Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/512
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 mei 2023 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
(gemachtigde: mr. K. Meijer),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. S.M. Piron en W. Dam).
Procesverloop
Met het besluit van 10 juni 2021 (besluit I) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 ingewilligd.
Met het besluit van 2 augustus 2021 (besluit II) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 28 januari 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen besluit I kennelijk niet-ontvankelijk, en het bezwaar van de onderneming tegen besluit II ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De onderneming en de minister hebben nadere stukken overgelegd.
De zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2023. Daaraan hebben deelgenomen namens de onderneming [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van de onderneming, en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2. De onderneming ontwerpt, bouwt en installeert onder meer displays en etalages voor de retailmarkt. De onderneming stond op de peildatum (15 maart 2020) in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd met (onder meer) de Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code 41.20 (Algemene burgerlijke en utiliteitsbouw). Volgens de bijlage behorende bij de TVL is voor activiteiten die vallen onder de SBI-code 41.20 de omvang van de vaste lasten forfaitair op 7% van de omzet bepaald.
3. De minister heeft de aanvraag voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 2021 ingewilligd. Nadat de minister op basis van gegevens van de Belastingdienst een hogere omzet in Q1 2021 heeft gehanteerd dan was aangegeven in de aanvraag, is aan de onderneming in besluit I – op basis van de SBI-code 41.20 – een subsidiebedrag van
€ 76.367,24 toegekend. De minister heeft in besluit II de aanvraag voor een subsidie op grond van de TVL voor Q2 2021 afgewezen, omdat het omzetverlies in deze periode volgens de minister 23% bedraagt. Op grond van artikel 2.3.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL moet het omzetverlies ten minste 30% zijn om in aanmerking te komen voor subsidie.
4. In haar bezwaarschrift tegen besluit II heeft de onderneming ook bezwaren aangevoerd tegen besluit I. De minister heeft in het bestreden besluit het bezwaar tegen besluit I kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, omdat het na afloop van de bezwaartermijn is ingediend, en besluit II gehandhaafd.
Standpunt van de onderneming
5.1
Met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen besluit I voert de onderneming aan dat de termijnoverschrijding haar niet te verwijten valt. Naar aanleiding van een verzoek van de onderneming aan de minister om een andere SBI-code te hanteren, gaf de minister haar te kennen dat hij zou vasthouden aan de op 15 maart 2020 geregistreerde SBI-code voor de hoofdactiviteit van de onderneming. Daaruit heeft de onderneming opgemaakt dat bezwaar maken tegen besluit I geen zin zou hebben. Bovendien was de door de minister verstrekte informatie onjuist. Ten tijde van de correspondentie tussen de onderneming en de minister had het College drie uitspraken gedaan waaruit zou blijken dat de minister niet automatisch van de eerstgenoemde SBI-code in het handelsregister mag uitgaan als een ondernemer kan aantonen dat die SBI-code onjuist is. Volgens de onderneming had de minister van die uitspraken op de hoogte kunnen en moeten zijn. De onderneming stelt zich daarom op het standpunt dat zij mocht vertrouwen op de uitlatingen van de minister, waarin bovendien een advies lag besloten om geen bezwaar te maken. Daarom is de termijnoverschrijding verschoonbaar.
5.2
Ook vindt de onderneming dat het verzoek aan de minister om de gewijzigde SBI-codes als uitgangspunt te nemen, moet worden aangemerkt als een prematuur bezwaar tegen het later genomen besluit I.
5.3
Daarnaast heeft de onderneming drie gronden tegen de inhoudelijke beoordeling door de minister van de aanvragen voor Q1 en Q2 2021 naar voren gebracht. Ten eerste vindt de onderneming dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van de daadwerkelijke omzet in plaats van de gefactureerde omzet, omdat de onderneming op projectbasis werkt. De onderneming stelt dat zij in sommige gevallen vooruit factureert en in andere gevallen achteraf een factuur stuurt, waardoor de gegevens van de Belastingdienst geen accuraat beeld van de werkelijkheid schetsen. De minister had op grond van artikel 2.3.3, vijfde lid, van de TVL rekening moeten houden met de daadwerkelijke omzet zoals die blijkt uit de administratie van de onderneming. Op de zitting heeft de onderneming in dit kader nog toegelicht dat zij weliswaar over haar gehele omzet aangifte doet voor de omzetbelasting, maar dat de minister volgens haar in dit geval maatwerk moet bieden. Zo is er in de subsidieperiode een voorschotfactuur aan een belangrijke klant verstuurd, die in januari 2022 deels is gecrediteerd. Als de minister het gecrediteerde bedrag zou aftrekken van de omzet die in de subsidieperiode bij de Belastingdienst is aangegeven, dan zou de onderneming wel voldoen aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies moet hebben geleden.
