november 2018 kennis had van bescheiden in de - pas in mei 2019 - door het OM vrijgegeven administraties. [naam 1] constateerde op 8 november 2018 dat een overeenkomst van de lening aan [naam 13] GmBH ontbrak, maar heeft daar op dat moment geen punt van gemaakt, omdat de administratie toen nog bij het OM lag. [naam 3] heeft nooit gezegd dat er geen overeenkomst was, alleen dat zij door de inbeslagname van de administratie er niet over kon beschikken.
3.3
Dit betoog slaagt niet. Het ontbreken van de overeenkomst is niet bepalend voor het oordeel dat de transactie ongebruikelijk is. [naam 3] heeft op 12 januari 2016 € 35.355,-- overgemaakt naar [naam 13] GmbH. Dat bedrag is door [naam 3] als lening geboekt zonder dat het doel van de lening én de relatie tussen [naam 3] en [naam 13] GmbH zijn vermeld . Er waren tot en met 2017 nooit rentebetalingen of aflossingen. Dat een PGB-gefinancierde Nederlandse zorgonderneming een dergelijke geldlening verstrekt aan een Duitse autodealer, roept bovendien ook vragen op. Zonder afdoende uitleg - die hier ontbreekt - had [naam 1] deze transactie als ongebruikelijk moeten aanmerken. Bij het opstellen van de jaarrekeningen 2015-2017 op 8 november 2018 had [naam 1] kennis van (het verloop van) deze lening. Het College kan zich zodoende vinden in de hiervoor weergegeven overweging 5.7 van de rechtbank.
3.4
[naam 1] betwist dat de bij [naam 5] ingekochte dagbesteding een ongebruikelijke transactie vormde. De vennoot van [naam 1] heeft de bedrijfslocatie bezocht en daar zelf geconstateerd dat [naam 5] exclusief ruimte en gelegenheid bood aan [naam 3] voor dagbesteding. In welke mate de cliënten van [naam 3] van de gereserveerde dagdelen gebruik maakten, was niet meetbaar. De doorberekening van de kosten is achteraf in goed overleg met de Belastingdienst geconcretiseerd, zodat [naam 1] kon en mocht menen dat er geen sprake was van een ongebruikelijke transactie.
3.5
Niets in wat [naam 1] aanvoert doet af aan het oordeel dat zij de transacties die zien op de ‘omzet dagbesteding’ als ongebruikelijk had moeten aanmerken. Zij had bij het opmaken van de jaarrekeningen zelf al geconstateerd dat er geen doorbelasting van de dagbesteding plaatsvond. [naam 5] heeft verder voor de geleverde dagbesteding geen facturen opgesteld en de achteraf opgestelde kostenberekening van € 117.000,-- per jaar (voor ieder jaar) bevat geen specificaties over de geleverde zorg. Dat bedrag is in de jaarrekeningen verwerkt als schuld van [naam 3] aan [naam 5] , wat niet gebruikelijk is. Dat na overleg met de Belastingdienst op deze wijze achteraf een fiscale verantwoording is opgesteld, ontneemt aan de transacties niet het ongebruikelijke karakter en doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid die op grond van de Wwft op [naam 1] rust om deze ongebruikelijke transacties bij FIU te melden. Dat [naam 1] zich ervan heeft vergewist dat dagbesteding feitelijk plaatsvond en dat het precieze gebruik ervan niet meetbaar was, ontneemt evenmin het ongebruikelijke karakter aan die transacties. Het College kan zich zodoende vinden in de overwegingen 5.8.2 tot en me 5.8.5 van de aangevallen uitspraak, zoals die hiervoor zijn geciteerd.
3.6
Met de rechtbank is het College verder van oordeel dat de lening van [naam 3] , ten dienste van de aankoop van een bedrijfspand door [naam 5] , in de gegeven omstandigheden ongebruikelijk is. [naam 7] had belangen in zowel [naam 3] als [naam 5] . Voor de reden/noodzaak voor/van de lening van € 295.000,- ontbrak destijds een onderbouwing. In de leningsovereenkomst zijn geen zekerheden gesteld, terwijl ook de looptijd van de lening niet is vastgelegd. [naam 3] kocht bovendien voor een zeer aanzienlijk bedrag aan zorg in bij [naam 5] zonder dat die inkoop op aanvaardbare wijze gespecificeerd werd gefactureerd. Mede gezien de verschillende belangen van [naam 7] kan niet worden gesproken van een zakelijke lening. [naam 1] had de lening als ongebruikelijke transactie moeten melden bij de FIU. Het College is het eens met het hiervoor vermelde citaat van rechtsoverweging 5.9 van de aangevallen uitspraak.
3.7
[naam 1] kan zich evenmin vinden in het oordeel van de rechtbank dat de rekeningcourant verhoudingen tussen [naam 3] met [naam 10] , [naam 8] B.V. en
[naam 5] ongebruikelijk (‘vermenging zakelijk en privé’) is.
3.8
Met de rechtbank is het College van oordeel dat de financiële administraties van [naam 3] en [naam 4] B.V. een ongebruikelijke vermenging van zakelijke en privé-transacties bevatten. Het gaat om rekeningcourant-verhoudingen met [naam 10] , [naam 8] B.V. en [naam 5] (en [naam 6] ).
