Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1621
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 maart 2023 in de zaak tussen
[naam 1], h.o.d.n. [naam 2] , te [woonplaats] (de ondernemer)
(gemachtigden: mr. J. Berns en mr. L.J.M. Stortelder),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister),
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes).
Procesverloop
Met het besluit van 21 januari 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de subsidie die hij had verleend op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 ingetrokken en het voorschot van € 72.000,- dat hij had betaald, teruggevorderd.
Met het besluit van 24 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard.
De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 16 februari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer, bijgestaan door zijn gemachtigden en mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes namens de minister.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding voor deze procedure
2. Op 8 december 2020 is op naam van de ondernemer een aanvraag ingediend voor een TVL-subsidie voor Q4 2020. In de aanvraag is ingevuld dat de omzet in Q4 2019 (het referentiekwartaal) € 1.123.654,- was en dat voor Q4 2020 een omzet van € 120.000,- wordt verwacht. Naar aanleiding van die aanvraag heeft de minister een voorlopige subsidie berekend van € 90.000,- en een voorschot uitbetaald van € 72.000,-.
3. Niet lang daarna heeft de minister de verleende subsidie weer ingetrokken en het uitbetaalde voorschot teruggevorderd, omdat de ondernemer volgens hem onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een afwijzing van de aanvraag zou hebben geleid. De ondernemer is het niet eens met de intrekking en terugvordering en heeft daarom beroep ingesteld. Hij voert in beroep het volgende aan.
Standpunt van de ondernemer
Standpunt van de ondernemer
4. De ondernemer is het met de minister eens dat hij niet in aanmerking komt voor een subsidie. Toch vindt hij dat de minister de subsidie niet mocht intrekken en terugvorderen, omdat de gevolgen daarvan onevenredig zijn. De ondernemer licht zijn standpunt als volgt toe.
5. De ondernemer heeft zelf geen subsidieaanvraag ingediend of onjuiste gegevens verstrekt, maar hij is het slachtoffer geworden van fraude. Daarom kan hij niet verantwoordelijk worden gehouden voor het indienen van de aanvraag en de gevolgen daarvan. De ondernemer is gepensioneerd. Hij draagt de zorg voor zijn zoon, die autistisch en zwakbegaafd is. Deze zoon gebruikt het bedrijf van de ondernemer om te werken als chauffeur. Daarom beschikte deze zoon over een bankpas op naam van de ondernemer. Nadat hij door een kennis is bedreigd, heeft de zoon deze bankpas, de pincode en de inloggegevens voor internetbankieren aan deze kennis afgegeven. Toen de ondernemer dit rond 10 januari 2021 van zijn zoon hoorde, en zag dat er € 72.000,- op zijn rekening was gestort die vervolgens bij pinautomaten was opgenomen, heeft hij de bankrekening direct laten blokkeren. Op 14 maart 2021 heeft de ondernemer daarnaast bij de politie aangifte gedaan van fraude. Pas toen in juli 2021 de deurwaarder bij hem langskwam, werd het de ondernemer duidelijk dat de kennis op zijn naam een TVL-subsidie had aangevraagd en dat het bedrag van € 72.000,- dat op de rekening was gestort een voorschot op de verleende subsidie was. Dat volledige bedrag was toen al opgenomen bij verschillende pinautomaten.
6. Volgens de ondernemer kan de minister verantwoordelijk worden gehouden voor de valse aanvraag. De kennis had de gelegenheid om de aanvraag te doen omdat het digitale systeem slecht beveiligd was. Vervolgens heeft de minister een voorschot uitbetaald, zonder de aanvraag te controleren. Als de minister dat wel had gedaan, dan was duidelijk geworden dat de ondernemer de aanvraag niet zelf had gedaan en dat de aanvraag ook op andere punten niet klopte. Als referentieomzet was bijvoorbeeld een bedrag van € 1.123.654,- opgegeven, terwijl de werkelijke jaaromzet in 2018 en 2019 slechts € 20.000,- was. Dit beeld wordt bevestigd in enkele artikelen, onder andere in de NRC. Daarin wordt omschreven dat het digitale systeem in de beginfase van de TVL slecht beveiligd was en dat de minister toen ook geen basale controles uitvoerde voordat hij een voorschot uitkeerde. De ondernemer stelt dat het eenvoudig was om fraude te plegen.
7. De minister heeft inmiddels beslag laten leggen op het pensioen van de ondernemer. Daarmee is het hele bedrag terugbetaald en dit heeft de ondernemer financieel ernstig benadeeld.
Standpunt van de minister
8. De minister stelt zich op het standpunt dat hij bevoegd was om de subsidie in te trekken en het voorschot terug te vorderen en dat het in dit geval evenredig was om ook van die bevoegdheid gebruik te maken. De ondernemer is verantwoordelijk voor het verstrekken van de onjuiste of onvolledige gegevens. Een aanvraag kan pas worden ingediend als deze met DigiD of eHerkenning is ondertekend. In dit geval is eHerkenning gebruikt. De minister gaat er daarom van uit dat de aanvraag door de ondernemer is ingediend, of door iemand aan wie hij zijn eHerkenning ter beschikking heeft gesteld. Ook in dat laatste geval is de aanvraag aan de ondernemer toe te rekenen, want de inloggegevens voor eHerkenning zijn strikt persoonlijk.