5.4
Ten tweede doet de onderneming een beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij stelt dat de minister haar ten onrechte hoop heeft gegeven op een voor de onderneming gunstige uitkomst door aanvullende stukken bij haar op te vragen en aan te geven serieus naar de bezwaren van de onderneming te kijken. Als de minister toch al van plan was om de aanvragen te beoordelen aan de hand van de stukken van de Belastingdienst, dan was het niet nodig geweest om die aanvullende stukken op te vragen. Omdat de onderneming, naar nu blijkt, onnodig veel tijd en moeite heeft gestoken in het verzamelen en toesturen van de opgevraagde stukken, verzoekt zij in het kader van dit beroep om een volledige proceskostenveroordeling, ook als het College het beroep ongegrond zou verklaren.
5.5
Ten derde beroept de onderneming zich op het evenredigheidsbeginsel. Volgens de onderneming doet de minister onvoldoende recht aan ondernemingen die projectmatig werken door enkel uit te gaan van de gegevens van de Belastingdienst. Ondernemingen die onderhanden werk verrichten en soms vooruit, soms achteraf factureren worden daardoor onevenredig benadeeld.
Standpunt van de minister
6.1
Volgens de minister is de termijnoverschrijding niet verschoonbaar. Hij wijst erop dat de regels over termijnen zoals die volgen uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dwingend van aard zijn. Daarnaast stelt de minister dat ook als de termijnoverschrijding gering is of grote financiële gevolgen heeft, een bezwaarschrift niet-ontvankelijk kan worden verklaard bij overschrijding van de termijn. Het is de verantwoordelijkheid van de onderneming om de termijnen te bewaken.
6.2
De minister bestrijdt dat hij de onderneming het advies heeft gegeven om geen bezwaar in te dienen omdat dat zinloos zou zijn. Besluit I bevat bovendien een rechtsmiddelenclausule die de onderneming wijst op haar recht om bezwaar te maken.
6.3
De minister ziet evenmin aanleiding om de correspondentie over de te hanteren SBI-codes aan te merken als prematuur bezwaar. Onder verwijzing naar artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb stelt de minister zich op het standpunt dat besluit I ten tijde van de melding nog niet genomen was en dat de onderneming ook redelijkerwijs niet kon menen dat dat het geval was.
6.4
Van andere bijzondere omstandigheden die de termijnoverschrijding verschoonbaar maken, is de minister niet gebleken. Daarom stelt de minister dat het bezwaar tegen besluit I terecht kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard en komt hij niet toe aan een inhoudelijke heroverweging van dat besluit.
6.5
In het bestreden besluit heeft de minister aanleiding gezien om bij de berekening van de hoogte van de subsidie uit te gaan van SBI-code 31.01.1 (Interieurbouw), omdat die code beter aansluit bij de hoofdactiviteit van de onderneming. Bij die SBI-code hoort een vastelastenpercentage van 17% van de omzet. Deze wijziging leidt echter niet tot heroverweging van besluit II omdat de onderneming volgens de minister nog altijd niet voldoet aan de voorwaarde van ten minste 30% omzetverlies.
6.6
De minister blijft bij zijn standpunt dat hij voor de berekening van het omzetverlies in Q2 2021 de gegevens over de omzetbelasting van de Belastingdienst als uitgangspunt mag nemen. Dat blijkt uit de toelichting op de TVL en de rechtspraak van het College waarin het oordeelt dat het niet onredelijk is dat de minister omzetverlies berekent aan de hand van aangiften omzetbelasting. De tweede volzin van artikel 2.3.3, vijfde lid, van de TVL geldt alleen voor ondernemingen die omzet genereren die niet in de aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt. Omdat alle omzet van de onderneming wordt gerapporteerd in de aangifte omzetbelasting, geldt deze uitzondering niet voor haar. De minister ziet daarom geen aanleiding om de berekening van het omzetverlies te corrigeren met het ‘onderhanden werk’ van de onderneming.
6.7
Ter zitting heeft de minister nog stukken overgelegd waaruit blijkt dat de onderneming over het jaar 2021 een suppletieaangifte heeft gedaan bij de Belastingdienst. De jaaromzet van de onderneming komt door die suppletie circa € 5.000,- hoger uit. Hoewel uit de stukken niet kan worden opgemaakt aan welk kwartaal de suppletie is toegeschreven, is dat volgens de minister ook niet relevant. De jaaromzet is immers hoger geworden en niet lager, waardoor aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies alsnog niet zal worden voldaan.
