ECLI:NL:CBB:2022:639

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/565

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 september 2022 in de zaak tussen

[appellante 1] B.V., te Amsterdam, appellante 1,

[appellante 2] B.V., te Amsterdam, appellante 2,

[appellant], te Diemen, appellant 3 (gezamenlijk: appellanten)

(gemachtigde: mr. T. Pronk),

de Kamer van Koophandel, verweerster

(gemachtigde: mr. E.M. Dooting).

Procesverloop

Bij besluit van 28 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerster de opgave van appellant 3 tot schorsing van [naam 1] B.V. ( [naam 1] ) als bestuurder van [de onderneming] B.V. (de onderneming) ingeschreven in het handelsregister vanaf 10 mei 2020.

Bij besluit van 17 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van
[naam 2] ( [naam 2] ), als gevolmachtigde van de erfgenamen van
[naam 3] (erfgenamen), tegen het primaire besluit gegrond verklaard.

Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [naam 2] als gevolmachtigde van de erfgenamen niet als derde belanghebbende aan het geding deelgenomen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2022, waar appellant 3 en de gemachtigde van appellanten zijn verschenen. Verweerster is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

Overwegingen

1.1

Appellant 3 en wijlen [naam 3] ( [naam 3] ) hebben samen de onderneming opgericht. Appellant 3 heeft dat gedaan als bestuurder van appellante 2, welke vennootschap bestuurder is van appellante 1 en welke vennootschap op haar beurt weer bestuurder is van de onderneming. [naam 3] heeft dat gedaan als bestuurder van [naam 1] , waarvan hij enig aandeelhouder was. Appellant 3 en [naam 1] houden beide vijftig procent van de aandelen in de onderneming en zijn als bestuurders van de onderneming gezamenlijk bevoegd. In de statuten van de onderneming van 16 juli 2010 (statuten) is, voor zover hier relevant, opgenomen:

“(…)
Artikel 12 – Blokkeringsregeling (aanbieding)

(…)

13. De betrokken aandelen moeten aan de overige aandeelhouders worden

aangeboden wanneer:

a. een aandeelhouder overlijdt;

(…).

Het bepaalde in de voorgaande leden van dit artikel is zoveel mogelijk van

overeenkomstige toepassing (ook indien geen sprake is van overdracht of

overgang), echter met dien verstande, dat de aanbieder nooit bevoegd is zijn

aanbod in te trekken en dat, als zich het geval voordoet bedoeld in het vorige lid,

de aanbieder slechts vrij zal zijn de aangeboden aandelen als daar bepaald te

vervreemden, als hij bij de aanbieding meedeelde de aandelen niet te willen behouden; bij gebreke van die mededeling zal de aanbieder slechts het recht hebben de aandelen te behouden.

14. Blijft degene, die verplicht is zijn aandelen aan te bieden, ondanks sommatie door de vennootschap, nalatig in de nakoming van enige verplichting in dit artikel omschreven, de verplichting tot levering daaronder begrepen, dan is de betrokkene daardoor in verzuim. Vanaf de aanvang van het verzuim is de vennootschap onherroepelijk gevolmachtigd die verplichting(en) namens de betrokkene na te komen. Vanaf de aanvang van het verzuim en zolang het verzuim voortduurt, kan de betrokkene het hem toekomende aan de betrokken aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet uitoefenen, terwijl het hem toekomende aan die aandelen verbonden recht op uitkeringen is opgeschort; maakt de vennootschap geen gebruik van de haar verleende volmacht, dan kan de aandeelhouder zijn bedoelde rechter weer uitoefenen.

(…)

Artikel 14

(…)

4. Bij belet of ontstentenis van een of meer bestuurders zijn de overige bestuurders, of is de enig overgebleven bestuurder, tijdelijk met het gehele bestuur belast. (…)

(…)

Artikel 19 – Besluitvorming buiten vergadering

1. Tenzij er certificaathouders zijn kunnen ook op andere wijze dan in een

vergadering besluiten genomen worden. Dergelijke besluiten buiten vergadering

kunnen slechts worden genomen met algemene stemmen van alle

stemgerechtigde aandeelhouders. De stemmen worden schriftelijk uitgebracht -

De stemmen kunnen ook langs elektronische weg worden uitgebracht.

(…)”

1.2

Op 10 mei 2020 is [naam 3] overleden.

1.3

Op 27 juli 2020 heeft appellant 3 opgave gedaan tot schorsing van [naam 1] als bestuurder van de onderneming in het handelsregister vanaf 10 mei 2020 (de opgave).

