ECLI:NL:CBB:2022:243

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/690

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 mei 2022 in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante

(gemachtigde: H. Burgers),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. S. van Rijn en mr. M.J.H. van den Burgt).

Procesverloop

Bij besluit van 18 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie voor het vierde kwartaal van 2020 op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen.

Bij besluit van 12 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante was tevens aanwezig [naam 2] .

Het onderzoek is ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen om nader met elkaar te overleggen. Bij aanvullend verweer van 28 januari 2022 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding is om het bestreden besluit te herzien. Appellante heeft haar reactie gegeven bij brief van 13 februari 2022.

Geen van de partijen heeft, nadat zij zijn gewezen op hun recht ter zitting te worden gehoord, binnen de daartoe gestelde termijn van twee weken, verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht. Het College heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat uitspraak wordt gedaan.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure2. Appellante heeft voor de maanden oktober tot en met december 2020 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL.

3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat deze aanvraag de aanvragen van de B.V.’s die appellante opvoert in de omzetbijlage volledig overlapt. De B.V’s hebben vrijwel allemaal ook zelfstandig TVL-subsidie aangevraagd en gekregen.

Standpunt appellante over recht op TVL-subsidie

4.1

Allereerst betwist appellante dat zij heeft afgezien van een hoorzitting in bezwaar. Appellante wilde graag een toelichting geven op de situatie en uitleg geven over het omzetbegrip en de wijze van omzetverantwoording binnen de reisbranche. Wel heeft zij gezegd geen nieuwe feiten te melden te hebben. Dit is ten onrechte opgevat als afzien van een hoorzitting. Appellante ziet dit als een gemiste kans.

4.2

Appellante voert aan dat de ANVR met RVO overeengekomen is dat de grondslag voor de TVL de bruto reisomzet is en niet de ontvangen marge die als basis voor de omzetbelasting wordt gebruikt (de zogenoemde reisbureauregeling). De omzet die [naam 1] in de TVL-aanvraag heeft opgegeven, is afkomstig uit de eigen financiële administratie waarin alle boekingen van consumenten wordt geregistreerd en vormt de basis voor provisie-afrekeningen met de leveranciers en wederverkopers. Zoals verweerder terecht aangeeft, wordt deze omzet ook gebruikt bij andere vennootschappen en ondernemers (als basis voor de provisieberekening). Maar alle vennootschappen en ondernemers die reizen afnemen van [naam 1] BV en voldoen aan de voorwaarden van TVL (waaronder de juiste SBI-code reisbemiddeling) kunnen een beroep doen op de TVL. Bij alle andere bedrijven die de aanvraag hebben ingediend en waarbij de bruto reisomzet is gehanteerd, is de aanvraag gehonoreerd. Het zou vreemd zijn als de aanvraag van [naam 1] BV niet gehonoreerd wordt op basis van de gehanteerde bruto reisomzet, want ook deze vennootschap verkoopt reizen en ontvangt provisie voor door haar geleverde diensten van leveranciers en betaalt provisie over de door haar verkochte reizen aan wederverkopers.

4.3

Appellante heeft aangevoerd dat zij ook direct reizen verkoopt aan consumenten en derden en dat zij zelfstandig overeenkomsten heeft met touroperators, hoteliers, vakantieparken, etc. Zij verricht ook zelfstandig betalingen aan touroperators (leveranciers), incasseert vorderingen van consumenten als het gaat om verkochte reizen, koopt zelfstandig reizen in, heeft een zelfstandige kantoorruimte, eigen personeel, eigen leveringsvoorwaarden en een aansluiting bij ANVR/SGR. Via het SGR is een voucherkrediet aangevraagd en ontvangen. De in de winst- en verliesrekening gepresenteerde omzet is de daadwerkelijk aan derden geleverde en verkochte reizen. De uitsluiting van appellante omdat zij een holding zou zijn is daarom niet van toepassing. Dit blijkt ook uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel. Appellante zou, zoals afgesproken met de reisbranche, zelfstandig aanspraak moeten kunnen maken op TVL-subsidie op grond van de reisbureauregeling.

Standpunt verweerder5.1 Uit het e-mailbericht van de gemachtigde van appellante van 7 mei 2021, maakt verweerder op dat appellante heeft afgezien van het recht te worden gehoord. De gemachtigde heeft immers aangeven (enkel) te willen worden gehoord indien dat “iets toevoegt aan de besluitvorming” en “als dat onduidelijkheden wegneemt bij uw beslissing”. Nu er voor verweerder geen onduidelijkheden meer bestonden om over te gaan tot het nemen van het bestreden besluit, is er volgens verweerder geen sprake van een schending van de hoorplicht.

