ECLI:NL:CBB:2022:298

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/686

uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juni 2022 op het hoger beroep van

HSK Groep B.V., te Nijmegen, appellante

(gemachtigde: mr. K.D. Meersma),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2021, kenmerk ROT 18/6503, in het geding tussen

appellante

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. drs. D.G. Tersmette).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 20 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4346).

Verweerster heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2022. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door prof. mr. J.G. Sijmons en
prof. dr. E. Hoencamp. Verder zijn namens appellante verschenen [naam 1] , bestuurder, en [naam 2] , manager behandelzaken.
Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door prof. dr. M.W. Hengeveld, [naam 3] en [naam 4] .

Grondslag van het geschil

Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over een boete van € 400.000,- die verweerster heeft opgelegd aan appellante op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Appellante is een instelling voor geestelijke gezondheidszorg, opgericht in 1991, met 36 vestigingen verspreid over heel Nederland. Kort gezegd heeft appellante volgens verweerster in de periode 2013-2015 onwettige declaraties van geleverde geestelijke gezondheidszorg (ggz) bij zorgverzekeraars gedaan. Appellante heeft behandelingen van een “ongedifferentieerde somatoforme stoornis” (verder: “OSS”) gedeclareerd. Deze behandelingen hebben plaatsgevonden volgens een door appellante gebruikt burn-outprotocol. Appellante heeft volgens verweerster behandelingen tegen psychische klachten veroorzaakt door problemen op het werk of in de privésfeer gedeclareerd als behandelingen tegen een psychische stoornis. Behandelingen tegen deze categorie psychische klachten worden niet vanuit het basispakket vergoed en behandelingen tegen psychische stoornissen wel. Dat betekent dat appellante onterecht vergoedingen zou hebben gekregen door behandelingen voor dergelijke klachten die langer aanhouden (“burn-out”) onder een andere noemer te declareren. Voor deze overtreding heeft verweerster een boete opgelegd en de vraag die in deze zaak centraal staat is of dat terecht is.

1.2

De term “burn-out” wordt in de praktijk gebruikt voor mensen met psychische klachten als gevolg van stress op het werk en/of in de privésfeer. Meestal wordt de term gebruikt als de klachten gedurende minstens een maand of zes aanhouden. “Burn-out” is geen medisch erkende ziekte of stoornis.

1.3

Het debat tussen partijen heeft zich gericht op de vraag of appellante de patiënten waar het hier om ging terecht de diagnose OSS heeft gegeven en op de vraag of de behandeling van deze patiënten volgens het burn-outprotocol gedeclareerd kon worden als behandeling van een OSS. Hierbij is uitgebreid de wetenschappelijke literatuur en de visie van deskundigen over de ongedifferentieerde somatoforme stoornis en “burn-out” aan bod gekomen, waarbij met name de vraag speelde of vormen van “burn-out”, dat wil zeggen psychische klachten veroorzaakt door werk- of privéstress die langer aanhouden, onder de diagnose OSS kunnen vallen. Appellante heeft bepleit dat een patiënt met “burn-out” de diagnose OSS kan hebben. Volgens verweerster kan dat niet en zijn de behandelingen voor klachten die met “burn-out” worden aangeduid en OSS ook wezenlijk verschillend van elkaar.

Leeswijzer

1.4

Hierna beschrijft het College eerst de relevante regelgeving (2). Vervolgens geeft het

College weer hoe somatoforme stoornissen en specifiek OSS in de DSM (Diagnostic and

Statistical Manual of Mental Disorders) worden beschreven (3). Deze achtergrondinformatie

is nodig voor de context van de beoordeling van de boete die verweerster aan appellante heeft

opgelegd. De relevante feiten en omstandigheden worden onder (4) weergegeven en het

verloop van de procedure onder (5). Daarna vermeldt het College de belangrijkste

overwegingen van de rechtbank (6). Vervolgens beoordeelt het College aan de hand van de

standpunten van partijen (7) of verweerster in deze zaak terecht een boete aan appellante heeft

opgelegd (8). Onder (9) staat de slotsom.

2.
Relevante regelgeving

2.1

Het is op grond van artikel 35 van de Wmg verboden om tarieven in rekening te brengen voor prestaties die niet overeenkomstig artikel 50 van de Wmg tot stand zijn gekomen. Op grond van artikel 85 van de Wmg kan verweerster een boete opleggen aan een zorgaanbieder die artikel 35 overtreedt. Deze bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

2.2

Vanaf 2008 brengen zorgaanbieders van geneeskundige ggz tarieven voor een afgesloten Diagnose Behandel Combinatie (DBC) in rekening aan de zorgverzekeraars. Een DBC is een omschrijving van alle activiteiten en verrichtingen die een zorgaanbieder in het kader van een bepaalde behandeling uitvoert. Per 1 januari 2013 is de prestatiebekostiging ingevoerd: aanbieders van gespecialiseerde ggz worden vanaf die datum ook bekostigd op basis van het aantal geleverde DBC’s.

2.3

Verweerster heeft in de Regeling Gespecialiseerde GGZ (Nadere Regel) voorschriften gesteld voor de gespecialiseerde ggz op het gebied van registratie, declaratie, informatie en validatie die zorgaanbieders in acht moeten nemen bij én voorafgaand aan onder meer het declareren van DBC's. In de Nadere Regel is bepaald dat het zorgaanbieders niet is toegestaan om zorg die niet tot het basispakket – dat is de zorg behorend tot het verplicht verzekerd pakket op grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw) – behoort, in rekening te brengen als zorg die tot het basispakket behoort.