1.4

Bij het primaire besluit van 28 juli 2020 heeft verweerster de opgave in het handelsregister ingeschreven vanaf 10 mei 2020.

1.5

Op 2 november 2020 heeft appellant 3 een besluit buiten vergadering tot ontslag van [naam 1] als bestuurder van de onderneming ondertekend (ontslagbesluit).

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van [naam 2] tegen het primaire besluit gegrond verklaard. Verweerster heeft uiteengezet dat zij ten tijde van de opgave geen gerede twijfel had over de juistheid van de opgave, zoals bedoeld in artikel
5, tweede lid, aanhef en onder e, van het Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb). In bezwaar heeft verweerster echter alsnog gerede twijfel gekregen over de juistheid van de opgave. Hiertoe voert zij aan dat het overlijden van [naam 3] als indirect bestuurder van de onderneming, de rechtspersoon-bestuurder [naam 1] niet doet wegvallen als bestuurder van de onderneming, zodat van ontstentenis in de zin van artikel 14, vierde lid, van de statuten geen sprake is. Verweerster meent dat het niet aan haar is om te beoordelen en vast te stellen dat onderhavige zaak overeenkomt met de kwestie die bij het Gerechtshof Den Haag voorlag en waarin op
12 mei 2015 arrest is gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2015:1053, het arrest). Daarvoor dient een civiele procedure te worden aangespannen. Omdat verweerster van het bestaan van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de onderneming tot ontslag van [naam 1] als bestuurder van de onderneming per 10 mei 2020 niet is gebleken, heeft verweerster alsnog gerede twijfel over de juistheid van de opgave van 27 juli 2020 en daarmee de registratie daarvan op 28 juli 2020. Van het ontslagbesluit van 2 november 2020 zelf is geen opgave gedaan, zodat dit besluit buiten de beoordeling in bezwaar valt. Het is verweerster overigens onduidelijk of de aandelen van [naam 1] zijn aangeboden aan appellante 1 en of er dus wel sprake was van verzuim en het kunnen uitoefenen van het vergader- en stemrecht op
2 november 2020 door [naam 1] , zoals bedoeld in artikel 12, veertiende lid, van de statuten.

3. Appellanten zijn het niet eens met het bestreden besluit en voeren daartegen in beroep het volgende aan. Verweerster heeft ten onrechte gerede twijfel gekregen over de juistheid van de opgave. Uit de statuten volgt dat bij het overlijden van één van de aandeelhouders, de overblijvende aandeelhouder de vennootschap dient voort te zetten (artikel 12, dertiende en veertiende lid) en de overgebleven bestuurder met het volledige bestuur wordt belast (artikel 14, vierde lid). Gelet op het persoonlijke karakter van de samenwerking tussen appellant 3 en [naam 3] dient artikel 14, vierde lid, van de statuten zo te worden uitgelegd dat met het overlijden van [naam 3] , de overblijvende bestuurder appellante 1 met het volledige bestuur wordt belast. Dat de onderneming wordt bestuurd door rechtspersonen doet daar niet aan af, omdat middels de rechtspersoon-bestuurders (appellante 1 en [naam 1] ) gestalte werd gegeven aan de samenwerking tussen appellant 3 en [naam 3] . Appellanten verwijzen hiervoor naar het arrest. Daarin heeft het Gerechtshof Den Haag geoordeeld over eenzelfde kwestie met overeenkomstig feiten en verweerster diende daarom uit te gaan van het oordeel in dat arrest. Voor zover het bestreden besluit in beroep standhoudt en het ontslag van [naam 1] niet per
10 mei 2020 in het handelsregister wordt ingeschreven, voeren appellanten subsidiair aan dat [naam 1] op 2 november 2020 is ontslagen door het ontslagbesluit en het ontslag van [naam 1] vanaf dat moment in het handelsregister moet worden ingeschreven. Aangezien er niet is voldaan aan de aanbiedingsvereisten, zoals bedoeld in artikel 12, dertiende lid, van de statuten, kon [naam 1] haar vergader- en stemrecht niet uitoefenen (artikel 12, veertiende lid) en kon [naam 1] het ontslagbesluit met toepassing van artikel 19 van de statuten buiten vergadering nemen. Voor een beoordeling in bezwaar geldt een ex nunc beoordeling en verweerster diende het ontslagbesluit daarom mee te nemen bij haar beoordeling in bezwaar. Door appellante 1 is gesteld en onderbouwd - onder meer door middel van het in bezwaar overleggen van brieven aan de erfgenamen - dat de erfgenamen in verzuim zijn en hun vergader- en stemrecht dientengevolge is opgeschort. Voorts voeren appellanten aan dat niet is gebleken dat [naam 2] gemachtigd is om voor de erfgenamen op te treden. In de verklaring van erfrecht is dermate veel weggelakt dat niet is vast te stellen wat de bevoegdheid van [naam 2] is. Evenmin is er een document waaruit blijkt dat de Stichting Vermogensbeheer Oost-Nederland (de stichting) - waarvan [naam 2] bestuurder meent te zijn - tot bestuurder van [naam 1] is benoemd. Om die redenen had verweerster het door [naam 2] ingediende bezwaarschrift niet-ontvankelijk moeten verklaren. Appellanten voeren tot slot aan dat verweerster geen zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt, nu appellante 1 er een groot belang bij heeft dat [naam 2] zich niet naar buiten toe presenteert als bestuurder van de onderneming.

4. Verweerster stelt zich op het standpunt dat zij het bezwaar terecht ontvankelijk heeft geacht, omdat uit de door [naam 2] overgelegde verklaring van erfrecht duidelijk blijkt dat [naam 2] een volmacht heeft van de erfgenamen. Verder voert verweerster aan dat zij in bezwaar onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de opgave en geconcludeerd dat daaraan gerede twijfel te hebben. Dit omdat het hier gaat om een rechtspersoon-bestuurder, waarbij enkel sprake is van ontstentenis als die rechtspersoon-bestuurder wordt ontslagen of ophoudt te bestaan. Het is verweerster niet gebleken dat hiervan sprake was. Een rechtspersoon-bestuurder kan niet overlijden. Daarnaast kan van verweerster niet worden verlangd de verschillende stellingen van de erfgenamen en appellanten te wegen en te betrekken bij een uitleg van bepalingen in de statuten, aan de hand van enkel het arrest. Bovendien komen de feiten in de zaak van het arrest niet volledig overeen met die in onderhavig zaak en bestaat in de literatuur kritiek op het arrest, in welk verband verweerster wijst op de annotatie van mr. R.G.J. Nowak, JOR 2015/257. Verweerster dient enkel te beoordelen of zij de opgave had mogen inschrijven op grond van een inschatting van de onderliggende civielrechtelijke feiten. Voor een beoordeling van de onderliggende civielrechtelijke feiten dienen appellanten zich te wenden tot de civiele rechter. Ten aanzien van het betoog van appellanten dat verweerster het ontslagbesluit bij haar beoordeling in bezwaar had dienen te betrekken, benadrukt verweerster dat daarvan nimmer opgave is gedaan en zij geen gerede twijfel had over de juistheid van de in het handelsregister opgenomen gegevens, zodat zij het ontslagbesluit verder ook niet in haar beoordeling heeft betrokken. Tot slot merkt verweerster op dat zij zich bij de zorgvuldige belangenafweging, zoals bedoeld in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), enkel richt op het belang van een juiste informatieverstrekking aan derden te goeder trouw.

Beoordeling

5.1

Het College is met verweerster van oordeel dat het bezwaarschrift ontvankelijk is. Door nalatenschap houden de erfgenamen de aandelen in [naam 1] en daarmee zijn ze belanghebbende bij het besluit tot inschrijving van de opgave tot ontslag van [naam 1] als bestuurder van de onderneming. Ondanks de weggelakte delen in de verklaring van erfrecht is duidelijk dat [naam 2] de erfgenamen vertegenwoordigt en namens hen kan optreden in zaken over de nalatenschap van [naam 3] .

5.2

Ter beoordeling van het College staat vervolgens de vraag of verweerster gerede twijfel mocht hebben over de juistheid van de opgave (artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van het Hrb). Het College geeft verweerster gelijk. Zij mocht gerede twijfel hebben over de juistheid van de schorsing van [naam 1] als bestuurder van de onderneming en kon daarom weigeren om de schorsing in het handelsregister in te schrijven. Het oordeel van het College wordt hieronder toegelicht.

5.3

Het Handelsregisterbesluit 2008 bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Artikel 4

1. De Kamer onderzoekt of een opgave afkomstig is van iemand die tot het doen ervan bevoegd is, en of de opgave juist is, (…).

2. (…).