De rekeningcourant verhouding met [naam 8] B.V. ontstond in 2012 en liep in 2013 door twee betalingen van € 10.000,- en € 50.000,- door [naam 3] voor de aanschaf van fitnessapparatuur door [naam 8] B.V. op tot meer dan € 96.000,-. Dat saldo is sindsdien ongewijzigd. Een schriftelijke overeenkomst ontbreekt, er zijn geen rentebetalingen en [naam 8] B.V. lost niet op de schuld af.
De rekeningcourant-verhouding met [naam 5] loopt jaarlijks met € 117.000,- op in verband met de inkoop van dagbesteding door [naam 3] / [naam 4] B.V. bij [naam 5] . Het saldo bedraagt op 1 januari 2014 meer dan € 7.500,- negatief. In de loop van dat jaar vindt debitering plaats in verband met de aankoop van een bedrijfspand door [naam 5] en creditering vanwege de ingekochte dagbesteding (saldo ultimo 2014 ruim € 85.000,- negatief). Ook in 2015 vindt creditering plaats in verband met de ingekochte dagbesteding en daarnaast wordt negatief ruim € 50.000,- bijgeboekt vanwege een lening. Een overeenkomst voor die lening ontbreekt. Verder zijn door het jaar diverse bedrijfskosten van [naam 5] (waaronder administratie- en advieskosten) gedebiteerd (saldo ultimo 2015 ruim € 190.000,- negatief). In 2016 worden als kosten van [naam 5] geboekt huur, verzekeringen, boodschappen en rente en opnieuw creditering in verband met de omzet dagbesteding. In 2017 zijn in de rekeningcourant rentebaten (bijna € 12.000,-), de omzet dagbesteding en diverse uitgaven verwerkt. Eind 2017 is het saldo opgelopen tot (bijna) € 290.000,- negatief.
Het saldo van de rekeningcourant-verhouding met [naam 6] op 1 januari 2014 van bijna € 13.000,- loopt in 2014 op tot bijna € 105.000,- doordat [naam 3] huur-, administratie- en juridische advieskosten en een borgstelling voor [naam 6] voldoet.
De rekeningcourant-verhouding met [naam 10] bestaat sinds 30 september 2012. Op die datum is ruim € 25.000,- geboekt onder de omschrijving “inbreng bestuurders”. Een onderliggende schriftelijke vastlegging ontbreekt. Vanaf 1 februari 2013 is [naam 10] [naam 11] als secretaris opgevolgd. In 2014 betaalt [naam 3] € 49.000,- aan [naam 12] B.V., de werkgever van [naam 10] , met de omschrijving “zoals beschreven”. Dit bedrag is in mindering geboekt op de rekeningcourant-verhouding met [naam 10] . Op 31 december 2015 zijn daarop vijf betalingen geboekt die [naam 10] in privé heeft gedaan voor [naam 3] . In 2016 betaalt [naam 10] uit eigen zak bijna € 40.000,- aan door [naam 3] gemaakte onderhoudskosten en ook dat wordt in de rekeningcourant-verhouding verwerkt. In de loop van 2017 betaalt [naam 3] in totaal bijna € 70.000,- aan privé kosten van [naam 10] . Deze kosten zijn gedebiteerd in de rekeningcourant. Op 31 december 2017 wordt bijna € 52.000,- gecrediteerd in verband met door [naam 10] voor [naam 3] betaalde kosten (loonheffing en energiekosten).
Dat [naam 10] eerder een bedrag aan [naam 3] heeft geleend, neemt niet weg dat [naam 3] en [naam 4] B.V. (aanzienlijke) geldbedragen betalen (onder meer aan de werkgever van [naam 10] ) en rekening-courantverhoudingen aanhouden zonder duidelijk verband met hun zorgactiviteiten en zonder onderliggende schriftelijke overeenkomsten. De boekingen op die rekeningcourant-verhoudingen vertonen een grillig beeld waarbij privé en zakelijke uitgaven zijn vermengd. Mede in aanmerking genomen de betrokkenheid van [naam 10] en [naam 7] bij de hierbij betrokken rechtspersonen en daaruit voortvloeiende conflicterende belangen gaat het om ongebruikelijke transacties die [naam 1] aan FIU had moeten melden. Het College kan zich vinden in de hiervoor geciteerde overwegingen 5.10.1 tot en met 5.10.3 van de aangevallen uitspraak.
3.9
Het door [naam 1] op 1 september 2023 overgelegde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 november 2022, waarin [naam 3] is vrijgesproken van valsheid in geschrifte, maakt dit niet anders, aangezien een strafrechtelijke vervolging voor valsheid in geschrifte door [naam 3] – kort gezegd – los staat van de vraag of op [naam 1] een meldplicht rust voor ongebruikelijke transacties in de zin van de Wwft.
3.1
[naam 1] ziet reden voor matiging van de boete, omdat zij (in samenspraak met de Belastingdienst) de administratie van [naam 3] en [naam 4] B.V. op orde heeft gekregen. Anders dan [naam 1] ziet het College daarin geen reden voor matiging van de boete. De opgelegde boete van € 10.000,- is passend en geboden.
4. Het hoger beroep is ongegrond.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. A. Venekamp en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.
w.g. R.C. Stam w.g. H.G. Egter van Wissekerke