ECLI:NL:CBB:2022:177 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Vernietiging boete AFM voor kredietverstrekking via niet-...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 20/962

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 april 2022 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te Malta, appellante

(gemachtigden: mr. S.M.C. Nuijten en mr. F.W.J. van der Eerden),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2020, kenmerk
ROT 19/3428, in het geding tussen

appellante

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. M. Koppenol).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 september 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:8466).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend, die zij later heeft aangevuld.

Appellante heeft daarop schriftelijk gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2022.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is voor appellante verschenen haar CFO [naam 2] . Aan de zijde van AFM is voorts verschenen mr. R.S.S. Witvoet-IJff.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante, een vennootschap naar Maltees recht en statutair gevestigd te Malta, staat onder toezicht van de Malta Financial Services Authority (MFSA). MFSA heeft haar op grond van de Maltese Banking Act 1994 een bankvergunning verleend voor onder meer het verstrekken van consumentenkrediet. Sinds 15 juni 2010 is appellante opgenomen in het openbaar register van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) als houder van een Europees paspoort (EU paspoort) in de zin van artikel 2:18 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het verrichten van grensoverschrijdende diensten als bank vanuit een andere lidstaat van de Europese Unie, waaronder het verstrekken van leningen.

1.3

Op 3 september 2013 startte appellante met het in Nederland aanbieden van consumptief krediet via de in de Nederlandse taal opgestelde website www.cashper.nl. AFM is op 20 maart 2014 een onderzoek gestart naar die activiteiten en heeft daartoe op 15 en 16 maart 2016 op het kantoor van appellante te Berkel en Rodenrijs onaangekondigd onderzoek gedaan naar de naleving door appellante van de Wft en de Wet handhaving consumentenbescherming.

1.4

Appellante is op 3 april 2016 gestopt met het in behandeling nemen van nieuwe kredietaanvragen van consumenten in Nederland en heeft daarvan op 13 juni 2016 mededeling gedaan op haar website. In overleg met AFM heeft zij de lopende Nederlandse kredietportefeuille voor 1 januari 2017 afgewikkeld.

1.5

Op basis van haar onderzoek is bij AFM het vermoeden ontstaan dat appellante haar activiteiten in Nederland heeft uitgevoerd vanuit een bijkantoor als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder 17, van de Verordening (EU) Nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (Verordening (EU) nr. 575/2013). AFM heeft dit vermoeden bij brief van 5 oktober 2016 met bijbehorend rapport ter toetsing voorgelegd aan MFSA.

1.5

Op 7 november 2017 heeft MFSA aan appellante bericht dat haar kantoor in Berkel en Rodenrijs een niet-geregistreerd bijkantoor is en dat appellante daarmee in Nederland activiteiten heeft verricht die verder gaan dan haar Europees paspoort haar toestaat. Op 15 november 2018 heeft MFSA aan appellante in verband daarmee een boete van € 80.500,- opgelegd wegens overtreding van artikel 11 (2) van de Malta Banking Act en artikel 10 (1), (2) en (7) van de bijbehorende European Passport Rights for Credit Institutions Regulations. MFSA heeft appellante voor de keuze gesteld de notificatieprocedure voor het openen van een bijkantoor te doorlopen of om noodzakelijke maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat consumenten buiten Malta enkel worden bediend vanuit de infrastructuur in Malta. Appellante heeft tegen het boetebesluit van de MFSA geen rechtsmiddel aangewend.

1.6

Onder verwijzing naar de opvatting van MFSA heeft AFM geconcludeerd dat appellante weliswaar op basis van haar Europese bankvergunning vanuit Malta krediet mocht aanbieden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning, maar niet vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor. Daarom heeft AFM appellante bij besluit van 18 oktober 2018 (het primaire besluit) een bestuurlijke boete van € 1.750.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft in de periode van 3 september 2013 tot 13 juni 2016. Appellante kan zich volgens AFM niet beroepen op de uitzondering op de vergunningplicht in artikel 2:62 van Pro de Wft, nu zij in Nederland een bijkantoor heeft gevestigd zonder daartoe de notificatieprocedure te hebben doorlopen. Appellante heeft zich daarmee onttrokken aan het (gedrags)toezicht van AFM.