3. Indien de Kamer ervan overtuigd is dat de opgave is gedaan door iemand die tot het doen ervan bevoegd is en van oordeel is dat de opgave juist is, gaat zij onverwijld over tot inschrijving.

Artikel 5

1. (…)

2. De Kamer kan weigeren om tot inschrijving over te gaan indien:

(…)

e. de Kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave.

(…)”

In de Nota van toelichting bij het Hrb (Stb. 2008, 240) is onder meer vermeld:

“4.2 Rol kamers bij inschrijving

4.2.1

Onderzoek t.b.v. inschrijving

De wijze waarop een kamer een opgave tot inschrijving behandelt – dat kan zijn een nieuwe inschrijving of een mutatie – is op een belangrijk punt gewijzigd. Het besluit geeft namelijk niet langer aan dat de kamer de juistheid van een opgave «summier» onderzoekt, in tegenstelling tot het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van het Handelsregisterbesluit 1996.

Voortaan moet de kamer een grondiger onderzoek instellen of er aanwijzingen zijn voor mogelijke onjuistheid – als gevolg van frauduleus handelen of anderszins – van de opgave. Dat grondiger onderzoek wil niet zeggen dat de kamer vervolgens een garantie kan afgeven dat de ingeschreven gegevens juist zijn; de juistheid blijft de verantwoordelijkheid van degene die op grond van artikel 18 van de wet tot inschrijven verplicht of bevoegd is. Doet bijvoorbeeld een bevoegd persoon, wiens identiteit genoegzaam door de kamer is gecontroleerd, opgave van een adreswijziging van zijn bedrijf, dan gaat de onderzoeksplicht van de kamer niet zo ver dat ter plaatse moet worden gecontroleerd of inderdaad het nieuwe pand is betrokken. Wel zal de kamer naar bewijsstukken kunnen vragen dat de onderneming inderdaad in het opgegeven bedrijfspand gevestigd zal worden (bijvoorbeeld een huurcontract) en nagaan of op dat adres mogelijk reeds een ander bedrijf staat ingeschreven.

Een en ander geldt ten aanzien van alle gegevens, zowel die genoemd in de wet als die genoemd in het onderhavige besluit.

(...)

Artikel 4

In verband met het grotere belang van de juistheid van het register en de daarmee samenhangende grotere verantwoordelijkheid van de kamer, is het standpunt verlaten dat de kamer de opgave «summierlijk» onderzoekt (vergelijk artikel 5 Handelsregisterbesluit 1996).

Dit onderzoek is tweeledig. Ten eerste wordt de bevoegdheid van de persoon die de opgave doet gecontroleerd. (…) Ten tweede onderzoekt de kamer de opgave inhoudelijk. Dit omvat onder meer een controle of aan alle vereisten tot inschrijving is voldaan en een controle of het in te schrijven gegeven juridisch bestaanbaar is, dat wil zeggen dat er door de inschrijving niet een figuur ontstaat die niet voldoet aan de vereisten van het recht. Voor dit onderzoek kan de kamer vragen om nadere bewijsstukken. Indien de kamer geen reden heeft om te twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon en de juistheid van de inschrijving, wordt overgegaan tot inschrijving. Indien één van de weigeringsgronden van artikel 5, tweede lid, zich voordoet, maakt de kamer een afweging of de opgave tot inschrijving geweigerd wordt.

Het onderzoek van de kamer is grondiger dan voorheen, maar de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens ligt evenals voorheen bij degene die opgaveplichtig is. De kamer is daar afhankelijk van en mag tot op zekere hoogte ook uitgaan van de juistheid van de opgave. Een onderzoek van de kamer houdt niet in dat op alle mogelijke onjuistheden wordt gecontroleerd; daartoe ontbreekt de mankracht en het zou ook een ongewenste verzwaring van de administratieve lasten met zich mee brengen. De kamer moet in redelijkheid tot een oordeel over de juistheid van de opgave komen.”

5.4

Uit de tekst van de artikelen 4 en 5 van het Hrb en uit de Nota van toelichting bij het Hrb volgt dat de onderzoeksplicht van verweerster ertoe strekt dat verweerster in redelijkheid tot een oordeel komt over de juistheid van de opgave en de gegevens die daarin worden overgelegd, maar dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid van die gegevens ligt bij degene die opgaveplichtig is.