5.2

Verweerder heeft erop gewezen dat appellante tezamen met de verschillende filialen één fiscale eenheid vormt. In het geval van een fiscale eenheid is voor de omzetbelasting sprake van één onderneming. De aangifte omzetbelasting wordt gedaan over de totale omzet van de ondernemingen binnen de fiscale eenheid. Aan de hand van de administratie van de ondernemingen wordt vastgesteld welk bedrag beschouwd kan worden als zijnde de omzet van de verschillende ondernemingen. Deze werkwijze heeft verweerder toegepast bij de subsidieverlening aan de filialen van appellante. Verweerder heeft daarbij in verband met de gevolgen van de reisbureauregeling, op grond van artikel 3:4 Awb de in de aanvragen opgenomen reissommen als omzet gekwalificeerd, en niet het bedrag van de in de aangifte omzetbelasting opgegeven winstmarge/provisie. In bezwaar heeft appellante een uitdraai aangeleverd uit de eigen administratie van het vierde kwartaal van 2019 en 2020. Daaruit blijkt dat de omzet van appellante bestaat uit een optelsom van de omzetten van de onderliggende B.V.’s. De omzet ligt feitelijk bij de onderliggende B.V.’s en die hebben reeds over deze omzet een TVL-subsidie ontvangen. Op grond van de TVL is het niet mogelijk om nogmaals een subsidie te verlenen over dezelfde omzet. De omzet van de onderliggende B.V.’s kan dus niet als referentieomzet van appellante worden gehanteerd. Op basis van de opgegeven omzetgegevens binnen de fiscale eenheid resteert er geen omzet op basis waarvan voor appellante aanspraak bestaat op TVL-subsidie.

Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, wanneer het College vindt dat appellante wel aanspraak maakt op subsidie over de door de filialen namens appellante verkochte reizen, de subsidieverlening niet plaats kan vinden op basis van de volledige reissommen. Dat zou in dit geval tot gevolg hebben dat appellante aanspraak zou maken op een bedrag van meer dan drie ton, terwijl uit de door appellante gegeven toelichting en overgelegde stukken niet blijkt dat zij zo’n bedrag aan vaste lasten heeft per kwartaal.

5.3

Daarnaast zou appellante direct reizen aan reizigers verkopen die zij bij derden inkoopt en heeft zij naast de opgegeven omzet dus nog meer omzet gerealiseerd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op basis van de overgelegde stukken niet met enige zekerheid kan worden vastgesteld of, en zo ja voor welk bedrag, appellante ook buiten haar filialen om reizen verkoopt. Verweerder ziet geen aanleiding tot wijziging van het standpunt dat appellante geen recht op TVL-subsidie heeft.

Nadere reactie appellante

6. In haar nadere reactie heeft appellante allereerst te kennen gegeven dat zij het teleurstellend vindt dat het nadere overleg dat na zitting zou plaatsvinden uit niet meer bestond dan het opvragen van informatie door verweerder en vervolgens de beslissing om niet aan appellante tegemoet te komen. Er is geen sprake geweest van tweerichtingsverkeer.

In de TVL wordt niet gesproken over omzet eliminatie binnen een groep. Daar komt bij dat appellante door de belastingdienst is gedwongen om een fiscale eenheid omzetbelasting aan te gaan. Voor de vennootschapsbelasting en loonheffing is sprake van zelfstandige entiteiten. Dat sprake is van een fiscale eenheid houdt ook niet in dat de afzonderlijke ondernemingen hun zelfstandigheid opgeven. Appellante heeft dus recht op TVL-subsidie.

Of toekenning van TVL-subsidie op grond van de bruto omzet in de situatie van appellante tot gevolg heeft dat zij meer TVL-subsidie krijgt dan het bedrag dat zij aan vaste lasten heeft, doet volgens appellante niet ter zake. Verweerder heeft er voor gekozen om een gestandaardiseerde en geautomatiseerde berekeningssystematiek te hanteren. Dat kan nadelig uitpakken voor de ondernemer, maar ook voordelig. Dat is de ondernemer niet toe te rekenen.

Sowieso heeft elke onderneming recht op een vergoeding als gevolg van de coronamaatregelen, omdat de overheidsmaatregelen niet tot het reguliere ondernemersrisico behoren. De ondernemer mag ook vertrouwen op toezeggingen van de minister dat geen enkel bedrijf nadeel van de maatregelen mag ondervinden. Door die toezeggingen heeft appellante alle medewerkers in dienst gehouden en is zij doorgegaan met investeren. Appellante staat open voor overleg met verweerder. Op 31 januari 2022 heeft appellante een voorstel aan verweerder gedaan om te kijken naar de ontvangen provisie en niet naar het totaal van de reissommen. Appellante is bereid het door haar gedane voorstel toe te lichten.

Beoordeling door het College

7.1

Bij e-mail van 7 mei 2021 heeft appellante het volgende aan verweerder gemeld:

“(…) Als dat onduidelijkheden wegneemt bij uw beslissing willen wij graag gehoord worden, al denk ik dat er al veel informatie de afgelopen 4 maanden zijn verstrekt.(…) Ik hoop dat u deze kwestie met spoed wilt afronden en indien het toevoegt aan de besluitvorming willen wij graag gehoord worden.(…).”Het is vaste rechtspraak van het College (zie onder meer de uitspraak van 3 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:343) dat het in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorziene recht van een belanghebbende om te worden gehoord alvorens een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure vormt en dat de uitzonderingsmogelijkheden op de hoorplicht restrictief dienen te worden toegepast. Van het horen van een belanghebbende kan ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Awb worden afgezien indien de belanghebbende - al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag van het bestuursorgaan - uitdrukkelijk heeft verklaard geen gebruik te willen maken van zijn recht gehoord te worden. De bewijslast omtrent de hiertoe gebleken toestemming dient bij het bestuursorgaan te liggen.
Uit de e-mail van appellante blijkt naar het oordeel van het College niet ondubbelzinnig dat appellante geen gebruik wilde maken van het recht gehoord te worden. Het had op de weg van verweerder gelegen om appellante in te lichten dat gebruikmaking van dat recht niet afhankelijk moet worden gesteld van de vraag of verweerder daarin toegevoegde waarde ziet en om na te gaan of zij al dan niet afzag van het recht gehoord te worden.

7.2

Niet bestreden is dat appellante een fiscale eenheid is. Het College stelt vast dat verweerder in overeenstemming met de TVL is uitgegaan van de totale omzet van de ondernemingen binnen de fiscale eenheid en aan de hand van de administratie van die ondernemingen heeft vastgesteld welk bedrag als omzet van de ondernemingen kan worden beschouwd (zie artikel 2.1.2 lid 6 van de TVL voor Q4 en de toelichting daarop). Evenmin is bestreden dat aan de ondernemingen die tot de fiscale eenheid van appellante behoren, TVL-subsidie is toegekend op basis van de aan hen toegerekende omzet en dat de omzetten van die ondernemingen tezamen overeenkomt met de door appellante in haar aanvraag opgegeven omzet. Het College is van oordeel dat verweerder terecht de aanvraag van appellante heeft afgewezen, omdat het gaat om dezelfde feitelijke omzet als waarvoor aan de ondernemingen van de fiscale eenheid al TVL-subsidie is toegekend. Zoals verweerder opgemerkt heeft, kan voor deze omzet niet nogmaals TVL-subsidie worden toegekend.

7.3

Ten aanzien van de stelling van appellante dat zij ongeveer 1,6 miljoen euro omzet meer heeft gerealiseerd dan de in de aanvraag opgegeven omzet en dat zij daarvoor recht heeft op TVL-subsidie, stelt het College vast dat deze omzet inderdaad niet blijkt uit de aanvraag van 3 december 2020. De in de aanvraag genoemde omzetten, zo blijkt uit de bijlagen, betreffen uitsluitend de omzetten van de filialen van appellante. Reeds om deze reden kon verweerder bij de besluitvorming geen rekening te houden met eventuele andere omzet.

7.4

Voor zover in de nadere reactie van appellante een beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden gelezen, oordeelt het College dat dit beroep niet slaagt, reeds omdat er geen sprake van een concrete, ondubbelzinnige toezegging aan appellante.

Conclusie

8. In de bezwaarfase is afgezien van het horen van appellante, terwijl appellante niet uitdrukkelijk heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht gehoord te worden. Dat is in strijd met artikel 7:2 in samenhang met artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Awb. Het College ziet aanleiding dit gebrek op grond van artikel 6:22 Awb te passeren, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Appellante heeft in de loop van de procedure voldoende gelegenheid gehad haar standpunten naar voren te brengen en toe te lichten. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.

9. Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

Het College:

- verklaart het beroep ongegrond;

- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante dient te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 1.518,-

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.

De griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen

w.g. R.W.L. Koopmans L.N. Foppen

BIJLAGE

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)

“Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten

Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020

(…)

Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB- onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;

c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;

d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;

(…)

Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies)

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.

(…)

5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de
Wet op de omzetbelasting 1968 (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002629&g=2022-03-31&z=2022-03-31).

6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.

(…)”