2.4

Volgens de Nadere Regel bestaat het typeren van een DBC uit verschillende onderdelen: I) het vastleggen van de identificatiegegevens van de patiënt, II) het vastleggen van het zorgtype en III) het classificeren van de (primaire) diagnose van de patiënt. Uitsluitend de hoofdbehandelaar mag typeren. De DBC moet bij het sluiten, dat is na voltooiing van de behandeling, volledig en juist getypeerd zijn. In onderdeel III
“het classificeren van de (primaire) diagnose” is bepaald dat de hoofdbehandelaar de feitelijke diagnoseclassificatie conform de integrale DSM-IV-TR (zie verderop onder 2.9) registreert.

2.5

De bijlage bij de beleidsregel van verweerster “Prestaties en tarieven gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg” bevatte ten tijde van belang de prestaties voor gespecialiseerde ggz, waaronder de behandeling van somatoforme stoornissen. Op basis van deze beleidsregel zijn voor de jaren 2013-2015 tariefbeschikkingen vastgesteld voor de gespecialiseerde ggz.

2.6

In de Zvw en de daarop gebaseerde regelgeving is vastgelegd op welke prestaties de verzekerde in beginsel recht heeft (basispakket).

Op grond van artikel 10, aanhef en onder a, van de Zvw is het krachtens de zorgverzekering te verzekeren risico de behoefte aan geneeskundige zorg, waaronder de integrale eerstelijnszorg zoals die door huisartsen en verloskundigen pleegt te geschieden.

Artikel 11 van de Zvw luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit:

a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of

b. vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten.

2. In de zorgverzekering kunnen combinaties van verzekerde prestaties als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a of b, worden opgenomen.

3. Bij algemene maatregel van bestuur worden de inhoud en omvang van de in het eerste lid bedoelde prestaties nader geregeld en kan voor bij die maatregel aan te wijzen vormen van zorg of overige diensten worden bepaald dat een deel van de kosten voor rekening van de verzekerde komt.

4. In de algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat bij ministeriële regeling:

a. vormen van zorg of overige diensten kunnen worden uitgezonderd van de in het eerste lid bedoelde of in de maatregel nader omschreven prestaties;

b. de inhoud en omvang van de prestaties bestaande uit zorg als bedoeld in artikel 10,

onderdelen a, c en d, nader wordt geregeld;

c. nadere regels kunnen worden gesteld over het deel van de kosten dat voor rekening van de verzekerde komt.
(…)”

2.7

Artikel 2.1 van het Besluit zorgverzekering luidt, voor zover hier van belang:

“1. De zorg en overige diensten, bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de wet omvatten de vormen van zorg of diensten die naar inhoud en omvang zijn omschreven in de artikelen 2.4 tot en met 2.15, met uitzondering van vormen van zorg of diensten die voor de verzekerden kunnen worden bekostigd op grond van een wettelijk voorschrift.

2. De inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten.
(…)”

De inhoud van de prestatie geneeskundige zorg (artikel 10, onder a, van de Zvw) is nader geregeld in artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering. Hierin is bepaald dat geneeskundige zorg, zorg omvat zoals huisartsen, medisch-specialisten, klinisch-psychologen en verloskundigen die plegen te bieden.

2.8

Het Zorginstituut Nederland, voorheen College voor Zorgverzekeringen (CVZ), bevordert op grond van artikel 64, eerste lid, van de Zvw de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in artikel 11 van die wet.

2.9

Om aanspraak te kunnen maken op verzekerde geneeskundige ggz moet sprake zijn van een psychische stoornis (zie het Advies Geneeskundige Geestelijke Gezondheidszorg, deel 2, van 10 juli 2013 van het CVZ). Alle in Nederland erkende psychische stoornissen zijn opgenomen in de DSM. In de periode in geding is de versie DSM-IV-TR de basis voor de uitleg van de aanspraak op verzekerde geneeskundige ggz en voor de bekostiging van de geneeskundige ggz. Behandeling van psychische klachten zonder dat sprake is van een psychische stoornis volgens de DSM-IV-TR valt niet onder geneeskundige ggz. Behandeling kan wel worden vergoed binnen de huisartsenzorg, zo nodig met ondersteuning van de praktijkondersteuner ggz.

2.1

Samengevat komt de gelede normstelling in de periode die hier van belang is erop neer dat een zorgverlener op basis van de Nadere Regel alleen zorg kan declareren die tot het basispakket van de Zvw behoort en dat voor de specialistische ggz geldt dat daarvoor sprake moet zijn van een psychische stoornis die in de DSM-IV-TR staat. Als de DSM-IV-TR-diagnose OSS is gesteld, komt de behandeling daarvan in aanmerking voor vergoeding op grond van de Zvw en kan deze dus bij de zorgverzekeraar kan worden gedeclareerd.

2.11

Vanaf januari 2017 geldt de DSM-5 voor de afbakening van de verzekerde aanspraken. De DSM-5 wordt alleen gebruikt voor het bepalen van de diagnose. Voor de registratie en bekostiging moet de DSM-5 diagnose vertaald worden naar een DSM-IV-TR- diagnose, zodat de bestaande DBC-systematiek intact blijft.

3.
De DSM

3.1

Zoals hiervoor onder 2.9 vermeld, wordt voor het classificeren van psychiatrische

problematiek in Nederland gebruik gemaakt van de DSM. De DSM is een (internationaal)

classificatiesysteem voor psychische aandoeningen, uitgegeven en opgesteld door de

American Psychiatric Association. De DSM wordt periodiek gewijzigd op basis van nieuwe

inzichten.