5.5

Verweerster zag zich in bezwaar geconfronteerd met het standpunt van de erfgenamen dat de opgave volgens hen onjuist is. Naar het oordeel van het College heeft verweerster daarin terecht aanleiding gezien de juistheid van de opgave te onderzoeken. Of die opgave juist is, hangt af van de beantwoording van de vraag of de ontstentenis/beletregeling van artikel 14, vierde lid, van de statuten van de onderneming van toepassing is bij het overlijden van de enig aandeelhouder en tevens bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder van de onderneming. Appellanten betogen dat die regeling onder meer ziet op het overlijden van een bestuurder en dat daarmee wordt gedoeld op het overlijden van een achterliggende aandeelhouder-natuurlijk persoon. Een aanwijzing daarvoor is volgens appellanten dat uit artikel 12, dertiende lid, van de statuten volgt dat bij overlijden van een aandeelhouder, diens aandelen moeten worden aangeboden aan de overige aandeelhouders. Een andere uitleg van genoemde regeling zou deze bepaling zinledig maken. Appellanten wijzen voor dit alles naar het arrest. Daarentegen wijst verweerster erop dat het hier gaat om een rechtspersoon-bestuurder en dat in zo’n geval alleen sprake is van ontstentenis als die wordt ontslagen of ophoudt te bestaan, waarvan hier geen sprake is. Uit een uittreksel van [naam 1] uit het handelsregister blijkt ook dat de stichting op 30 november 2020 in het handelsregister is ingeschreven als bestuurder van [naam 1] per 10 mei 2020. Verweerster wijst ter onderbouwing van haar standpunt naar genoemde annotatie bij het arrest. Bij deze stand van zaken mocht verweerster ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gerede twijfel hebben over de juistheid van de opgave, zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van het Hrb. Daarbij neemt het College in aanmerking dat een definitief oordeel over de onderliggende civielrechtelijke feiten voorbehouden is aan de civiele rechter. Gelet op het voorgaande heeft verweerster op goede gronden alsnog geweigerd de opgave van 27 juli 2020 in het handelsregister in te schrijven en de oorspronkelijke inschrijving hersteld.

5.6

Er bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerster het ontslagbesluit diende mee te nemen bij haar beoordeling van de opgave in bezwaar, omdat de opgave waarop het primaire besluit ziet geen verband houdt met het ontslagbesluit op 2 november 2020. Verweerster hoefde het ontslagbesluit daarom niet mee te nemen bij de beoordeling in bezwaar. Deze beroepsgrond faalt.

5.7

Ter zitting hebben appellanten verduidelijkt dat - voor zover de inschrijving van de opgave geen stand zou houden - in hun beroep op het ontslagbesluit een verzoek ligt besloten tot inschrijving van de schorsing van [naam 1] als bestuurder van de onderneming per 2 november 2020. Volgens appellanten kon verweerster het ontslagbesluit op grond van artikel 3, tweede lid, van het Hrb aanmerken als opgave tot schorsing van [naam 1] als bestuurder van de onderneming per 2 november 2020. Het College deelt evenmin dit standpunt van appellanten. In artikel 3, tweede lid, van het Hrb is bepaald dat verweerster ermee kan instemmen dat een opgave op andere wijze geschiedt dan in het eerste lid bepaald. Daaruit vloeit niet voort dat het overleggen van het ontslagbesluit door appellanten in bezwaar door verweerster als een verzoek tot opgave dient te worden aangemerkt. Niet is gebleken dat appellanten een opgave hebben gedaan ter inschrijving van de schorsing van [naam 1] als bestuurder van de onderneming per 2 november 2020 in het handelsregister. Deze beroepsgrond faalt.

5.8

Tot slot voeren appellanten aan dat verweerster geen zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt, omdat het belang van de onderneming wordt geschaad als een bestuurder ten onrechte zou zijn ingeschreven. Uit het voorgaande volgt dat verweerster ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gerede twijfel mocht hebben over de juistheid van de opgave en zij op goede gronden alsnog geweigerd heeft de opgave van 27 juli 2020 in het handelsregister in te schrijven en de oorspronkelijke inschrijving hersteld. Zoals overwogen in 5.5 is een definitief oordeel over de onderliggende civielrechtelijke feiten voorbehouden aan de civiele rechter. Een oordeel over een ten onrechte ingeschreven functionaris kan derhalve ook niet met een beroep op artikel 3:4 van de Awb worden verkregen. Deze beroepsgrond faalt ook.

6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. A. Venekamp en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

20 september 2022.

w.g. M. van Duuren w.g. L. ten Hove