1.7

Bij besluit van 29 mei 2019 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe, samengevat en voor zover voor het hoger beroep van belang, overwogen dat appellante met het aanbieden van krediet in Nederland vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Appellante komt geen beroep toe op de uitzondering van de vergunningplicht van artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft. Appellante kon zich naar het oordeel van de rechtbank alleen bij het aanbieden van krediet in Nederland vanuit Malta op artikel 2:62 van Pro de Wft beroepen en dus niet bij het aanbieden van krediet in Nederland vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor. De rechtbank heeft het beroep van appellante op artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft afgewezen. Ook na de (van rechtswege) omzetting van haar Maltese vergunning naar een ECB-vergunning gelden notificatieregels voor het openen van een bijkantoor in een andere lidstaat. Appellante was in de gehele periode (van 3 september 2013 tot 13 juni 2016) gehouden de home state toezichthouder (MFSA) in kennis te stellen van het openen van een bijkantoor. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij gedurende die periode (steeds) in overtreding geweest.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Standpunten van partijen in hoger beroep

3.1

Appellante bestrijdt de aangevallen uitspraak op verschillende gronden, die het College hierna zal bespreken.

3.2

AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Unierechtelijke achtergrond4.1 Het College zal dit geschil beoordelen tegen de achtergrond van het unierecht.

4.2

Met de Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van Richtlijn 77/780/EEG (Tweede Bankenrichtlijn) is een systeem ingevoerd waarbij een bank haar in een EU-lidstaat (
home state) in een bankvergunning vergunde werkzaamheden kan uitoefenen in andere lidstaten (
host state) door het vrij verrichten van diensten (grensoverschrijdende dienstverlening) of door het vestigen van een bijkantoor, zonder in de host state een nieuwe vergunning te hoeven aanvragen. Daarbij wordt uitgegaan van wederzijde erkenning van de vergunningen, waarbij de host state vertrouwt op de vergunning zoals die door de home state is verleend. De bank dient wel een notificatieprocedure te volgen, zodat zowel de toezichthouder in de
home stateals die in de
host stateweet hebben van die werkzaamheden (zie Kamerstukken II, 1991-1992, 22 665, nr. 3, p. 12). De notificatieprocedure zoals geregeld in de artikelen 19 en 20 van de Tweede Bankenrichtlijn is in wezen ongewijzigd opgenomen in de vanaf 31 december 2013 geldende Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (richtlijn kapitaalvereisten ofwel CRD IV).

4.3

Verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (verordening bankentoezicht ofwel SSM-verordening stelt het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme (GTM ofwel
Single Supervisory Mechanism (SSM)) vast. De Europese Centrale Bank (ECB) heeft op grond van artikel 4 van Pro die verordening de exclusieve bevoegdheid om met het oog op het prudentieel toezicht de in de deelnemende lidstaten gevestigde kredietinstellingen vergunningen te verlenen. Voor kredietinstellingen die op 3 november 2013 over een nationale vergunning beschikten, is bepaald dat zij geacht worden over een door ECB verleende vergunning te beschikken (artikel 33, vijfde lid, SSM-verordening). Verordening (EU) Nr. 468/2014 van de Europese Centrale Bank van 16 april 2014 tot vaststelling van een kader voor samenwerking binnen het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme tussen de Europese Centrale Bank en nationale bevoegde autoriteiten en met nationale aangewezen autoriteiten (SSM-kaderverordening) werkt de in de SSM-verordening voorziene samenwerking tussen ECB en nationale autoriteiten verder uit. De notificatieregels zijn vastgelegd in de artikelen 11 en 12 van de SSM-kaderverordening. Voor een niet-systeem relevante bank, zoals appellante, geldt dat zij haar
(home state)toezichthouder – met inachtneming van de in artikel 35, tweede lid, van CRD IV vermelde vereisten – in kennis moet stellen van haar intentie om een bijkantoor in een andere deelnemende lidstaat te vestigen. De kennisgeving wordt door de
home statetoezichthouder doorgestuurd aan de host state toezichthouder. De
host statetoezichthouder heeft, anders dan voorheen, geen rol meer in het liquiditeitstoezicht op het bijkantoor.

Is het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft op appellante van toepassing?

5.1

In hoger beroep is niet meer in geschil is dat het kantoor van appellante in Berkel en Rodenrijs fungeerde als bijkantoor als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder 17 van Verordening (EU) nr. 575/2013 (verordening kapitaalvereisten ofwel CRR). Ingevolge die bepaling wordt onder een bijkantoor verstaan, een bedrijfszetel welke een deel zonder juridische zelfstandigheid vormt van een instelling en welke rechtstreeks, geheel of gedeeltelijk de handelingen verricht die eigen zijn aan de werkzaamheden van een instelling.

5.2

AFM verwijt appellante een overtreding in de periode van 3 september 2013 tot 13 juni 2016. Omdat voor de beoordeling relevante bepalingen van de Wft per 12 juni 2015 zijn gewijzigd, zal het College onderscheid maken tussen het wettelijk kader zoals dat gold voor, respectievelijk met ingang van 12 juni 2015. Artikel 2:60, eerste lid, van de Wft bepaalt dat het is verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning krediet aan te bieden. Die bepaling is sinds 1 januari 2017 ongewijzigd gebleven.

Het wettelijk kader tot 12 juni 2015

5.3.1

Het standpunt van appellante komt er op neer dat tot 12 juni 2015 op grond van artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft voor haar het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet gold, omdat artikel 2:18 van Pro de Wft haar, ongeacht of zij de juiste notificatieprocedure had doorlopen, toestond om krediet aan te bieden aan consumenten in Nederland. Volgens appellante bevat artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft een generieke verwijzing naar afdeling 2.2.2 Wft.

5.3.2

AFM betwist dat appellante onder de uitzondering in artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft valt, nu zij – zonder dat zij notificatieprocedure voor het openen van een bijkantoor in Nederland had gevolgd – van 3 september 2013 tot 13 juni 2016 via een bijkantoor in Nederland krediet heeft aangeboden.

5.3.3

Op grond van artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft mist artikel 2:60, eerste lid, van de Wft toepassing op financiële ondernemingen met zetel in een andere lidstaat die als bank hun bedrijf uitoefenen vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor of door middel van het verrichten van diensten naar Nederland, voor zover het aan hen ingevolge afdeling 2.2.2 is toegestaan krediet aan te bieden.

Afdeling 2.2.2 van de Wft bestaat uit de artikelen 2:11 tot en met 2:26 van deze wet en bevat bepalingen voor het uitoefenen van het bedrijf van bank en financiële instelling. De artikelen 2:11 tot en met 2:13 van de Wft regelen de vergunningplicht en -eisen voor banken met zetel in Nederland, de artikelen 2:14 tot en met 2:18 van de Wft regelen het bijkantoor en het verrichten van diensten door financiële instellingen met zetel in een andere lidstaat.

5.3.4

Afdeling 2.2.2 van de Wft luidde tot 12 juni 2015, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 2:14

1. Indien de Nederlandsche Bank een mededeling van het voornemen van een bank met zetel in een andere lidstaat tot het uitoefenen van haar bedrijf vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor heeft ontvangen van een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, deelt zij de betrokken bank onverwijld deze ontvangst mede.

2. De Nederlandsche Bank kan binnen twee maanden na ontvangst van de mededeling de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat mededelen welke voorwaarden om redenen van algemeen belang door de bank in acht moeten worden genomen bij het uitoefenen van haar bedrijf vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor. De Nederlandsche Bank zendt hiervan een afschrift aan de bank.

Artikel 2:15

1. Een bank met zetel in een andere lidstaat die een vergunning heeft voor het uitoefenen van haar bedrijf, verleend door de toezichthoudende instantie van die lidstaat, en voornemens is haar bedrijf uit te oefenen vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor kan daartoe overgaan twee maanden na ontvangst van de mededeling, bedoeld in artikel 2:14, eerste lid, of onmiddellijk na ontvangst van de mededeling, bedoeld in artikel 2:14, tweede lid.

2. Het is de bank toegestaan de werkzaamheden, bedoeld in bijlage I bij de richtlijn kapitaalvereisten, te verrichten, tenzij in de mededeling, bedoeld in artikel 2:14, eerste lid, uitdrukkelijk anders is bepaald of die mededeling het verrichten van die werkzaamheden niet vermeldt.

(…)

Artikel 2:18

1. Een bank met zetel in een andere lidstaat die een door de toezichthoudende instantie van die lidstaat verleende vergunning heeft voor het uitoefenen van haar bedrijf en voornemens is voor de eerste maal door middel van het verrichten van diensten naar Nederland haar bedrijf uit te oefenen, kan daartoe overgaan nadat zij de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar zij haar zetel heeft, kennis heeft gegeven van het voornemen.

2. Het is de bank toegestaan de werkzaamheden, bedoeld in bijlage I bij de richtlijn kapitaalvereisten, te verrichten, tenzij de Nederlandsche Bank van de toezichthoudende instantie van de lidstaat van de zetel van de desbetreffende bank een mededeling heeft ontvangen waarin uitdrukkelijk anders is bepaald of die mededeling, het verrichten van die werkzaamheden niet vermeldt.

(…)”

5.3.5

Artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft noemt het uitoefenen van het bankbedrijf vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor en door middel van het verrichten van diensten naar Nederland. In beide gevallen heeft de bank een notificatieverplichting tegenover de toezichthouder van de
home state. De notificatieprocedure voor de vestiging van een bijkantoor verschilt van de procedure voor het verrichten van diensten. De vraag is nu of artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft zo moet worden gelezen dat appellante, die uitsluitend de notificatieprocedure voor grensoverschrijdende diensten naar Nederland heeft doorlopen, zich alleen bij het aanbieden van krediet vanuit Malta op deze uitzondering kan beroepen of ook bij het aanbieden van krediet via een in Nederland gelegen bijkantoor.

5.3.6

Artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft zelf is niet geheel duidelijk. De uitdrukking ‘voor zover’ in deze bepaling betekent in het spraakgebruik ‘in die mate dat’ of ‘alleen als’. In de huidige aanwijzingen voor de regelgeving is vermeld dat de uitdrukking ‘voor zover’ in een wettelijk voorschrift slechts dient te worden gebruikt in de betekenis van ‘in de mate dat’ (Stcrt. 2017, nr. 69426, aanwijzing 3.11). Bij een meer grammaticale interpretatie van deze bepaling ligt het in de rede om aan te nemen dat de uitzondering slechts van toepassing is wanneer de bank haar werkzaamheden verricht binnen het kader van haar type notificatie bijgevolg waarvan de uitzondering niet op appellante van toepassing is.

5.3.7

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de in artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft opgenomen beperking “voor zover het aan hen ingevolge afdeling 2.2.2 is toegestaan krediet aan te bieden” het doel heeft om te bewerkstelligen dat de uitzondering op het in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft bepaalde verbod “slechts geldt indien er uit hoofde van een 'notificatie' op basis van het Deel Markttoegang financiële ondernemingen toegang tot de markt is verleend om krediet aan te bieden” (zie Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 439 - 440). Het College leidt hieruit (de wetgever gebruikt de uitdrukking ‘indien’) af dat het er bij de uitzonderingsregeling in de kern om gaat dat op grond van een notificatie toegang tot de markt is verleend. Het College ziet in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft geen aanknopingspunt dat de wetgever heeft beoogd slechts gevallen uit te zonderen waarin de wijze waarop de bank haar bedrijf (het verstrekken van krediet) in de praktijk uitoefent – via een bijkantoor of grensoverschrijdende dienstverlening – het kader van de notificatie niet overschrijdt.

5.3.8

Ook de wetsgeschiedenis van de Wet financiële dienstverlening (Wfd), de voorloperregeling, biedt steun voor de opvatting, dat de uitzondering in artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft op het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft al van toepassing is indien een bank met een bankvergunning in een andere lidstaat de notificatieprocedure voor hetzij het vestigen van een bijkantoor hetzij het grensoverschrijdend verrichten van diensten heeft doorlopen en het verstrekken van krediet een in de lidstaat van herkomst vergunde en in de respectievelijke notificaties vermelde werkzaamheid is. Het in artikel 2:60 van Pro de Wft neergelegde verbod is overgenomen uit artikel 10 van Pro de Wfd. Een kredietinstelling of financiële instelling die ingevolge artikel 52, tweede lid, onder b, c, d, f of g, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) in het register van DNB was ingeschreven beschikte ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd, voor zover het die instelling was toegestaan krediet aan te bieden, van rechtswege over een vergunning als bedoeld in artikel 10 van Pro de Wfd. Daarvoor volstond een inschrijving in het register van DNB. Uit de bepalingen van de Wfd in samenhang gelezen met de bepalingen van de Wtk 1992, noch uit de toelichting daarop blijkt dat daarbij van belang was of de inschrijving in het register paste bij de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. Uit de memorie van toelichting bij de Wtk 1992 waarbij de Tweede Bankenrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving is geïmplementeerd (Kamerstukken II, 1991-1992, 22 665, nr. 3, p. 43-44) blijkt dat de wetgever destijds onder ogen heeft gezien dat de Tweede Bankenrichtlijn raakvlakken heeft met andere wetten, waaronder de Wet op het consumentenkrediet. De reikwijdte van de wederzijdse erkenning is niet beperkt tot het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, maar omvat alle in de bijlage van de richtlijn opgenomen onder de wederzijdse erkenning vallende werkzaamheden. De van de wederzijdse erkenning gebruikmakende krediet– en financiële instellingen moeten in het kader van de andere op de onder de wederzijdse erkenning vallende werkzaamheden betrekking hebbende wetten, niet met een toegangsbelemmering in de zin van een extra vergunningvereiste worden geconfronteerd. Teneinde dat te bewerkstelligen is in de destijds geldende Wet op het consumentenkrediet een materiële vrijstelling van het betreffende verbod annex vergunningplicht opgenomen. Uit het in die wet ingevoegde artikel 14a in samenhang gelezen met de Wtk 1992 blijkt dat de in artikel 14a van de Wet op het consumentenkrediet vermelde beperking “voor zover het aan die instelling ingevolge (…) is toegestaan krediet te verlenen“ betrekking had op de omstandigheid dat de werkzaamheden die in de lidstaat van ontvangst zullen worden verricht onder de vergunning moeten vallen en in de kennisgeving moeten zijn vermeld, aldus nog steeds genoemde memorie van toelichting. Naar het oordeel van het College ligt het gelet op de reikwijdte van de wederzijdse erkenning van de in de lidstaten verleende bankvergunningen in de rede ‘voor zover het die instelling is toegestaan krediet aan te bieden’ in artikel 14 van Pro de Wfd te lezen als voorwaarde dat ‘het aanbieden van krediet’ een werkzaamheid is die door de in de lidstaat van herkomst verleende vergunning wordt gedekt en in het register van DNB als toegestane werkzaamheid is vermeld.

5.3.9

In artikel 4:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft is, voor zover hier van belang, bepaald dat deel 4 van de Wft van toepassing is op financiële dienstverleners waaraan het ingevolge hoofdstuk 2.2 is toegestaan in Nederland financiële diensten te verlenen. Aan appellante was het onbetwist op grond van artikel 2:18, eerste lid, van de Wft – een bepaling uit hoofdstuk 2.2 – toegestaan om in Nederland krediet te verstrekken. Naar de letter van de wet is deel 4 van de Wft in dat geval van toepassing. AFM benadrukt zelf dat zij, wanneer appellante het krediet binnen het kader van haar notificatie – dus grensoverschrijdend – had aangeboden, op grond van deel 4 van de Wft toezicht had kunnen houden op het aanbieden van krediet door appellante in Nederland. In dit licht bezien ligt het niet in de rede om aan te nemen dat AFM deze bevoegdheid mist of verliest, wanneer appellante, hoewel genotificeerd voor grensoverschrijdende dienstverlening in Nederland, dezelfde financiële dienst via een niet genotificeerd bijkantoor verleent. Het argument van AFM dat zij op grond van artikel 4:1 van Pro de Wft op appellante geen gedragstoezicht kon houden, omdat het appellante niet was toegestaan kredieten in Nederland aan te bieden op de wijze waarop zij dat heeft gedaan (via een bijkantoor) mist daarmee feitelijke grondslag.

5.3.10

Gelet op het vorenstaande is het College met appellante van oordeel dat de zinsnede “voor zover het aan hen ingevolge afdeling 2.2.2 is toegestaan krediet aan te bieden” in artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft moet worden begrepen als een generieke verwijzing. Dit betekent dat de uitzondering op het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft op grond van artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft van toepassing is, indien de bank de kennisgevingsprocedure voor het vestigen van een bijkantoor (artikel 2:15, eerste lid, van de Wft) heeft doorlopen of de kennisgevingsprocedure voor het verrichten van diensten naar Nederland (artikel 2:18, eerste lid, van de Wft) en het de bank is toegestaan om de werkzaamheid ‘verstrekken van (consumenten)krediet’ te verrichten (artikel 2:15, tweede lid respectievelijk en artikel 2:18, tweede lid, van de Wft). Het is haar dan ingevolge afdeling 2.2.2 toegestaan in Nederland krediet aan te bieden.

5.3.11

Aangezien appellante in de lidstaat van herkomst (Malta) de kennisgevingsprocedure voor het verrichten van diensten heeft gevolgd en het haar op grond van artikel 2:18 van Pro de Wft was toegestaan om in Nederland door middel van het verrichten van diensten krediet te verlenen, gold voor haar (tot 12 juni 2015) de uitzondering van artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft en was het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft dus om die reden niet op haar van toepassing.

Het wettelijk kader vanaf 12 juni 2015

5.4.1

Voor de periode vanaf 12 juni 2015 betoogt appellante dat zij op grond van artikel 2:61, eerste lid, aanhef en c, van de Wft, zoals het artikel luidt vanaf 12 juni 2015, was uitgezonderd van het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, omdat zij beschikte over een bankvergunning die ingevolge artikel 33, vijfde lid, van de SSM-verordening van rechtswege geacht wordt te zijn verleend door ECB. Ingevolge artikel 2:61, eerste lid, aanhef en c, van de Wft is artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet van toepassing op financiële ondernemingen die voor het uitoefenen van het bedrijf van bank een door ECB verleende vergunning hebben. Volgens appellante brengt het SSM-regime mee dat het uitsluitend aan MFSA en ECB is om te oordelen over de vraag of appellante over een paspoort voor het vestigen van een bijkantoor diende te beschikken en stuit een optreden van de Nederlandse toezichthouder af op artikel 2:61 van Pro de Wft.

5.4.2

AFM neemt het standpunt in dat het toepassingsbereik van (het gewijzigde) artikel 2:61, eerste lid, onder c, van de Wft is beperkt tot banken met een zetel in Nederland. Banken met een zetel buiten Nederland kunnen onder de uitzondering van artikel 2:62 van Pro de Wft vallen. De omstandigheid dat afdeling 2.2.2 van de Wft per 12 juni 2015 geen bepalingen meer omvat die zien op banken met een zetel in een SSM-lidstaat, wordt verklaard door de omstandigheid dat de SSM-kaderverordening waarin notificatieverplichtingen zijn opgenomen voor banken met een zetel in een SSM-lidstaat, rechtstreekse werking heeft. Volgens AFM moet de Wft op dit punt conform het unierecht worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat wanneer een bank met een zetel in een SSM-lidstaat in Nederland krediet aanbiedt op een wijze die strookt met de doorlopen notificatieprocedure, aangenomen moet worden dat het deze bank op grond van afdeling 2.2.2 van de Wft dan wel artikel 2:62 van Pro de Wft is toegestaan om krediet aan te bieden in Nederland en dat deze bank aldus is uitgezonderd van artikel 2:60 van Pro de Wft.

5.4.3

De Wft is ter uitvoering van de SSM-verordening met ingang van 12 juni 2015 op onderdelen gewijzigd. Artikel 2:61, aanhef en onder c, van de Wft bepaalt met ingang van 12 juni 2015 dat artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet van toepassing is op een bank met een vergunning van ECB of DNB. Hoewel artikel 2.62, aanhef en onder a, van de Wft op zichzelf niet is gewijzigd, is afdeling 2.2.2, waarnaar in die bepaling wordt verwezen, met ingang van 12 juni 2015 wel gewijzigd. De ter zake relevante bepalingen in afdeling 2.2.2 luiden met ingang van 12 juni 2015 als volgt:

“Artikel 2:14

1. Indien de Nederlandsche Bank een mededeling van het voornemen van een bank met zetel in een andere lidstaat niet zijnde een deelnemende lidstaat als bedoeld in artikel 2 van Pro de verordening bankentoezicht, tot het uitoefenen van haar bedrijf vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor heeft ontvangen van een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, deelt zij de betrokken bank onverwijld deze ontvangst mede.

Artikel 2:15

1. Een bank met zetel in een andere lidstaat niet zijnde een deelnemende lidstaat als bedoeld in artikel 2 van Pro de verordening bankentoezicht, die een vergunning heeft voor het uitoefenen van haar bedrijf, verleend door de toezichthoudende instantie van die lidstaat, en voornemens is haar bedrijf uit te oefenen vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor kan daartoe overgaan twee maanden na ontvangst van de mededeling, bedoeld in artikel 2:14, eerste lid, of onmiddellijk na ontvangst van de mededeling, bedoeld in artikel 2:14, tweede lid.

(…)

Artikel 2:18

1. Een bank met zetel in een andere lidstaat niet zijnde een deelnemende lidstaat als bedoeld in artikel 2 van Pro de verordening bankentoezicht, die een door de toezichthoudende instantie van die lidstaat verleende vergunning heeft voor het uitoefenen van haar bedrijf en voornemens is voor de eerste maal door middel van het verrichten van diensten naar Nederland haar bedrijf uit te oefenen, kan daartoe overgaan nadat zij de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar zij haar zetel heeft, kennis heeft gegeven van het voornemen.

5.4.4

In de memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet verordening banktoezicht (Kamerstukken II, 34 049, nr. 3) is de wetswijziging, voor zover van belang, als volgt toegelicht:

“b. vergunningverlening en -intrekking

In de bepalingen in de Wft betreffende vergunningverlening is tot uitdrukking gebracht dat de ECB onder het SSM vergunningen verleent aan banken met zetel in Nederland. Ook aan banken met zetel in een deelnemende lidstaat verleent de ECB de vergunningen. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat DNB niet langer toezicht uitoefent op banken die vanuit een deelnemende lidstaat een bijkantoor willen openen; dat wordt nu in zijn geheel uitgevoerd door de ECB of de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar de bank haar zetel heeft.” (p. 8)

“d. overige toezichtstaken

Voor andere ingevolge artikel 4 van Pro de verordening aan de ECB opgedragen taken dan vergunningverlening en -intrekking (…) is op twee uitzonderingen na geen aanpassing van de Wft nodig. (…). De eerste uitzondering waarvoor wel aanpassing van de Wft benodigd is, betreft het toezicht op de vestiging van bijkantoren en het verlenen van diensten binnen het SSM. In de verordening en de SSM-kaderverordening is namelijk geregeld dat (i) de toezichthouder van de lidstaat waar het bijkantoor wordt gevestigd geen nadere voorwaarden meer kan stellen aan de vestiging van een bijkantoor of dienstverlening binnen het SSM en (ii) dat het de bank is toegestaan een bijkantoor te vestigen, tenzij de toezichthouder van de lidstaat waar de bank zijn zetel heeft binnen twee maanden anders besluit.23 De Wft wordt daarom aangepast om deze in lijn te brengen met het bovenstaande.”
(p.10)

en, voor de wijziging in artikel 2:61, eerste lid, van de Wft verwijzend naar de toelichting bij de wijziging van onder andere artikel 2:11 van Pro de Wft:

“Z tot en met BB

In onderdeel CC wordt artikel 2:11 van Pro de Wft zo aangepast dat daarin tot uitdrukking komt dat de ECB exclusief vergunningen verleent aan banken met zetel in Nederland. Gelet hierop wordt in de onderhavige onderdelen voorgesteld de ECB toe te voegen als vergunningverlenende instantie aan banken. Het SSM heeft echter niet tot gevolg dat DNB uit de desbetreffende artikelen dient te worden verwijderd als vergunningverlenende instantie aan banken. Naast de vergunning die wordt verleend aan banken met zetel in Nederland (artikel 2:11), is in de Wft ook geregeld dat een vergunning benodigd is voor een bank met zetel buiten de EU die haar bedrijf wil uitoefenen vanuit een Nederlands bijkantoor (…)”
(p. 19)

en over de wijziging van de artikelen 2:14, eerste lid, 2:15, eerste lid, en 2:18, eerste lid, van de Wft:

“FF

Artikel 17 van Pro de verordening bankentoezicht regelt dat de procedures en bevoegdheden uit het Unierecht voor banken met zetel in een deelnemende lidstaat die in een andere lidstaat een bijkantoor willen openen of diensten verlenen, alleen van toepassing zijn indien de betreffende taak in artikel 4 niet Pro aan de ECB is opgedragen. In artikel 11 e.v. van de SSM-kaderverordening is uitgewerkt welke procedures en bevoegdheden gelden voor het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten binnen het SSM (titel 3, hoofdstuk 1), vanuit niet-deelnemende lidstaten naar het SSM (titel 3, hoofdstuk 2) en vanuit het SSM naar niet deelnemende lidstaten (titel 3, hoofdstuk 3). Het belangrijkste gevolg van die bepalingen is dat het toezicht dat de nationale toezichthouder van het gastland uitoefent (waar het bijkantoor wordt gevestigd; «gasttoezicht») bij het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten binnen het SSM, is vervallen. Dat betekent bijvoorbeeld dat indien een bank met zetel in een deelnemende lidstaat een bijkantoor wil openen in een andere deelnemende lidstaat, de toezichthouder van het gastland geen rol meer heeft in het toezicht. Alleen de bevoegde toezichthouder van de lidstaat waar de bank zijn zetel heeft oefent nog toezichtstaken uit. Er is bewust gebruikt gemaakt van de term «bevoegde»: bij significante banken zal de ECB deze taak voor haar rekening nemen en bij minder significante DNB. Het gasttoezicht is alleen vervallen voor zover het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten binnen het SSM wordt uitgeoefend; indien deze rechten worden uitgeoefend vanuit niet-deelnemende lidstaten naar het SSM of vanuit het SSM naar niet deelnemende lidstaten, wordt wel gasttoezicht uitgeoefend. De wijzigingen in onderdeel FF brengen bovenstaand tot uitdrukking door de artikelen zo te wijzigen dat het daarin geregelde gasttoezicht alleen nog geldt indien een bank met zetel in een niet-deelnemende lidstaat het recht van vestiging of het vrij verrichten van diensten wil uitoefenen in Nederland.”
(p. 21)

5.4.5

De artikelen 2:14, 2:15 en 2:18 van de Wft hebben voortaan dus alleen nog betrekking op “banken met een zetel in een lidstaat niet zijnde een deelnemende lidstaat als bedoeld in artikel 2 van Pro de verordening”. Ingevolge artikel 2 van Pro de SSM-verordening wordt onder ‘deelnemende lidstaat’ onder meer verstaan een lidstaat die de euro als munt heeft. Appellante heeft haar zetel in een deelnemende lidstaat; Malta is namelijk een lidstaat die de euro als munt heeft. Appellante valt, gelet op de tekst in samenhang gelezen met afdeling 2.2.2 van de Wft, vanaf 12 juni 2015 niet meer onder de uitzondering van artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft.

5.4.6

Naar het oordeel van het College voert appellante evenwel terecht aan dat zij vanaf 12 juni 2015 op grond van artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft is uitgezonderd van de toepassing van artikel 2:60 van Pro de Wft. Op grond van artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft is het verbod om zonder vergunning van AFM in Nederland krediet aan te bieden niet van toepassing op financiële ondernemingen die een door ECB verleende bankvergunning hebben. Artikel 33, vijfde lid, van de SSM-verordening bepaalt dat kredietinstellingen die op 3 november 2013 beschikken over een door een deelnemende lidstaat afgegeven vergunning, geacht worden over een door ECB verleende vergunning te beschikken. De Maltese bankvergunning van appellante wordt dus met de inwerkingtreding van de SSM-verordening geacht een ECB-vergunning te zijn. Daarmee is de uitzondering in artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft op appellante van toepassing.

5.4.7

Uit de hiervoor weergegeven passage van de memorie van toelichting bij de wijziging in artikel 2:61, eerste lid, van de Wft zou kunnen worden afgeleid dat de uitzondering van artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, beperkt is tot banken met een zetel in Nederland, maar de tekst van deze bepaling heeft zonder twijfel betrekking op alle banken met een ECB-vergunning. Als de wetgever bij de wijziging van artikel 2:61 van Pro de Wft voor ogen had gestaan dat deze uitzondering slechts betrekking heeft op banken met een zetel in Nederland, dan had het, mede gelet op de wijzigingen in afdeling 2.2.2 van de Wft en het lex certa-beginsel, in de rede gelegen om een dergelijke beperking duidelijk in de tekst tot uitdrukking te laten komen. Een uitleg van artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft, zoals AFM die voorstaat, zou bovendien betekenen dat banken uit een andere SSM-lidstaat met een ECB-vergunning, ook indien zij aan de notificatieverplichtingen van de SSM-kaderverordening hebben voldaan, naar de letter van de Wft niet zijn uitgezonderd van het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Die uitkomst acht het College in strijd met het unierecht. Het betoog van AFM dat strijd met het unierecht dient te worden voorkomen door afdeling 2.2.2 van de Wft dan wel artikel 2:62 van Pro de Wft conform dat recht uit te leggen opdat deze banken zijn uitgezonderd van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, overtuigt het College niet. Naast het feit dat de tekst van artikel 2:61, eerste lid, onder c, van de Wft duidelijk is, sluit deze letterlijke uitleg aan bij het systeem van het SSM-toezicht. Daarin is de verlening van een bankvergunning een exclusieve bevoegdheid van ECB, terwijl het voorheen in de artikelen 2:14, 2:15 en 2:18 van de Wft tot uitdrukking komende gasttoezicht van de
host stateis vervallen (zie de hiervoor weergegeven passage van de memorie van toelichting). Die letterlijke uitleg verzekert bovendien dat een bank uit een andere SSM-lidstaat die met haar ECB-vergunning in Nederland krediet verstrekt vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor of door middel van het verrichten van diensten, in de systematiek van de Wft in beginsel onder het gedragstoezicht van deel 4 van de Wft valt (artikel 4:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft).

5.4.8

Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de uitzondering van artikel 2:61, eerste lid, onder c, van de Wft, zoals de bepaling luidt met ingang van 12 juni 2015, niet beperkt is tot banken met een zetel in Nederland, maar ook ziet op banken met een zetel in een andere SSM-lidstaat. Aangezien appellante op grond van artikel 33, vijfde lid, van de SSM-verordening geacht wordt over een vergunning van ECB te beschikken, kan zij zich met succes op deze bepaling beroepen.

Conclusie

6. Uit het voorgaande volgt dat appellante artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden, omdat deze bepaling niet op haar van toepassing is. Voor de periode tot 12 juni 2015 geldt voor haar de uitzondering van artikel 2:62, aanhef en onder a, van de Wft en voor de periode vanaf 12 juni 2015 die van artikel 2:61, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. De rechtbank heeft de opgelegde boete ten onrechte in stand gelaten. Dit betekent dat het hoger beroep van appellante slaagt. De overige gronden behoeven geen bespreking. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen. Het College zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Proceskosten en griffierecht

7.1

Het College zal AFM veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten in bezwaar, beroep en hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 6.177,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 541,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de zaak).

7.2

AFM moet tevens aan appellante het door haar in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht (€ 345,- en € 532,- totaal dus € 877,-) vergoeden.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit;

herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
draagt AFM op het betaalde griffierecht van € 877,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt AFM in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 6.177,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.C. Stam en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd
te ondertekenen te ondertekenen