3.2

In de versie DSM-IV-TR, verschenen in 2000, is in de inleiding vermeld:

“Use of Clinical Judgment

DSM-IV is a classification of mental disorders that was developed for use in clinical, educational, and research settings. The diagnostic categories, criteria, and textual descriptions are meant to be employed by individuals with appropriate clinical training and experience in diagnosis. It is important that DSM-IV not be applied mechanically by untrained individuals. The specific diagnostic criteria included in DSM-IV are meant to serve as guidelines to be informed by clinical judgment and are not meant to be used in a cookbook fashion. For example, the exercise of clinical judgment may justify giving a certain diagnosis to an individual even though the clinical presentation falls just short of meeting the full criteria for the diagnosis as long as the symptoms that are present are persistent and severe. On the other hand, lack of familiarity with DSM-IV or excessively nexible and idiosyncratic application of DSM-IV criteria or conventions substantially reduces its utility as a common language for communication. (…)”

3.3

In de inleiding is bij de categorie somatoforme stoornissen vermeld:

“The common feature of the Somatoform Disorders is the presence of physical symptoms that suggest a general medical condition (hence, the term somatoform) and are not fully explained by a general medical condition, by the direct effects of a substance, or by another mental disorder (e.g., Panic Disorder). (…)”

3.4

Onder somatoforme stoornissen vallen:
1. Somatisatiestoornis;
2. Ongedifferentieerde somatoforme stoornis;
3. Conversiestoornis;
4. Pijnstoornis;
5. Hypochondrie;
6. Stoornis in de lichaamsbeleving;
7. Somatoforme stoornis NAO.

De Ongedifferentieerde somatoforme stoornis is in de DSM-IV-TR als volgt omschreven.

Eén of meer lichamelijke klachten (bijvoorbeeld moeheid, verlies van eetlust, gastro-intestinale of mictieklachten).

Ofwel (1) ofwel (2)
(1) na adequaat medisch onderzoek zijn de symptomen niet eerder toe te schrijven aan een bekende somatische aandoening of het directe effect van een middel (bijvoorbeeld drug of geneesmiddel)
(2) indien er een somatische aandoening is die hiermee verband houdt, zijn de lichamelijke klachten of de hieruit volgende sociale of beroepsmatige beperkingen ernstiger dan verwacht zou worden op grond van anamnese, lichamelijk onderzoek of laboratoriumuitslagen.

De symptomen veroorzaken in significante mate lijden of beperkingen in het sociale of beroepsmatige functioneren of het functioneren op andere belangrijke terreinen.

e duur van de stoornis is tenminste zes maanden.

De stoornis is niet eerder toe te schrijven aan een andere psychische stoornis (bijvoorbeeld een andere somatoforme stoornis, seksuele dysfunctie, stemmingsstoornis, angststoornis, slaapstoornis of psychotische stoornis).

Het symptoom wordt niet met opzet veroorzaakt of voorgewend (zoals bij nagebootste stoornis of simulatie).

3.5

In de DSM-IV-TR staat “burn-out” niet vermeld als psychiatrische stoornis. In de DSM-5, de opvolger van de DSM-IV-TR, is “burn-out” evenmin als psychiatrische stoornis opgenomen. De somatoforme stoornissen omschreven in de DSM-IV-TR zijn in de DSM-5 opgenomen als “somatisch-symptoomstoornis” en de “ziekteangststoornis”. Ten opzichte van de DSM-IV-TR is een relevant verschil dat het bij deze stoornissen moet gaan om emoties en gedachten bij de patiënt met betrekking tot de lichamelijke gezondheid.

4.
Feiten en omstandigheden4.1 Appellante is gespecialiseerd in de gedragstherapeutische behandeling van angst-, stemmings- en somatoforme stoornissen. Zij biedt werkgevers en werknemers diensten aan op het gebied van verzuimpreventie en persoonlijke ontwikkeling waaronder het behandelen van werknemers die door bedrijfsartsen zijn doorverwezen met psychische klachten, vaak met “burn-out”-klachten. Een vennootschap van appellante (HSK Interventie BV) heeft convenanten met werkgevers en arbodiensten over het leveren van diensten ten behoeve van onder meer de behandeling van werkgerelateerde psychische klachten, waaronder “burn-out”. Appellante stelde zich al voor de invoering van het huidige zorgstelsel, met ingang van 1 januari 2008, op het standpunt dat “burn-out” geen erkende psychiatrische diagnose was. Zij heeft in het kader van deze procedure “burn-out” tegenover verweerster omschreven als “lekenaanduiding”. In de erkende classificatiesystemen (waaronder de DSM-IV-TR) was volgens appellante “ongedifferentieerde somatoforme stoornis” de diagnose die het best paste bij “burn-out”. Daarbij ging het om patiënten met psychische klachten en met name vermoeidheidsklachten die gerelateerd zijn aan problemen op het werk en soms ook in de privésfeer. De behandeling van deze patiënten vond plaats volgens een burn-outprotocol, dat ontwikkeld was door een externe partij. Zowel intern als extern hanteerde appellante de termen “burn-out” en OSS min of meer als synoniemen. De kosten werden vaak deels betaald door een werkgever, al dan niet door tussenkomst van een arbodienst, en deels door appellante gedeclareerd bij de zorgverzekeraar van de patiënt, door middel van de DBC voor OSS.