6.8
Met betrekking tot het zorgvuldigheidsbeginsel stelt de minister dat hij in het kader van de algehele heroverweging in bezwaar zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de door de onderneming gegenereerde omzet. Hierover heeft de minister ter zitting toegelicht dat soms uit de aanvullende stukken blijkt dat een ondernemer niet over de gehele omzet omzetbelasting betaalt, waardoor de minister de financiële administratie van de onderneming bij de beoordeling moet betrekken. Die zorgvuldigheid kan bij de onderneming op zichzelf niet het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat het onderzoek ook tot het door de onderneming gewenste resultaat zal leiden.
6.9
Tot slot stelt de minister ook niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel te hebben gehandeld door uit te gaan van de gegevens van de Belastingdienst bij de berekening van het omzetverlies. De minister verwijst naar de uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5), waarin het oordeelde dat het feit dat toepassing van de TVL onbevredigend uitpakt voor een ondernemer, de TVL op dit punt niet onrechtmatig maakt.
Beoordeling door het College
Termijnoverschrijding
7.1
Artikel 6:9, eerste lid, van de Awb bepaalt in samenhang met artikel 6:7 van de Awb dat een bezwaarschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de bezwaartermijn van zes weken is ontvangen. Op grond van artikel 6:11 Awb blijft niet-ontvankelijkverklaring bij een te laat ingediend bezwaar achterwege als redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. De termijnoverschrijding is dan verschoonbaar. Artikel 6:10, eerste lid, van de Awb bepaalt dat als een bezwaarschrift voor het begin van de bezwaartermijn is ingediend, niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege blijft indien het besluit ten tijde van het bezwaar wel al tot stand was gekomen of nog niet tot stand was gekomen maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel het geval was.
7.2
Van een prematuur bezwaar, als bedoeld in artikel 6:10, eerste lid, van de Awb, op grond waarvan niet-ontvankelijkverklaring achterwege zou moeten blijven, is het College niet gebleken. Niet in geschil is dat besluit I ten tijde van de correspondentie tussen de onderneming en de minister over de te gebruiken SBI-code nog niet tot stand was gekomen. Ook kon de onderneming naar het oordeel van het College op dat moment niet redelijkerwijs menen dat er wel een besluit tot stand was gekomen. Besluit I is een besluit op aanvraag, en de onderneming had haar aanvraag ten tijde van de correspondentie met de minister nog niet ingediend.
7.3
Dat betekent dat de onderneming te laat bezwaar heeft gemaakt tegen besluit I. De vraag is dan of er sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Bij die beoordeling kunnen alle omstandigheden die de onderneming heeft aangevoerd, worden meegenomen.
7.4
Het College beschouwt het betoog van de onderneming mede als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt, dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Verder is vereist dat die uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend.
7.5
Het College is met de minister van oordeel dat van een verschoonbare termijnoverschrijding in dit geval geen sprake is. De mededeling van de minister dat hij voor de beoordeling van de aanvraag de geregistreerde SBI-codes op de peildatum
15 maart 2020 als uitgangspunt neemt en dat hij een latere wijziging in het handelsregister niet bij de beoordeling betrekt, is niet aan te merken als een advies om geen bezwaar te maken tegen het besluit op de aanvraag. Ook valt daaruit niet op te maken dat bezwaar maken zinloos zou zijn. Daarbij is van belang dat de minister in dezelfde correspondentie te kennen geeft dat voor de onderneming de mogelijkheid open staat om een aanvraag te doen en vervolgens tegen het besluit bezwaar in te dienen. Ook bevat besluit I een rechtsmiddelenclausule waaruit blijkt dat tegen het besluit binnen zes weken bezwaar kan worden gemaakt. De minister heeft dan ook geen toezeggingen of uitlatingen gedaan waaruit de onderneming op voorhand mocht afleiden dat de minister van zijn bevoegdheid tot het ongegrond verklaren van het bezwaar gebruik zou maken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.
Q2 2021
8.1
Het College volgt de onderneming niet in haar standpunt dat uit de tweede volzin van artikel 2.3.3, vijfde lid, van de TVL zou blijken dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van zowel de gegevens van de Belastingdienst als de financiële administratie van de onderneming. In zijn uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:814) heeft het College ten aanzien van artikel 2.5.3, zesde lid, van de TVL overwogen dat daaruit volgt dat ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, hun omzet moeten aantonen met die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak oordeelde het College dat de regelgever daarvoor bewust heeft gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten, en dat dit geen onredelijk uitgangspunt is.
8.2
Hoewel de hiervoor aangehaalde uitspraak van 20 december 2022 ging over artikel 2.5.3, zesde lid, van de TVL, zijn de overwegingen uit die uitspraak van overeenkomstige toepassing op artikel 2.3.3, vijfde lid, van de TVL. Deze bepalingen zijn immers volledig gelijkluidend en hebben enkel betrekking op een ander subsidietijdvak.
8.3
Naar het oordeel van het College heeft de minister terecht geen aanleiding gezien om af te wijken van de omzetgegevens die bekend zijn bij de Belastingdienst. Aangezien de onderneming wel over het geheel van haar omzet aangifte voor de omzetbelasting doet, en verder ook niet is gebleken dat sprake is van omzet die niet in een aangifte omzetbelasting wordt gerapporteerd, heeft de minister terecht geen aanleiding gezien af te wijken van de omzetgegevens van de Belastingdienst. Binnen de systematiek van de TVL wordt er geen rekening mee gehouden dat omzet in een ander kwartaal wordt aangegeven dan in het kwartaal waarin de prestatie wordt geleverd. Ook het gegeven dat het jaarrekeningrecht mogelijk een andere systematiek kent voor het bepalen van de omzet is niet doorslaggevend, omdat in de TVL is gekozen voor een systematiek waarbij de aangifte omzetbelasting overeenkomstig de Wet op de omzetbelasting 1968 doorslaggevend is bij het vaststellen van het omzetverlies in het kader van deze regeling.
8.4
Het door de minister ter zitting overgelegde document waaruit blijkt dat de onderneming over het jaar 2021 een suppletieaangifte heeft gedaan, maakt het voorgaande niet anders. Het betreft een jaarsuppletie waarvan onduidelijk is of die tot een verlaging van de omzet in Q2 2021 heeft geleid. Evenmin is duidelijk geworden of de suppletie is ingediend naar aanleiding van de door de onderneming overgelegde creditnota waarin een deel van het aan een klant in Q2 2021 vooruit gefactureerde bedrag is gecrediteerd.
8.5
Dat de wijze van berekening van het omzetverlies in het geval van de onderneming tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt bovendien niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel (zie ook de uitspraak van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:5). Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
8.6
Tot slot volgt het College de onderneming niet in haar standpunt dat de minister, door aanvullende stukken op te vragen uit de financiële administratie van de onderneming, in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. Op grond van artikel 3:2 van de Awb was de minister verplicht onderzoek te doen naar de relevante feiten en de af te wegen belangen. Bovendien verplicht artikel 7:11, eerste lid, van de Awb de minister tot een volledige heroverweging van het bestreden besluit in de bezwaarprocedure. Niet valt in te zien hoe het vergaren van op de zaak betrekking hebbende stukken afbreuk zou hebben gedaan aan de zorgvuldigheid van de besluitvorming door de minister. De minister had die informatie nodig, alleen al om te kunnen bepalen of de onderneming nog omzet genereerde die niet in de aangiften omzetbelasting was opgenomen.
Conclusie en proceskosten
9.1
Het beroep is ongegrond. De minister heeft het bezwaar tegen besluit I terecht kennelijk niet-ontvankelijk, en het bezwaar tegen besluit II terecht ongegrond verklaard.
9.2
De onderneming heeft verzocht om een vergoeding van de proceskosten, ook als het College het beroep ongegrond zou verklaren. Zij verzoekt om volledige vergoeding van de proceskosten, inclusief de kosten die zij heeft moeten maken om aan de verzoeken van de minister om aanvullende informatie en stukken te voldoen.
9.3
Op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb is de bestuursrechter bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. In het bijzonder gaat het hierbij om kosten die in
artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht limitatief staan opgesomd. De kosten die voor de onderneming gemoeid waren met het verzamelen en toezenden van stukken aan de minister zijn in deze lijst niet opgenomen en komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het College ziet bovendien geen aanleiding om de minister te veroordelen in de vergoeding van het griffierecht en de kosten voor rechtsbijstand. De bestreden besluiten zijn namelijk rechtmatig tot stand gekomen.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.
w.g. H.L. van der Beek w.g. T.D. Geldof
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 6:7 van de Awb luidt als volgt:
“De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken.”
Artikel 6:9, eerste lid, van de Awb luidt als volgt:
“Een bezwaar- of beroepschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.”
Artikel 6:10 van de Awb luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Ten aanzien van een voor het begin van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien het besluit ten tijde van de indiening:
a. wel reeds tot stand was gekomen, of
b. nog niet tot stand was gekomen, maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was.”
Artikel 6:11 van de Awb luidt als volgt:
“Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.”
Artikel 8:75 van de Awb luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De bestuursrechter is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.”
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.3.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (…).”
Artikel 2.3.3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
(…)
5. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.”