9. De minister erkent dat er frauduleuze aanvragen zijn gedaan, maar bestrijdt dat het in dit geval aan hem te wijten is dat er ten onrechte een subsidie is toegekend en uitbetaald. De ondernemer heeft zijn bedrijf en zijn bankpas ter beschikking gesteld aan zijn zoon en hem mogelijk ook gebruik laten maken van zijn eHerkenning. Hij heeft zijn zoon dus in de gelegenheid gesteld een aanvraag te doen of door een ander te laten doen. Daarvoor is de ondernemer zelf verantwoordelijk.
10. Daar komt bij dat de ondernemer niet meteen actie heeft ondernomen toen hij zag dat er een geldbedrag op zijn rekening was gestort. Bij de politie heeft de ondernemer verklaard dat hij in ieder geval op 10 januari 2021 heeft gezien dat een bedrag van € 72.000,- op zijn rekening is gestort. Hij zag dat dit bedrag afkomstig was van de “RVO.nl”, de Rijksdienst voor Ondernememd Nederland, met als omschrijving onder andere “TVL-Q4-2020”. Hij heeft daarop geen contact opgenomen met de RVO/de minister.
Beoordeling door het College
11. Het College is van oordeel dat de minister bevoegd was de subsidie in te trekken. Uit artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de minister, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening mag intrekken als de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid. De ondernemer en de minister zijn het erover eens dat de ondernemer niet in aanmerking komt voor een TVL-subsidie. Verder staat vast dat bij de aanvraag onjuiste (omzet)gegevens zijn verstrekt en dat de minister geen subsidie had verleend als de juiste (omzet)gegevens waren verstrekt. De minister was daarom bevoegd de subsidieverlening in te trekken. Dat de ondernemer, zoals deze stelt, niet zelf de onjuiste gegevens heeft verstrekt doet hier niet aan af. Door zijn bedrijf, zijn bankpas, zijn pincode en andere gegevens ter beschikking te stellen aan zijn zoon heeft hij het risico genomen dat anderen daarvan gebruik zouden maken en moet de aanvraag en het verstrekken van onjuiste gegevens voor de toepassing van de intrekkingsbevoegdheid, zoals hier aan de orde, aan de ondernemer worden toegerekend.
12. Nu de minister bevoegd was de subsidie in te trekken, moet het College beoordelen of de minister die bevoegdheid in dit geval ook mocht gebruiken en of hij de onverschuldigd betaalde subsidie mocht terugvorderen. Het College is van oordeel dat de minister dat in dit geval mocht doen, omdat de intrekking en de terugvordering niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel.
13. Het evenredigheidsbeginsel is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de maatstaf die is neergelegd in de uitspraken van het College van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048), 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285). Bij het vormen van zijn oordeel gaat het College uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of het op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is.
14. In dit geval is het intrekken en terugvorderen van de subsidie een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waarvoor de TVL is bedoeld. Het bestreden besluit is ook evenwichtig. De ondernemer ondervindt nadeel doordat hij het geld dat de minister op zijn rekening heeft gestort, moet terugbetalen. Het College begrijpt dat dit voor de ondernemer onrechtvaardig voelt, omdat het geld door iemand anders zou zijn weggenomen. Dit maakt het bestreden besluit echter niet onevenwichtig, omdat de ondernemer zelf de keuze heeft gemaakt om zijn bedrijf, zijn bankpas, zijn pincode en zijn inloggegevens voor internetbankieren ter beschikking te stellen aan zijn zoon. Als hij dat niet had gedaan, dan was de mogelijkheid om de gestelde fraude te plegen er niet geweest. De gevolgen hiervan komen daarom voor risico van de ondernemer. Het College heeft kennis genomen van de artikelen waarin wordt beschreven dat het digitale systeem van de minister niet waterdicht was en dat de minister direct een voorschot uitkeerde en de aanvragen pas op een later moment controleerde. Omdat de mogelijkheid om de gestelde fraude te plegen is gecreëerd door de handelwijze van de ondernemer, kan de minister in dit geval echter niet verantwoordelijk worden gehouden voor deze aanvraag en de gevolgen daarvan.
15. De minister mocht de subsidie intrekken en terugvorderen. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. T. Pavićević, en mr. drs. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A.M. Slierendrecht
BIJLAGE
Artikel 4:48 van de Algemene wet bestuursrecht
1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of
e. met toepassing van artikel 4:34, vijfde lid, een beroep wordt gedaan op de voorwaarde dat voldoende gelden ter beschikking worden gesteld.
2. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is verleend, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald.
Artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht
Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.