4.2

In de multidisciplinaire richtlijn “overspanning en burnout voor eerstelijns professionals” (ook wel aangeduid als: MDR) van drie beroepsverenigingen (de Landelijke Vereniging van Eerstelijnspsychologen, het Nederlands Huisartsen Genootschap en de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde) uit 2011 is “burn-out” gedefinieerd als overspanning waarbij de klachten langer dan zes maanden bestaan en waarbij vermoeidheid op de voorgrond staat. Volgens deze richtlijn zal de toepassing van de DSM-IV-criteria waarschijnlijk in veel overspanningsgevallen uitkomen bij de diagnose aanpassingsstoornis, en in veel burn-outgevallen bij de diagnose ongedifferentieerde somatoforme stoornis (OSS).

4.3

Per 1 januari 2012 is zorg verleend voor een aanpassingsstoornis (een stoornis vermeld in de DSM-IV-TR) niet meer verzekerd voor de Zvw en worden de behandelingen daarvoor niet meer vergoed op grond van het onder deze wet vallende basispakket (artikel 10 van de Zvw). Datzelfde geldt per 1 januari 2013 ook voor zorg bestaande uit hulp bij werk- en relatieproblemen (artikel 2.1, onderdeel h en onderdeel i, van de Regeling Zorgverzekering).

4.4

Het CVZ heeft in zijn rapport Geneeskundige GGZ (deel 1) van 6 april 2012

opgemerkt (p. 20):

“(…) Er is evenmin een indicatie voor geneeskundige GGZ bij overspanning (surmenage) en burn-out. Dit zijn geen DSM IV stoornissen; het zijn klachten die de huisarts kan behandelen. In deze is ook van belang dat personen met deze klachten ook een eigen verantwoordelijkheid hebben voor oplossingen. Hiervoor zijn diverse zelfhulpprogramma’s, ook via internet, beschikbaar. Tevens kan bij werkgerelateerde klachten de werkgever een verantwoordelijkheid hebben. (…)”

4.5

Ook in het advies van CVZ van 10 juli 2013 (Advies Geneeskundige Geestelijke

Gezondheidszorg, deel 2) staat dat op basis van de Zvw de hulp op het gebied van psychische klachten, zonder dat sprake is van een psychische stoornis, in beginsel alleen onder huisartsenzorg valt (p. 23-24). Hierbij heeft het CVZ herhaald dat overspanning (surmenage) en “burn-out” beide geen DSM-IV stoornissen zijn en dat de huisarts deze klachten kan behandelen.

4.6

In de periode 2013-2015 heeft appellante een aantal patiënten behandeld die klachten hadden als gevolg van stress op het werk en/of in de privésfeer. Zij heeft hen behandeld met toepassing van haar “burn-outprotocol” en een deel van de kosten van de behandeling gedeclareerd bij de zorgverzekeraars van de patiënten. Deze declaraties zijn gedaan als gespecialiseerde ggz, onder vermelding van de DBC OSS.

4.7

In 2016 heeft het Zorginstituut in het rapport “Bevorderen van participatie van cliënten met een psychische stoornis” over werkgerelateerde klachten geschreven dat behandeling van werkproblemen in de geneeskundige ggz wettelijk is uitgesloten van de te verzekeren prestaties op grond van de Zvw. Een groot deel van de werkverzuimgevallen in Nederland is volgens het Zorginstituut werkgerelateerd en dan gaat het in de meeste gevallen om overspanning of “burn-out” (waarmee het Zorginstituut bedoelt: geen psychiatrische stoornis). In dit rapport wordt opgemerkt dat de NZa (verweerster) signalen heeft ontvangen dat de behandeling van “burn-out” ook wel gedeclareerd wordt onder de noemer “ongedifferentieerde somatoforme stoornis” en dat het de vraag is of dit terecht is. Het Zorginstituut constateert dat voor zover er al verschil van mening was over de classificatie van een “burn-out” de DSM-5 hier duidelijkheid over heeft gegeven (p. 53). De nieuwe DSM-5 classificatie bevestigt dat overspanning en “burn-out” geen stoornissen zijn volgens de DSM; het zijn klachten die de huisarts in het algemeen kan behandelen. Behandeling van werkgerelateerde problemen is uitgezonderd van de te verzekeren prestatie van de Zvw. Indien wel wordt besloten een patiënt door te verwijzen naar de geneeskundige ggz is vergoeding van die behandeling ten laste van de Zvw niet mogelijk, tenzij sprake is van (een vermoeden van) een psychische stoornis (met uitzondering van de behandeling van een aanpassingsstoornis), aldus het Zorginstituut. Indien werkgerelateerde problemen zoals een “burn-out” worden behandeld binnen de geneeskundige ggz, dan zijn de kosten van de behandeling voor rekening van de werkgever of voor eigen rekening. Het Zorginstituut stelt ook dat de scheidslijn tussen interventies die tot het domein van de Wet Verbetering Poortwachter behoren en behandeling van psychische stoornissen in het kader van de Zvw, dun is.

5.
De procedure

5.1

Naar aanleiding van een melding dat appellante de behandeling van “burn-out”-klachten in rekening zou brengen bij zorgverzekeraars heeft verweerster een onderzoek ingesteld.

5.1.1

Als onderdeel van dit onderzoek heeft verweerster een informatievordering aan appellante gestuurd over haar declaraties. Verweerster heeft een bedrijfsbezoek gebracht aan appellante en inzage gevorderd in de administratie van appellante. Tevens heeft verweerster voor nader onderzoek 47 medische dossiers gevorderd waarin appellante de DBC OSS had gedeclareerd bij een zorgverzekeraar. In het kader van nader onderzoek heeft verweerster een nadere informatievordering aan appellante gedaan en twaalf medische dossiers voorgelegd aan een door haar ingeschakelde deskundige, prof. dr. M.W. Hengeveld (verder: Hengeveld).

