ECLI:NL:CBB:2022:127

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/655

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 maart 2022 in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante

(gemachtigde: M.W.J. Somers),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. M. van der Burgt en C. Zieleman).

Procesverloop

Bij besluit van 21 december 2020 (het primaire besluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de rechtsvoorganger van verweerder, hierna tevens aangeduid als verweerder) de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) (https://wetten.overheid.nl/BWBR0043735/2020-08-20) voor de periode juni tot en met september 2020 afgewezen.

Bij besluit van 6 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Op 7 december 2021 heeft appellante een reactie op het verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2022. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure

Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL.

Over de onderneming van appellante waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 73.20 (Markt- en opinieonderzoeksbureaus), 70.21 (Public relationsbureaus) en 62.01 (Ontwikkelen, produceren en uitgeven van software) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “Het realiseren, ontwikkelen, uitvoeren en exploiteren van communicatieplannen, online en offline marketing, communicatie en public-relations. De ontwikkeling, realisatie en inrichting van social media en online sales tools.”

Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat de SBI-codes waarmee appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister niet zijn opgenomen in de bijlage bij de TVL. In bezwaar heeft verweerder onderzocht of met toepassing van artikel 2, derde lid, van de TVL een uitzondering kon worden gemaakt. De bedrijfsomschrijving op

15 maart 2020 kan volgens verweerder echter niet worden gekoppeld aan een SBI-code die wel in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. Verder geeft de TVL verweerder geen ruimte om op basis van feitelijke bedrijfsactiviteiten subsidie te verlenen.

Standpunt appellante

5.1

Appellante voert aan dat verweerder bij de beoordeling van de aanvraag ten onrechte is uitgegaan van de in het handelsregister van de KvK op de peildatum ingeschreven SBI-code en bedrijfsomschrijving, omdat die niet corresponderen met haar daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten en daarbij behorende SBI-code 90.02 (Dienstverlening voor uitvoerende kunst). De foutief in het handelsregister van de KvK geregistreerde SBI-codes en omschreven bedrijfsactiviteiten zijn afkomstig uit de oprichtingsakte van 2016. De notaris heeft in de oprichtingsakte een algemene doelomschrijving gebruikt die geen recht deed aan de beoogde werkelijke activiteiten. In juli 2020 is de naam en doelomschrijving van appellante door de notaris gewijzigd en op 6 november 2020 heeft appellante de KvK verzocht haar inschrijving te wijzigen met vermelding van de SBI-codes 90.02, 73.11 en 64.20 en als bedrijfsomschrijving “A. Het ontwikkelingen, organiseren en uitvoeren van eigen concepten, events, festivals en muziekacts. B. Het bedenken, realiseren, ontwikkelen, uitvoeren, managen, exploiteren en verkopen van online en offline marketing, communicatie (plannen), reclame, public relations, online salestools en concepten voor de cultuur, horeca- en entertainmentbranche. C. Financiële holding en beheermaatschappij.” Overeenkomstig haar verzoek heeft de KvK de inschrijving van appellante met terugwerkende kracht vanaf

1 januari 2020 gewijzigd. Appellante betoogt dat haar bedrijfsactiviteiten (ook) bestaan uit het organiseren van evenementen, exploiteren van eigen dj-acts en verhuur van videoboots voor festivals, zodat SBI-code 90.02 aansluit bij haar feitelijke bedrijfsactiviteiten. Ter zitting heeft appellante hieraan toegevoegd dat verweerder op grond van – in ieder geval – de inschrijving in het handelsregister van appellante op de peildatum met de handelsnaam Jailhouse Jimmy de conclusie had dienen te trekken dat zij bedrijfsactiviteiten verricht die passen bij SBI-code 90.02. Appellante verzoekt daarom om toekenning van subsidie op grond van deze SBI-code.

5.2

Voorts voert appellante aan dat verweerder haar belangen onvoldoende heeft afgewogen en daardoor in strijd heeft gehandeld met de artikelen 3:4 en 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Door de afwijzing van haar aanvraag wordt zij onevenredig hard getroffen door de coronamaatregelen. Tevens betoogt appellante dat het niet toekennen van subsidie op grond van feitelijke bedrijfsactiviteiten niet overeenstemt met de toelichting op de gewijzigde regeling waarbij hardheidsclausules zijn opgenomen (Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 29 maart 2021,

nr. WJZ/ 21086557, tot wijziging van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 in verband met de verlaging van de vaste lasten drempel en enkele overige aanpassingen in de periode januari, februari en maart van 2021, Stcrt 2021, nr. 16732; de gewijzigde regeling). Ook voor de periodes voorafgaand aan 2021 dient het mogelijk te zijn TVL-aanvragen toe te wijzen op grond van de werkelijke bedrijfsactiviteiten.

5.3

Tot slot voert appellante aan dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel. Andere bedrijven die op de peildatum van 15 maart 2020 met SBI-code 90.02 stonden ingeschreven in het handelsregister van de KvK hebben wel subsidie ontvangen op grond van de TVL. Nu de inschrijving van appellante in de KvK per

1 januari 2020 is gewijzigd met vermelding van SBI-code 90.02 is zij gelijk aan die andere bedrijven die op de peildatum ook met deze SBI-code 90.02 ingeschreven stonden in de KvK, zodat verweerder in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door haar geen subsidie toe te kennen op grond van de TVL. Voorts betoogt appellante dat op grond van de mailwisseling tussen haar gemachtigde en verweerder, in combinatie met de brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 10 maart 2021 met kenmerk

DGBI-TOP / 21059181 (de kamerbrief van 10 maart 2021), en het bericht van de KvK op haar website, het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat verweerder bij de beoordeling van de aanvraag zou uitgaan van de feitelijke werkzaamheden van appellante en haar voor de aangevraagde periode (juni tot en met september 2020) subsidie zou verlenen op grond van de TVL.

Standpunt verweerder

6.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij het besluit op goede gronden heeft genomen. De TVL biedt geen mogelijkheid om van het bepaalde in artikel 2 van de TVL af te wijken en verwijst hiervoor ook naar de uitspraak van het College van 25 mei 2021 (ECLI:NL:CBB:221:521). Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 19 van de Handelsregisterwet 2007 (Hrw) en artikel 11 van het Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb) ligt de verantwoordelijkheid voor het vermelden van de juiste bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de KvK bij appellante. Ook hoeft verweerder geen rekening te houden met wijzigingen die, al dan niet met terugwerkende kracht, in het handelsregister van de KvK zijn doorgevoerd na de peildatum van 15 maart 2020. Uit de in het handelsregister van de KvK op 15 maart 2020 geregistreerde bedrijfsomschrijving kan verweerder niet afleiden dat appellante activiteiten verricht die passen bij de door appellante voorgestelde SBI-code 90.02. Verweerder is tevens van oordeel dat de op de peildatum geregistreerde bedrijfsomschrijving niet past bij een andere in de bijlage van de TVL opgenomen SBI-code dan de geregistreerde SBI-codes.

6.2

Ten aanzien van het verzoek van appellante om bij de beoordeling van haar aanvraag uit te gaan van de feitelijke werkzaamheden, merkt verweerder op dat hij met de gewijzigde regeling pas vanaf het eerste kwartaal van 2021 de mogelijkheid heeft om naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten van een onderneming te kijken. Dit is – anders dan appellante betoogt – niet in strijd met de toelichting op de gewijzigde regeling, waarin de uitspraken van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996, ECLI:NL:CBB:2020:997 en ECLI:NL:CBB:2020:998; de uitspraken van 22 december 2020) worden genoemd en wordt vermeld dat, op grond van die uitspraken, subsidie kan worden toegekend op basis van de feitelijke hoofdactiviteit, indien dit blijkt uit de inschrijving in het handelsregister van de KvK. Aangezien uit de op de peildatum in het handelsregister van de KvK geregistreerde SBI-codes en bedrijfsomschrijving van appellante niet blijkt dat appellante activiteiten uitvoert die passen bij SBI-code 90.02 heeft verweerder, in overeenstemming hiermee, geen subsidie kunnen toekennen. Verweerder verwijst in dit verband bovendien ook naar de uitspraak van het College van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:871) waarin is geoordeeld dat het feit dat op grond van een latere regeling wel de feitelijke bedrijfsactiviteiten kunnen worden meegenomen, niet maakt dat verweerder dat in dit geval ook moet doen.

6.3

Er is volgens verweerder evenmin sprake van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (evenredigheidbeginsel, gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel). Er is geen sprake van een buitengewoon uitzonderlijk geval, waarin het besluit zulke onevenredige gevolgen heeft, dat appellante op grond van artikel 3:4 van de Awb alsnog in aanmerking zou moeten komen voor subsidie. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen, omdat er geen sprake is van gelijke gevallen met ondernemingen die op 15 maart 2020 wel stonden geregistreerd met SBI-code 90.02. Appellante stond op de peildatum immers niet geregistreerd met SBI-code 90.02. Tot slot kan het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen, omdat er geen sprake is van concrete, ondubbelzinnige toezeggingen door een daartoe bevoegd orgaan, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Hiervan is in de mailwisseling met verweerder en de publicatie op de website van de KvK geen sprake. Uit de beantwoording van verweerder in de mailwisseling wordt wel degelijk onderscheid gemaakt in de periode waarop de aanvraag betrekking heeft.

Beoordeling door het College

7.1

Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 niet stond ingeschreven met de SBI-code 90.02 en niet stond ingeschreven met een hoofd- of nevenactiviteit die is vermeld in de bijlage bij de TVL geldend voor de periode juni tot en met september 2020, zoals is vereist op grond van artikel 2, aanhef, tweede lid, onder c en d, van de TVL.

7.2

Verweerder is terecht voorbij gegaan aan de feitelijke bedrijfsactiviteiten van appellante. De TVL zoals die gold toen appellante deze aanvraag deed, biedt geen ruimte om daar rekening mee te houden. Dat op grond van een latere regeling wel de feitelijke bedrijfsactiviteiten in de beoordeling konden worden meegenomen, maakt niet dat verweerder dat in dit geval ook had moeten doen. De verantwoordelijkheid voor het vermelden van de juiste bedrijfsomschrijving (en SBI-codes) ligt, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 19 van de Hrw en artikel 11 van het Hrb, bij appellante. Verweerder hoeft geen rekening te houden met foutieve inschrijvingen en evenmin met wijzigingen die met terugwerkende kracht in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum van 15 maart 2020. Het College heeft dit al eerder geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 25 mei 2021, ECLI:NL:CBB:221:521, en van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:871).

7.3

In overeenstemming met het toetsingskader van de TVL, heeft verweerder getoetst of de hoofd- en of nevenactiviteiten met de daarbij behorende SBI-codes waarmee appellante op de peildatum van 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK, zijn opgenomen in de bijlage bij de TVL (artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d, van de TVL) en of de bedrijfsomschrijving die op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK kan worden gekoppeld aan een andere SBI-code die wel in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL (artikel 2, derde lid, van de TVL; de zogenaamde maatwerkprocedure). Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat hier in het geval van appellante geen sprake van is en dus niet is voldaan aan de voorwaarden voor toekenning van subsidie. De toets voor TVL-aanvragen voor de periode juni tot en met september 2020 is niet verdergaand. Het ter zitting naar voren gebrachte betoog van appellante dat verweerder de op de peildatum ingeschreven handelsnamen van appellante had moeten betrekken in het onderzoek naar haar bedrijfsactiviteiten, kan daarom niet slagen.

7.4

De stelling van appellante dat het niet toekennen van subsidie op grond van feitelijke bedrijfsactiviteiten niet in overeenstemming zou zijn met de toelichting op de gewijzigde regeling slaagt evenmin. In de toelichting is opgenomen dat de minister in nieuwe en lopende bezwaarprocedures ondernemers subsidie zal toekennen op basis van de feitelijke hoofdactiviteit, blijkend uit de inschrijving in het handelsregister. Deze passage ziet op de versoepeling op grond van de uitspraken van het College van 22 december 2021, waarin is geoordeeld dat als een bezwaarmaker stelt dat de eerst geregistreerde SBI-code niet van toepassing is op de hoofdactiviteit en blijkt dat de hoofdactiviteit van de onderneming valt onder een SBI-code die niet als eerste, maar bijvoorbeeld als tweede in het Handelsregister staat vermeld, bij de beoordeling van de aanvraag alsnog wordt uitgegaan van die SBI-code als code voor de hoofdactiviteit. Deze versoepeling kan appellante niet baten, zo volgt uit het onder 7.1 overwogene. In een beoordeling op grond van alleen de feitelijke activiteiten – dus los van de inschrijving in het Handelsregister – is pas voorzien bij de gewijzigde regeling. De passage waar appellante naar verwijst in haar reactie op het verweerschrift heeft betrekking op deze versoepeling bij de gewijzigde regeling en is niet van toepassing op de aanvraag van appellante.

7.5

Appellante heeft haar beroep op het evenredigheidsbeginsel gebaseerd op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en artikel 4:84 van de Awb. Zoals verweerder in zijn verweerschrift terecht heeft opgemerkt, kan artikel 4:84 van de Awb daaraan niet ten grondslag worden gelegd, omdat er geen sprake is van een beleidsregel, maar van een ministeriële regeling die is gebaseerd op de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. Voor zover het beroep op het evenredigheidsbeginsel gebaseerd is op artikel 3:4, tweede lid van de Awb, overweegt het College als volgt. Dat verweerder geen verdergaande toets heeft gehanteerd dan waartoe hij op grond van de TVL gehouden was bij de beoordeling van de TVL-aanvraag van appellante, acht het College niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL die gold voor de periode waar de aanvraag van appellante betrekking op heeft. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onredelijk. De enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL, is onvoldoende om te concluderen dat verweerder in geval van appellante een uitzondering dient te maken. Dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, is niet vast komen te staan. Het College ziet in wat appellante heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding voor het (deels) onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van de TVL. Overigens kunnen bij de beoordeling van een aanvraag voor het vierde kwartaal de feitelijke werkzaamheden wel een doorslaggevende rol spelen. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116, met name overweging 9.6).

7.6

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Anders dan de door appellante naar verwezen ondernemingen die op de peildatum van 15 maart 2020 wel in het handelsregister van de KvK geregistreerd zouden staan met SBI-code 90.02, stond appellante op de peildatum niet geregistreerd met die SBI-code. In dat opzicht is de onderneming van appellante dan ook niet vergelijkbaar met die ondernemingen. Dat de inschrijving van appellante in het handelsregister van de KvK per 1 januari 2020 is gewijzigd met vermelding van SBI-code 90.02 maakt dit niet anders.

8 Tot slot kan het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel ook niet slagen. Uit de mailwisseling met verweerder kon appellante niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat verweerder bij de beoordeling van haar aanvraag zou uitgaan van de feitelijke werkzaamheden van appellante en voor de aangevraagde periode (juni tot en met september 2020) subsidie zou verlenen op basis van SBI-code 90.02. Er is in de mailwisseling geen sprake van concrete, ondubbelzinnige toezeggingen waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. In de kamerbrief van 10 maart 2021, waarnaar in de mailwisseling wordt verwezen, is onder andere uitleg gegeven over de wijze waarop verweerder invulling heeft gegeven aan de uitspraken van 22 december 2020 en dat hij ‘alle afgehandelde en nog lopende bezwaren van ondernemers’ op dit punt opnieuw zal beoordelen. Zoals onder 7.4 is overwogen, zagen deze uitspraken op andere situaties dan die van appellante. Uit het antwoord van verweerder op vraag 6 in zijn e-mail van 29 maart 2021 blijkt wellicht niet duidelijk dat de daarin genoemde voorwaarden cumulatief zijn, maar dat geeft geen aanleiding om te concluderen dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dat de aanvraag van appellante op grond van de feitelijke bedrijfsactiviteiten alleen, dus los van de registratie in het handelsregister van de KvK, zou worden beoordeeld. Het bericht van de KvK op haar website, tenslotte, is juist maar betreft geen informatie ten aanzien van TVL-aanvragen voor juni tot en met september 2020, en geeft daarom evenmin aanleiding tot het gerechtvaardigd vertrouwen dat aan appellante wel subsidie zou worden verleend op basis van SBI-code 90.02. Overigens is de KvK ook niet het bevoegde orgaan ten aanzien van TVL-aanvragen.

9 Het beroep is ongegrond.

10 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;

c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;

d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage;

e. die:

1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:

– ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of

– een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of

2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.

3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.”

Handelsregisterwet 2007 (Hrw)

Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Hrw doen de daartoe verplichte personen, met inachtneming van het bij algemene maatregel van bestuur bepaalde, de opgaven die de Kamer nodig heeft om ervoor te zorgen dat de in artikel 9 tot en met 14, 15a, tweede lid, en 16a, eerste lid, genoemde en de in artikel 17, onderdeel a, bedoelde gegevens te allen tijde juist en volledig in het handelsregister ingeschreven zijn.

Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb)

Op grond van artikel 11, aanhef en onder b, van het Hrb wordt in het handelsregister over een onderneming opgenomen een korte aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten.