ECLI:NL:CBB:2022:176

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 20/150

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 april 2022 op het hoger beroep van:

Duinzigt Wonen B.V., te Den Haag, appellante

(gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. R. Rampersad),

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 24 december 2019, kenmerk ROT 19/5674, ROT 19/5675, ROT 19/5864 en ROT 19/5865, in het geding tussen

appellante

en
Autoriteit Consument en Markt (ACM),

(gemachtigden: mr. K.W.J. Osinga en mr. C. Vermeulen).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10418).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Op 30 november 2021 heeft het College het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 19 november 2021 inzake Airbnb (ECLI:NL:HR:2021:1725). Van deze gelegenheid hebben partijen gebruik gemaakt.

Partijen hebben te kennen gegeven af te zien van hun recht op een nadere zitting te worden gehoord. Daarop heeft het College bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante is sinds 1994 actief als onafhankelijke verhuurmakelaar. Appellante bemiddelt ten behoeve van huurders en verhuurders en opereert in het lagere tot middenklasse segment.

1.3

Appellante verricht zowel bemiddelingswerkzaamheden voor de verhuurder van woonruimte als voor de consument-huurder bij de totstandbrenging van een huurovereenkomst. Appellante bracht daarbij ten tijde van belang op grond van de artikelen 14 en 19 van haar algemene voorwaarden kosten in rekening. Deze kosten bestonden uit inschrijfgeld ter hoogte van € 40 per jaar dat de huurder is ingeschreven bij appellante en administratiekosten ter hoogte van € 75 (excl. BTW) die zijn verschuldigd als na bemiddeling door appellante een huurovereenkomst tot stand is gekomen.

1.4

ACM heeft in 2019 onderzoek verricht naar de huurbemiddelingsbranche, mede naar aanleiding van meldingen van consumenten dat huurbemiddelaars bij hen kosten in rekening brachten, terwijl zij ook voor de verhuurder diensten verrichtten. Volgens ACM mag een bemiddelaar geen huurbemiddelingskosten in rekening brengen aan een consument-huurder bij tweezijdige bemiddeling. ACM heeft een lijst met 160 huurbemiddelaars opgesteld en criteria vastgesteld waaraan deze bemiddelaars zijn getoetst. Aan de op basis van die toetsing vastgestelde top zes van deze huurbemiddelaars, waartoe appellante behoorde, heeft ACM een informatievordering gestuurd.

1.5

Bij besluit van 7 juni 2019 (het dwangsombesluit) heeft ACM aan appellante een last onder dwangsom opgelegd. Volgens ACM maakte appellante zich schuldig aan een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) door te handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding, terwijl het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen is beperkt of kan worden beperkt, waardoor die consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Daarmee heeft appellante artikel 8.8 van de wet handhaving consumentenbescherming (Whc) overtreden. Voorts heeft ACM bij besluit van 21 juni 2019 (het publicatiebesluit) besloten het dwangsombesluit openbaar te maken op grond van artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet).

1.6

Tegen deze besluiten heeft appellante bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 25 juli 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6011) heeft de voorzieningenrechter de voorziening toegewezen en de besluiten met ingang van 5 juli 2019 geschorst tot zes weken nadat op de bezwaren daartegen is beslist.

1.7

Bij besluiten van 4 oktober 2019 (het bestreden besluit 1) en 23 oktober 2019 (het bestreden besluit 2) heeft ACM de bezwaren van appellante tegen respectievelijk het dwangsombesluit en het publicatiebesluit ongegrond verklaard. Daarbij heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat zij terecht heeft vastgesteld dat sprake is van een overtreding en dat het handhavend optreden jegens appellant niet in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Voorts heeft ACM, gelet op artikel 12u, vijfde lid, van de Instellingswet, besloten om het bestreden besluit 1 openbaar te maken. Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank en de voorzieningenrechter van de rechtbank opnieuw verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank

2.1

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de beroepen van appellante ongegrond verklaard en de verzoeken om een voorlopige voorziening afgewezen en heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor verzoekster appellante moet worden gelezen:

“10. Niet in geschil is dat verzoekster zowel optreedt als bemiddelaar voor de consument-huurder als voor de verhuurder van woonruimte. Niet in geschil is voorts dat uit de artikelen 4:17, vierde lid, 7:425 en 7:427 van het BW in samenhang gelezen volgt dat de bemiddelaar die ook optreedt voor de verhuurder van een onroerende zaak geen recht heeft op loon jegens de consument-huurder en dat daarbij niet relevant is of de bemiddelaar loon ontvangt van de verhuurder. Dit laatste volgde al uit de onder 2 genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 en volgt vanaf 1 juli 2016 (ook) uit de gewijzigde artikelen 7:417, vierde lid, en 7:427 van het BW.

(…)

11.2.

In navolging van de eerdere uitspraak tussen partijen van 25 juli 2019, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster niet met succes een beroep kan doen op de artikelen 7:406 en 7:264, tweede lid, van het BW bij de vraag of zij kosten in rekening mag brengen voor door haar, ten behoeve van consument-huurders te verrichten, bemiddelingsactiviteiten. Artikel 7:417, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 7:427 van het BW, is een specifieke bepaling die categorisch verbiedt dat door de bemiddelaar loon wordt bedongen bij de consument-huurder indien de bemiddelaar tevens bemiddelt voor de verhuurder van woonruimte. Daarbij dient onder het begrip “loon” iedere vergoeding te worden begrepen die in verband kan worden gebracht met de bemiddelingsactiviteiten. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat uit de wetssystematiek zelf volgt dat het in rekening brengen van kosten bij de consument-huurder niet alleen ziet op courtage (loon), maar ook op bemiddelingskosten, nu artikel 7:417 van het BW ten aanzien van bemiddelingsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in artikel 7:427 van het BW, zoals ook in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel is opgemerkt (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 3, blz. 3-4). Bovendien heeft de wetgever – blijkens die memorie van toelichting (blz. 1) en de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 5, blz. 4-5) – beoogd dat de lasthebber geen recht op loon heeft onder welke benaming dan ook (zoals bemiddelingskosten, contractkosten, marketingkosten, verhuurkosten, administratiekosten, commissiekosten, advieskosten, makelaarskosten, courtage, eenmalige kosten huurder, etc.). Omdat verzoekster haar bemiddelingsactiviteiten en de daaraan verbonden kosten vormgeeft door middel van algemene voorwaarden bij een te sluiten overeenkomst, wordt de aspirant-huurder gedwongen overeen te komen die kosten te voldoen indien hij voor huurruimte in aanmerking wil komen waarvoor verzoekster als bemiddelaar optreedt voor de aspirant-verhuurder.

11.3.

Artikel 7:406, eerste lid, van het BW maakt een onderscheid tussen loon en onkosten in die zin dat onkosten moeten worden vergoed voor zover die niet in het loon zijn begrepen. Die bepaling lijkt ruimte te bieden voor het in rekening brengen van onkosten, ook indien geen loon in rekening mag worden gebracht. Omdat de administratiekosten, die verzoekster in rekening brengt, niet zijn afgesplitst en hoe dan ook moeten worden betaald indien een huurovereenkomst tot stand komt, terwijl de inschrijfkosten, die evenmin zijn afgesplitst, bij het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst moeten worden voldaan, is dit onderscheid tussen loon en onkosten naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het voorliggende geval niet maatgevend en moeten de inschrijf- en administratiekosten als loon worden aangemerkt, waarbij eventuele onkosten in het loon zijn begrepen. De genoemde kosten worden immers altijd in rekening gebracht, dit ongeacht de daadwerkelijke kosten. Gelet hierop is de voorzieningenrechter in navolging van zijn voornoemde uitspraak van oordeel dat de ACM terecht heeft vastgesteld dat verzoekster handelt in strijd met het loonverbod dat is vastgelegd in artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW.

11.4.

De voorzieningenrechter wijst met betrekking tot de eventuele toelaatbaarheid van het door verzoekster (afzonderlijk) in rekening brengen van kosten bij de consument-huurder naar de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter tussen partijen. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat die beoordeling verzoekster geen aanleiding heeft gegeven haar handelwijze aan te passen.

(…)

12.2.

Dit betoog slaagt niet. Hoewel de voorzieningenrechter wil aannemen dat verzoekster slechts met het oog op (gedeeltelijke) kostendekking de verschillende kosten in rekening brengt bij de consument-huurder, neemt dat niet weg dat zij daarmee, zoals hiervoor is vastgesteld, handelt in strijd met artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW. De wetgever heeft uitdrukkelijk het in rekening brengen van kosten bij de consument-huurder door de bemiddelaar in het geval van tweezijdige bemiddeling verboden. Omdat de verplichting belangenverstrengeling tegen te gaan wel volgt uit gedragscodes van brancheverenigingen, terwijl brancheorganisaties zich voorts hebben uitgesproken tegen het tweezijdig in rekening brengen van courtage bij tweezijdige bemiddeling, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster handelt in strijd met het vereiste van professionele toewijding, dat wil zeggen het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Verzoekster was bovendien bekend met de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing en zij was voorts bekend met de brief van de ACM van juli 2016. Of andere bemiddelaars zich feitelijk houden aan artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW, kan niet bepalend zijn voor de invulling van het vereiste van professionele toewijding.

12.3.

Voorts brengt de beschreven handelwijze met zich dat de consument-huurder wordt beperkt in zijn keuzevrijheid. Dat de voorwaarden aan de aspirant-huurder bekend zijn voor het aangaan van de overeenkomst met verzoekster, doet daar niet aan af. De handelwijze van verzoekster verschilt immers niet wezenlijk van de in punt 4.3 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 beschreven handelwijze, die met zich brengt dat de huurder die in de aangeboden woonruimte is geïnteresseerd, in een positie wordt gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste staat dan de bemiddeling van verzoekster te accepteren bij de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst, en dus ook de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden te aanvaarden, met de daarin opgenomen inschrijf- en administratiekosten.

13. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat naar zijn oordeel sprake is van een inbreuk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc, omdat de overtreding – die in alle gevallen plaatsheeft waarin verzoekster bemiddelt – schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Standpunten partijen

3.1

Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank de beroepen ten onrechte ongegrond heeft verklaard. Samengevat weergegeven voert zij aan dat de voorzieningenrechter miskent dat de wet ruimte biedt om redelijke kosten in rekening te brengen bij de consument-huurder (hogerberoepsgrond A), dat appellante geen oneerlijke handelspraktijk heeft verricht (hogerberoepsgrond B) en dat bovendien een mogelijke overtreding van het dubbel loonverbod niet per definitie een oneerlijke handelspraktijk oplevert (hogerberoepsgrond C), dat ACM niet bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen (hogerberoepsgrond F) en dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden, te weten de onderzoeksplicht (hogerberoepsgrond E) het beginsel van vooringenomenheid (hogerberoepsgrond G), het gelijkheidsbeginsel (hogerberoepsgrond H) en het verbod van willekeur (hogerberoepsgrond I). Ter zitting heeft appellante het beroep op het vertrouwensbeginsel (hogerberoepsgrond D) ingetrokken.

3.2

ACM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar stellingen zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling van de hogerberoepsgronden worden besproken.

Arrest Airbnb

4.1

Het College heeft ter zitting van 5 oktober 2021 de conclusie van advocaat-generaal B.J. Drijber (A-G) van 16 juli 2021 inzake Airbnb (ECLI:NL:PHR:2021:724) aan de orde gesteld. In deze zaak zijn prejudiciële vragen gesteld aan de HR over de toelaatbaarheid van tweezijdige courtageberekening door Airbnb, als exploitant van een online platform voor de verhuur en boeking van accommodaties. In zijn conclusie gaat de A-G onder meer in op de prejudiciële vraag of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW.

4.2

In zijn arrest van 19 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1725) beantwoordt de HR de vraag of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als volgt:

“3.5.2 Art. 6:193b lid 2 BW, dat een uitwerking is van art. 5 lid 2 van Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken, bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3.5.3

Zoals hiervoor in 3.4.2 is overwogen, specificeert Airbnb de servicekosten voor de huurder in haar boekingsvoorstel. In dat licht bezien kan, in de omstandigheden zoals die tot nu toe in deze procedure zijn gebleken, niet worden geoordeeld dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW. Het antwoord op de achtste vraag luidt dus ontkennend.”

4.3

Naar aanleiding van dit arrest heeft het College het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld om op dit arrest te reageren.

4.4

Appellante stelt in haar reactie dat dit arrest haar standpunt bevestigt dat geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk met het in rekening brengen van inschrijf- en administratiekosten bij huurders voor het huren van woningen. Appellante was net als Airbnb transparant over welke kosten verschuldigd waren voor de totstandkoming van de huurovereenkomst: de kosten werden vermeld in de algemene voorwaarden en op de website en kwamen bij het intakegesprek ter sprake. Evenals de voorzieningenrechter erkent ACM bovendien dat appellante transparant was over deze kosten. Omdat appellante altijd transparant was over de kosten die huurders vooraf moesten betalen, konden huurders (de consumenten) een geïnformeerd besluit nemen. Appellante kon daarom geen oneerlijke handelspraktijk hebben verricht. ACM betrekt ten onrechte factoren, zoals de krapte in de woningmarkt en het vermeend onder druk zetten van huurders door ze de kosten vooraf te laten betalen om in aanmerking te komen voor een woning, bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Volgens het arrest zijn die factoren daarvoor niet relevant.

4.5

ACM stelt in haar reactie dat het arrest niet direct van toepassing is op deze zaak, omdat Airbnb zich op een andere markt begeeft dan appellante. Het dubbele loonverbod van artikel 7:417, vierde lid, van het BW is namelijk niet van toepassing op de bemiddeling bij vakantiehuizen. Bovendien heeft appellante in strijd met de vereisten van professionele toewijding gehandeld en was zij niet transparant over de kosten die zij in rekening bracht, omdat appellante de bemiddelingskosten niet openlijk in het aanbod zet. ACM verwijst in dat verband naar de criteria in het door haar gehanteerde selectiedocument. Daarom is wel degelijk sprake van het verrichten van een oneerlijke handelspraktijk.

4.6

Het College zal de conclusie en het arrest inzake Airbnb en de reacties van partijen betrekken in zijn overwegingen.

5. Het College zal hierna eerst ingaan op de vraag of de kosten die appellante bij de huurders in rekening bracht moeten worden aangemerkt als loon en zo ja, of appellante daarmee een oneerlijke handelspraktijk heeft verricht.

Moeten de kosten die appellante bij de huurders in rekening bracht worden aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:417, vierde lid, van het BW?

6.1

Met de voorzieningenrechter van de rechtbank en partijen is het College van oordeel dat uit artikel 7:417, vierde lid, van het BW volgt dat bij tweezijdige bemiddeling geen loon bij de huurder in rekening mag worden gebracht en dat in dit geval sprake is van tweezijdige bemiddeling door appellante. Onder het begrip ‘loon’ vallen alle kosten die in het kader van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst door de bemiddelaar zijn gemaakt (zie de nota naar aanleiding van het verslag bij de wetswijziging in verband met het tegengaan van het berekenen van dubbele bemiddelingskosten (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 5, blz. 4-5)).

6.2

De kosten die appellante bij huurders in rekening bracht via de inschrijfkosten en de administratiekosten zijn volgens de door appellante ingebrachte opinie van mr. J.J. Dammingh als volgt op te splitsen:

De inschrijfkosten zien op de volgende werkzaamheden: (i) het verwerken van de inschrijving in de database van appellante, (ii) de kosten voor afschrijving, beheer en onderhoud van de database en de website, (iii) het aanmaken van een huurdersprofiel en een dossier, (iv) het intakegesprek, (v) het toesturen van het woningaanbod en (vi) het regelen van bezichtigingen.

De administratiekosten zien op de volgende werkzaamheden: (vii) het regelen van vervoer naar en van bezichtigingen (inclusief parkeer- en benzinekosten), (viii) het geven van voorlichting over de inhoud van de huurovereenkomst, (ix) het opmaken en laten ondertekenen van de huurovereenkomst.

Daarnaast zien de administratiekosten op hulp bij het: (x) regelen van (een aansluiting op) gas, water en licht, (xi) regelen van (een aansluiting op) televisie en internet, (xii) (zo nodig) aanvragen van een huisvestingsvergunning, (xiii) aanvragen van huursubsidie en (xiv) kwijtschelden van gemeentelijke belastingen.

6.3

Het College stelt vast dat appellante, die als gezegd bemiddelingswerkzaamheden verrichte voor zowel de verhuurder als de consument-huurder, aan die laatste steeds een vast bedrag rekende voor de inschrijfkosten en een vast bedrag voor de administratiekosten zonder deze op te splitsen in de verschillende onderdelen zoals hierboven beschreven. Ook staat vast, zoals door appellante is erkend op zitting, dat een deel van deze kosten kan worden aangemerkt als kosten die in het kader van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst door de bemiddelaar zijn gemaakt, zoals de kosten genoemd onder i, ii, iv en vi. Ter zitting heeft appellante nog aangevoerd, in afwijking van genoemde opinie, dat de kosten onder iii en v toch niet als bemiddelingskosten kunnen worden aangemerkt en wel aan de huurder kunnen worden doorberekend omdat deze in het voordeel van de huurder zijn. Het College kan dit gewijzigde standpunt van appellante niet volgen. Immers, van belang is of de kosten in het kader van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst zijn gemaakt door de bemiddelaar en daarbij is niet relevant of dit in het voordeel van de huurder is.

6.4

Over de in rekening gebrachte administratiekosten heeft appellante ter zitting erkend dat de kosten genoemd onder vi, viii en ix als bemiddelingskosten kunnen worden aangemerkt. De overige administratiekosten zijn naar het oordeel van het College geen kosten die in het kader van uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst zijn gemaakt.

6.5

Dit betekent dat de inschrijfkosten en een deel van de administratiekosten moeten worden aangemerkt als kosten die in het kader van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst door de bemiddelaar zijn gemaakt. Omdat deze in rekening zijn gebracht als één geheel, zonder dat onderscheid kan worden gemaakt tussen loon en redelijke onkosten, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank terecht geconcludeerd dat appellante in strijd handelde met het dubbele loonverbod dat is vastgelegd in artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW.

6.6

De hogerberoepsgrond A van appellante dat zij geen loon maar redelijke onkosten in rekening bracht en daarmee niet in strijd handelde met het dubbele loonverbod slaagt dus niet.

Was sprake van een oneerlijke handelspraktijk?

7.1

Appellante stelt dat een schending van artikel 7:417, vierde lid, van het BW niet per definitie een oneerlijke handelspraktijk oplevert, maar dat dit afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij stelt zij dat de voorzieningenrechter van de rechtbank een onjuiste interpretatie van de wet hanteert door te oordelen dat de wetgever uitdrukkelijk heeft verboden om kosten in rekening te brengen bij de consument-huurder wanneer de verhuurmakelaar aan tweezijdige bemiddeling doet. Dat, zoals de voorzieningenrechter overweegt, het niet uitmaakt dat de voorwaarden voor het aangaan van een overeenkomst met appellante vooraf bekend waren bij de huurder en dat de huurder daarmee in een positie is gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste stond dan de bemiddeling van appellante te accepteren is, zoals volgt uit het Airbnb-arrest, onjuist.
ACMstelt dat in dit geval wel sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Appellante handelde niet conform de professionele standaard en eerlijke marktpraktijken.

7.2

Van een oneerlijke handelspraktijk is gelet op artikel 6:193b, tweede lid van het BW sprake indien een handelaar handelt:

a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding; en

b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

7.3

Naar het oordeel van het College is bij de beoordeling van de vraag of de gemiddelde consument – in dit geval de huurder – in staat is een geïnformeerd besluit te nemen, in lijn met het Airbnb-arrest, van belang of appellante transparant is geweest was over de kosten die zij in rekening bracht. Zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank als ACM hebben onderkend dat appellante transparant is geweest over de kosten. Hoewel ACM na de heropening in hoger beroep hierover een ander standpunt inneemt, volgt het College ACM daarin niet. Hiertoe heeft het College in aanmerking genomen dat appellante in haar algemene voorwaarden inzichtelijk heeft gemaakt dat inschrijf- en administratiekosten verschuldigd zijn. Bij het intakegesprek wordt hier nogmaals op gewezen en ook op de website van appellante is dit zichtbaar gemaakt. De potentiële huurder ondertekent bovendien de algemene voorwaarden. Appellante heeft haar inschrijf- en administratiekosten aldus gespecificeerd bij het bemiddelingsvoorstel, zodat de huurder daarom in staat moet zijn geweest een geïnformeerd besluit te nemen. Daarmee bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het BW. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft dit niet onderkend.

7.4

De hogerberoepsgronden B en C slagen dan ook. Omdat dit leidt tot de conclusie dat ten onrechte is geoordeeld dat ACM bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen, slaagt ook hogerberoepsgrond F.

Wat betekent dit voor partijen en de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank?

8.1

Omdat ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk en daarmee artikel 8.8 van de Whc heeft overtreden, was ACM niet bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. De overige door appellante aangevoerde hogerberoepsgronden ten aanzien van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (E, G, H en I) behoeven dan ook geen bespreking meer.

8.2

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij is beslist op de beroepen van appellante bij de rechtbank. Voor zover die uitspraak een beslissing behelst op de verzoeken om een voorlopige voorziening bij de rechtbank, staat daartegen geen hoger beroep open. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College de beroepen tegen de bestreden besluiten alsnog gegrond verklaren en deze besluiten vernietigen. Het College ziet aanleiding om in deze zaak zelf te voorzien door het dwangsombesluit en het publicatiebesluit te herroepen.

8.3

Het College veroordeelt ACM in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.483,50. Daarbij is uitgegaan van 1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 534,-, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de voorzieningenrechter van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College en 0,5 punt voor het indienen van een nadere reactie na heropening, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1. De beroepszaken worden daarbij aangemerkt als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor een vergoeding van de werkelijke kosten, zoals verzocht ter zitting, ziet het College geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij is beslist op de beroepen van appellante bij de rechtbank;

- verklaart deze beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;

herroept het dwangsombesluit en het publicatiebesluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van in totaal € 877,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 4.483,50,-

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. A. Venekamp en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.S. de Waal