5.1.2

Van dit onderzoek heeft verweerster een toezichtsrapport opgemaakt, gedateerd
26 september 2017, dat betrekking heeft op de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2016. Het rapport van Hengeveld van 26 oktober 2016 is bij dit toezichtsrapport gevoegd.

5.1.3

Hengeveld concludeert, in de kern weergegeven, dat in tien dossiers waarin de DBC OSS door appellante is gedeclareerd, geen van de betrokken patiënten deze stoornis had. Volgens Hengeveld kan bij deze patiënten van een aanpassingsstoornis sprake zijn geweest. Hij concludeert verder dat de behandeling die zij hebben gekregen met toepassing van het burn-outprotocol ten onrechte als gespecialiseerde ggz is aangemerkt. Hengeveld concludeert wel dat de behandelingen dikwijls effectief zijn geweest.

5.2

Appellante heeft op dit rapport gereageerd. Zij heeft rapporten ingebracht van door haar ingeschakelde deskundigen, te weten prof. dr. G.P.J. Keijsers van 7 april 2017,
dr. A. van Dam van 18 april 2017 en prof. dr. E. Hoencamp van 18 april 2017. Keijsers is het met Hengeveld eens dat één van de betrokken patiënten waarschijnlijk eerder een depressieve stoornis had. Bij de overige patiënten acht hij een classificatie OSS verdedigbaar. Hij stelt dat het in Nederland heel gebruikelijk was om “burn-out”-klachten als OSS te classificeren onder de DSM-IV-TR. Van Dam is in algemene zin van mening dat de classificatie OSS beter past bij “burn-out”-klachten dan de classificatie aanpassingsstoornis. Volgens Hoencamp voldeden zes patiënten aan de classificatie OSS en zes patiënten aan de classificatie OSS of een depressieve stoornis.

5.3

In reactie hierop heeft Hengeveld een aanvullend rapport uitgebracht op 20 juni 2017. Daarin is hij gemotiveerd ingegaan op de rapporten van de door appellante ingeschakelde deskundigen.

5.4

Appellante heeft een zienswijze ingediend bij verweerster naar aanleiding van het toezichtsrapport. Hengeveld heeft ook op deze zienswijze een reactie gegeven.

5.5

Verweerster heeft met het besluit van 16 april 2018 aan appellante wegens overtreding van artikel 35, eerste lid, onder c, subsidiair eerste lid, onder d, en verder eerste lid, onder e, van de Wmg een boete opgelegd van € 400.000,-. Hieraan heeft verweerster kort gezegd ten grondslag gelegd dat appellante een tarief in rekening heeft gebracht voor een prestatie (behandeling van “burn-out”) waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, van de Wmg is vastgesteld. Dit levert een overtreding op van artikel 35, eerste lid, onder c, van de Wmg. Subsidiair legt verweerster aan de boete ten grondslag dat sprake is van overtreding van artikel 35, eerste lid, onder d, van de Wmg, nu appellante een tarief in rekening heeft gebracht voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, van de Wmg, is vastgesteld. Voorts heeft appellante zorg die niet tot het basispakket behoort gedeclareerd als zorg die tot het basispakket hoort. Dit is in strijd met artikel 35, eerste lid, onder e, van de Wmg, aldus verweerster. Deze overtredingen hebben plaatsgevonden in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015.

5.6

In haar besluit van 22 november 2018, waartegen het beroep van appellante bij de rechtbank was gericht, heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

6.
De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Dat wat appellante aanvoert geeft volgens de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerster zich niet op het deskundigenoordeel van Hengeveld kon baseren.
Appellante heeft naar het oordeel van de rechtbank in de onderzochte dossiers de diagnosestelling de DSM-IV-TR niet juist toegepast. De rechtbank noemt ter onderbouwing van dit oordeel de volgende elementen:
1) Volgens Hengeveld ontbrak de suggestie van een algemene lichamelijke aandoening als oorzaak van de klachten en ontbreekt reeds daarom een door de DSM-IV-TR genoemd gemeenschappelijk kenmerk van somatoforme stoornissen;
2) Uit de onderzochte dossiers blijkt niet dat aan het B-criterium in de DSM-IV-TR van de OSS is voldaan; niet blijkt dat er een adequaat medisch onderzoek is gedaan of de symptomen onder A niet eerder zijn toe te schrijven aan een bekende somatische aandoening of het directe effect van een middel, B(1). Evenmin blijkt volgens Hengeveld uit de dossiers of er een somatische aandoening is die verband houdt met de lichamelijke klachten, B(2); appellante stelt dat zij ervan uitgaat dat een adequaat medisch onderzoek in de eerste lijn heeft plaatsgevonden, maar daarmee miskent zij dat zij bij de classificatie OSS op voor verweerster controleerbare wijze duidelijk moet maken dat aan de criteria van de DSM-IV-TR is voldaan, dan wel waarom dit de meest passende classificatie is.
3) Wat appellante stelt over de duur van de klachten in relatie tot de classificatie OSS slaagt niet; verweerster heeft er bij monde van Hengeveld op gewezen dat de enkele duur van de klachten deze niet “van kleur doen verschieten” van psychische klachten naar een psychische stoornis.

Appellante heeft onvoldoende twijfel gezaaid over de juistheid van het standpunt van verweerster dat in de onderzochte dossiers sprake was van burn-out in de zin van de MDR en burn-out is door het Zorginstituut uitgezonderd van de op grond van het basispakket te verzekeren zorg op grond van de Zvw.
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het burn-outprotocol waarmee appellante de patiënten heeft behandeld, is gericht op het identificeren en hanteerbaar maken van de oorzaken van hun klachten en niet op de gevolgen van onverklaarde somatische klachten, en dat die behandeling daarmee niet past bij de gestelde diagnose OSS. Dat betekent dat appellante zorg gericht op de behandeling van burn-outklachten in rekening heeft gebracht. Burn-outklachten vallen echter niet onder de volgens het basispakket verzekerde zorg voor de Zvw en behandelingen daarvoor worden niet vergoed op grond van de zorgverzekering. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van het in rekening brengen van zorg die niet tot het basispakket behoort.

De conclusie van de rechtbank is dat appellante artikel 35, eerste lid, onder c en e, van de Wmg heeft overtreden. De rechtbank acht de opgelegde boete, gelet op de lange duur van de overtreding en het daarmee door appellante behaalde voordeel, passend en geboden.

7.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Standpunten van partijen

7.1

Appellante voert ten eerste aan dat de rechtbank ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het bewijs dat zij heeft ingebracht tegen de bevindingen van verweerster. Ten tweede richt het hoger beroep van appellante zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij cliënten de onjuiste diagnose OSS heeft gegeven. Ten derde stelt appellante dat het lex-certa beginsel is geschonden. Ten vierde voert appellante aan dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat zij een onjuiste prestatiebeschrijving heeft gebruikt. Ten vijfde komt appellante op tegen het oordeel van de rechtbank dat de behandeling die appellante heeft gedeclareerd niet onder de dekking van de Zvw valt. Appellante betoogt in dat kader onder meer dat verweerster onduidelijk is over de gehanteerde norm, dat haar (appellantes) handelwijze om de aan haar doorverwezen cliënten te classificeren met een ongedifferentieerde somatoforme stoornis steun vindt in de wetenschappelijke literatuur en dat de zorgverzekeraars geen twijfel hebben gehad over de rechtmatigheid van haar declaraties. Gegeven de wetenschappelijke onderbouwing van haar werkwijze is appellante ervan overtuigd dat deze past binnen de DSM-IV-TR, maar ook als dat niet zo zou zijn, is appellante bepaald niet de enige die deze uitleg hanteert, aldus appellante. Zij wijst erop dat de MDR bij “burn-out” doorverwijzing vanuit de eerste lijn voorschrijft, indien er onvoldoende behandelingsmogelijkheden zijn.

Appellante heeft in beroep nog meer wetenschappelijke literatuur in geding gebracht ter onderbouwing van haar standpunt.

7.2

Verweerster betoogt in reactie op de hogerberoepsgronden dat zij heeft mogen afgaan op de bevindingen van haar deskundige, Hengeveld, en dat zij voldoende is ingegaan op wat appellante daartegen heeft aangevoerd. De rechtbank mocht hieraan voorbijgaan.

8.
Oordeel van het College

8.1

Het College beoordeelt eerst het beroep van appellante op het lex-certa beginsel.

8.1.1

Het College stelt voorop dat het lex certa-beginsel, dat mede besloten ligt in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, met het oog op de rechtszekerheid in ieder geval vereist dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar is (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 24 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:116, r.o. 6.1, 23 maart 2021, ECLI:NL:CBB:2021:324, r.o. 5.2, en 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB::NL:CBB:2021:961, r.o. 5.3). In dit geval is beslissend voor de invulling van artikel 35 van de Wmg of bij de individuele patiënt met “burn-out”-klachten ten onrechte een psychische stoornis uit de DSM-IV-TR, te weten OSS, is vastgesteld.

8.1.2

Voor invulling van artikel 35 van de Wmg moet worden gekeken naar de Nadere Regel. In de Nadere Regel is bepaald dat alleen een diagnoseclassificatie conform de DSM-IV-TR als invulling van een DBC mag worden gehanteerd. In de Nadere Regel is ook bepaald dat alleen zorg die tot het basispakket behoort, gedeclareerd kan worden. Door de wijziging van de Regeling Zorgverzekering met ingang van 1 januari 2013 (zie onder 4.3) viel hulp bij werk- en relatieproblemen na 1 januari 2013 niet meer onder de dekking van de Zvw, en het behandelen van aanpassingsstoornissen al sinds 1 januari 2012 niet meer. Het behandelen van OSS viel nog wel onder de verzekerde dekking als ggz. Dit is op zichzelf helder, maar gezien de gelede normstelling komt het er voor de vraag of zorg als gespecialiseerde ggz onder de dekking van de Zvw viel, en meer in het bijzonder of de zorg onder de DBC OSS kon worden gedeclareerd, uiteindelijk op aan of bij een individuele patiënt met psychische klachten de psychische stoornis OSS kon worden vastgesteld. Hierbij was in de periode waar het hier om gaat, van 2013 tot en met 2015, de DSM-IV-TR leidend. Het moet voor de toepassing van artikel 35 van de Wmg ingevuld aan de hand van de DSM-IV-TR dan ook voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar zijn geweest of al dan niet sprake was van OSS.

8.2

Het betoog van appellante dat dit niet voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar was, slaagt. Hiertoe overweegt het College het volgende.

8.2.1

Uit de medisch-wetenschappelijke inzichten zoals die naar voren zijn gekomen uit de door partijen in geding gebrachte deskundigenrapporten en de daarin door deze deskundigen aangehaalde literatuur, valt de conclusie te trekken dat tot aan de doorwerking van de DSM-5 in de Nederlandse regelgeving, begin 2017, en dus in de periode waarop de boete betrekking heeft, nog steeds medisch verschil van inzicht bestond over de diagnose van patiënten die langdurig, dat wil zeggen langer dan zes maanden, lichamelijke klachten hadden die verband hielden met werk- of privéstress (“burn-out”). Het College ziet, anders dan verweerster, geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid of integriteit van de door appellante ingeschakelde deskundigen. De opvatting van appellante dat “burn-out”-klachten medisch geclassificeerd konden worden als OSS, vond nog expliciet steun in de MDR uit 2011. Pas in 2016, na de periode waarop de boete betrekking heeft, heeft het Zorginstituut uitdrukkelijk de vraag gesteld of dat wel juist is. Dat betekent dat in de periode ervoor weliswaar in de regelgeving een duidelijk onderscheid is gemaakt tussen “werk- en relatieproblemen” en aanpassingsstoornissen enerzijds en geestelijke gezondheidszorg die wel onder Zvw viel anderzijds, maar dat het onderscheid in de medische praktijk niet eenduidig viel vast te stellen. Over de vraag of “burn-out”-klachten op grond van de – leidende – DSM-IV-TR al dan niet onder de psychische stoornis OSS geschaard konden worden, bestond geen, althans onvoldoende, wetenschappelijke consensus.

8.2.2

In het verlengde daarvan blijkt uit de beoordeling door de (door beide partijen) ingeschakelde deskundigen van de geselecteerde patiëntendossiers, die aan de boete ten grondslag liggen, eveneens dat in de periode waarin deze patiënten werden behandeld verschil van inzicht kon bestaan. Zo zijn Hengeveld en Keijsers het er achteraf over eens dat één van de patiënten wiens dossier door verweerster aan Hengeveld is voorgelegd waarschijnlijk een depressieve stoornis had. Dat betekent op zichzelf wel dat de door appellant gestelde DBC OSS onjuist was, maar ook dat verweerster ten onrechte meent dat de gedeclareerde zorg niet onder de Zvw viel; immers het behandelen van een depressieve stoornis valt wel degelijk als geestelijke gezondheidszorg onder de dekking van de Zvw. Verder blijkt uit het rapport van Hengeveld dat de overige patiënten mogelijk een aanpassingsstoornis hadden, wat door Keijsers bij de meesten wordt verworpen, terwijl hij de diagnose OSS bij hen weer wel verdedigbaar acht. Daarmee illustreren de door verweerster aan de boete ten grondslag gelegde dossiers dat het stellen van een diagnose, en dan nog de juiste diagnose, bij patiënten met klachten die als “burn-out” worden aangeduid niet eenduidig is. “Burn-out” is immers geen in de DSM (in welke versie dan ook) genoemde stoornis. Deze patiënten krijgen ofwel geen diagnose ofwel worden gediagnosticeerd met een stoornis die wel voorkomt in de DSM. Dat betekent dat ook niet met stelligheid valt te beoordelen of zij wel of geen psychiatrische stoornis hadden die aanspraak gaf op een onder de Zvw verzekerde behandeling. Het in de regelgeving scherp getrokken onderscheid was dus in de medische uitvoeringspraktijk minder eenduidig te maken. In het kader van het lex-certa beginsel acht het College van belang dat een norm voldoende duidelijk is ingevuld om in de medische uitvoeringspraktijk door zorgverleners te kunnen worden gehanteerd.

8.2.3

Het is dus niet uitgesloten dat patiënten van wie de klachten als “burn-out” worden geduid, kunnen worden gediagnosticeerd met OSS. Een behandeling met een burn-outprotocol betekent op zichzelf niet dat een onjuiste DBC is gedeclareerd, zoals verweerster stelt. Ter zitting is ook gebleken dat er geen discussie over is dat de door appellante aan de betrokken patiënten geboden behandeling effectief is geweest. Hieraan verbindt het College de conclusie dat op grond van de aard van de behandeling ook niet kan worden geoordeeld dat een onjuiste DBC is gebruikt.

8.2.4

Ook is komen vast te staan dat de zorgverzekeraars aan wie deze behandelingen zijn gedeclareerd, deze hebben vergoed. Zij zijn ook niet overgegaan tot terugvordering van deze vergoedingen nadat verweerster tot het oordeel was gekomen dat de geboden zorg ten onrechte was gedeclareerd en zij appellante daarvoor deze boete had opgelegd. Integendeel, ter zitting is komen vast te staan dat de zorgverzekeraars de door appellante geboden zorg voor deze patiënten onder de DBC voor OSS zijn blijven inkopen en vergoeden. Het College concludeert hieruit dat ook voor zorgverzekeraars kennelijk niet evident was dat ten onrechte onder deze DBC zorg is gedeclareerd voor hun verzekerden.

8.2.5

Het College verbindt aan het voorgaande de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de invulling van de wettelijke bepaling, die uiteindelijk plaatsvindt aan de hand van de DSM-IV-TR, in dit geval over de periode waar het hier om gaat voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar was. Dat achteraf, na intensief deskundigenonderzoek in 2017, toen de medische inzichten alweer verder waren ontwikkeld, wordt vastgesteld dat de diagnose onjuist is geweest en de – succesvolle – behandeling een onjuiste medische duiding heeft gekregen, betekent nog niet dat dit voor appellante duidelijk had kunnen en moeten zijn toen zij de diagnoses stelde en de behandelingen uitvoerde. Niet uitgesloten is dus dat appellante destijds op legitieme gronden veronderstelde dat zij correct declareerde. Dit temeer omdat, zoals al gememoreerd, de zorgverzekeraars ook achteraf er geen blijk van hebben gegeven hieraan te twijfelen. Nu de norm van artikel 35, eerste lid, onder c, d en e, van de Wmg voor appellante ten tijde hier van belang onvoldoende bepaalbaar was, is in dit geval de toepassing van het voorschrift op grond waarvan verweerster tot oplegging van de bestuurlijke boete is overgegaan, in strijd met het lex certa-beginsel. De rechtbank heeft de opgelegde boete ten onrechte in stand gelaten.

8.3

Het College wijst ten overvloede nog op het volgende. Uit de motivering van het bestreden besluit en het toezichtsrapport valt af te leiden dat het verweerster er in wezen om ging dat appellante haar werkwijze aanpaste. Appellante moest volgens verweerster haar werkwijze veranderen waarbij patiënten volgens het burn-out-protocol werden behandeld en deze behandeling onder de DBC voor OSS werd gedeclareerd. Om appellante daartoe te bewegen stonden verweerster andere middelen ten dienste dan het opleggen van een boete op basis van enkele dossiers. Verweerster had in overleg kunnen treden met appellante. Appellante heeft in oktober 2015 per brief aan verweerster aangegeven open te staan voor een gesprek, maar daar is verweerster niet op ingegaan. Als overleg naar de mening van verweerster niet het door haar gewenste resultaat had opgeleverd in de vorm van een veranderde werkwijze van appellante, had zij appellante een aanwijzing kunnen geven op grond van artikel 76, eerste lid, van de Wmg. Deze bevoegdheid hanteert verweerster volgens haar eigen beleid juist om de invulling van wettelijke regels nader te verduidelijken. Tegen zo’n aanwijzing staan bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open. De juridische discussie over de wijze van declareren tussen verweerster en appellante die het gevolg is van uiteenlopende en niet-eenduidige medisch-wetenschappelijke opvattingen had dan op een voor appellante wezenlijk minder belastende wijze aan de rechter kunnen worden voorgelegd.

Slotsom

9.1

De aangevallen uitspraak wordt vernietigd. Het College zal doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen het beroep gegrond verklaren. De beslissing op bezwaar van 22 november 2018 wordt vernietigd. Het College zal zelf in de zaak voorzien door het boetebesluit van 16 april 2018 te herroepen.

9.2

Het College veroordeelt verweerster in de door appellante in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.365,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 541,- voor proceshandelingen in bezwaar en € 759,- voor proceshandelingen in beroep en hoger beroep en een wegingsfactor 1,5).

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep bij de rechtbank gegrond;
- vernietigt het besluit van verweerster van 22 november 2018;
- herroept het besluit van 16 april 2018 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerster op het betaalde griffierecht van in totaal € 879,- (€ 338,- in eerste aanleg en € 541,- in hoger beroep) aan appellante te vergoeden;

- veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 5.365,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M.M. Smorenburg en mr. M.C. Stoové in aanwezigheid van M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.

w.g. J.L. Verbeek w.g. M.G. Ligthart

Bijlage

De Wmg luidt voor zover hier van belang:

Artikel 35, eerste lid:

“Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:

a. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel b, is vastgesteld;

b. dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel c, voor de betrokken prestatie is vastgesteld;

c. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;

d. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;

e. anders dan op de wijze die overeenkomstig deze wet is vastgesteld.”

Artikel 50:

“De zorgautoriteit legt, met inachtneming van de artikelen 51 tot en met 56 en 59, in een beschikking ten behoeve van het rechtsgeldig in rekening kunnen brengen van een tarief vast:

a. of er sprake is van een vrij tarief, zijnde een tarief waarop artikel 35, eerste lid, onderdelen a en b, niet van toepassing is;

b. of er sprake is van een vast tarief;

c. of er sprake is van een bedrag dat ten minste of ten hoogste als tarief in rekening kan worden gebracht;

d. de beschrijving van de prestatie, deel van de prestatie of geheel van prestaties behorend bij het tarief bedoeld in de onderdelen a, b en c.

Bij de toepassing van de aanhef en onderdelen b en c in de eerste volzin stelt de zorgautoriteit de hoogte van het tarief dan wel het bedrag dat als tarief in rekening kan worden gebracht vast in die beschikking.

2. De zorgautoriteit kan bij de toepassing van het eerste lid ambtshalve voor de som van de tarieven voor de betrokken prestaties gerelateerd aan een daarbij aangegeven periode, voorafgaand aan die periode, vaststellen:

a. een vaste grens,

b. een ondergrens,

c. een bovengrens of

d. een bandbreedtegrens.

Voor onderscheiden delen van een prestatie of geheel van prestaties als bedoeld in artikel 57, derde lid, kunnen afzonderlijke grenzen en grenssoorten als bedoeld in de voorgaande volzin worden vastgesteld.

3. De zorgautoriteit kan aan de vaststelling van een tarief, een prestatiebeschrijving of een grens als bedoeld in de voorgaande leden voorschriften of beperkingen verbinden.

4. De vaststelling van een tarief of een prestatiebeschrijving bevat in ieder geval voor zover van toepassing de onderwerpen, genoemd in artikel 54.”

Op grond van artikel 85, eerste lid, van de Wmg kan verweerster een boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 35. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt op grond van het tweede lid ten hoogste € 500.000 of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland.