ECLI:NL:CBB:2021:456

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/222

uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 mei 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

de Stichting Emergis, te Kloetinge, verzoekster,

(gemachtigden: mr. T.A.M. van den Ende en mr. C.T. Dekker),

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. S.H.G. Cnossen).

Procesverloop

Op 7 december 2020 – gepubliceerd op 22 december 2020 – heeft verweerster het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland genomen, waarbij aan verzoekster een transparantieverplichting en een contracteerverplichting zijn opgelegd (het bestreden besluit).

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Voor de beantwoording van de vraag of de Vereniging Geestelijke Gezondheidszorg Nederland (Vereniging GGZ) in deze zaak is aan te merken als derde-belanghebbende is de zaak – gevoegd met het verzoek om voorlopige voorziening nr. 21/163 van de Vereniging GGZ – behandeld op de zitting van 11 maart 2021. Het onderzoek is vervolgens ter zitting geschorst.

Bij beslissing van 16 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:297) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Vereniging GGZ niet als derde-belanghebbende kan worden aangemerkt en bepaald dat het onderzoek in de onderhavige zaak dient te worden hervat.

Ten aanzien van een aantal bij het bestreden besluit behorende stukken die verweerster verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend (de voorzieningenrechter van) het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 maart 2021 heeft de rechter-commissaris van het College de gevraagde beperking van de kennisneming van stuk B157 (rapport van Lexonomics van 19 januari 2016) niet gerechtvaardigd geacht. Verweerster heeft dat stuk vervolgens alsnog overgelegd. De rechter-commissaris heeft de gevraagde beperking van de kennisneming van de overige stukken gerechtvaardigd geacht.

Verzoekster heeft er niet mee ingestemd dat (de voorzieningenrechter van) het College mede op grondslag van die vertrouwelijke stukken uitspraak doet.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Verzoekster heeft nadere stukken ingediend.

Vervolgens is het onderzoek ter zitting voortgezet op 7 april 2021.

Namens verzoekster zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door hun gemachtigden. Voorts is verschenen [naam 3] van Gupta Strategists.

Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn voor verweerster verschenen mr. R.F.D. Lips en M.M. Rodrigo.

Overwegingen

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.

2. Feiten en omstandigheden

2.1

Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

2.2

Verweerster heeft in december 2017 samen met de ACM een algemene uitvraag verricht onder zorgverzekeraars naar de machtsposities van zorgaanbieders.

De daarop ontvangen reacties, alsmede een door verzoekster in 2017 aangekondigde (maar niet uitgevoerde) patiëntenstop vormden de aanleiding voor verweerster om in december 2018 ambtshalve een onderzoek te starten naar het bestaan van een mogelijke positie van aanmerkelijke marktmacht (AAM) van verzoekster. In het kader daarvan zijn vragenlijsten aan zorgverzekeraars, verzoekster en enkele andere ggz-aanbieders in Zeeland verzonden. Ook hebben er gesprekken met verzoekster en met zorgverzekeraars plaatsgevonden. Voorts heeft verweerster aan de hand van data uit het zogenoemde Vektissysteem een kwantitatieve analyse verricht ten aanzien van een aantal doelmatigheidsindicatoren om de doelmatigheid van verschillende zorgaanbieders, waaronder verzoekster, onderling te vergelijken. Bij de gebruikte data gaat het om gegevens van eind februari 2019 over declaraties betreffende de door genoemde zorgaanbieders in de jaren 2014 tot en met 2017 verrichte prestaties op het terrein van de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg.

Verweerster heeft op 25 juni 2020 een conceptversie van de data-analyse inzake doelmatigheidsindicatoren toegezonden aan verzoekster. Verzoekster heeft daarop bij e-mail van 29 juni 2020 gereageerd.

2.3

Op 23 juli 2020 heeft verweerster het ontwerp van het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland toegezonden aan verzoekster. Het ontwerp van het te nemen besluit is vervolgens in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb ook ter inzage gelegd. Verzoekster heeft tegen het ontwerpbesluit een zienswijze en een aanvullende zienswijze ingediend. Op 7 december 2020 heeft verweerster het bestreden besluit genomen. Daartegen heeft verzoekster op 14 januari 2021 beroep ingesteld. Bij brief van 16 februari 2021 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht om het bestreden besluit te schorsen dan wel een andere voorlopige voorziening te treffen.

Verweerster heeft vervolgens de termijn voor het voldoen aan de bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen opgeschort tot vier weken nadat de voorzieningenrechter uitspraak zal hebben gedaan.

3. Het bestreden besluit

3.1

Bij het bestreden besluit heeft verweerster op grond van artikel 48 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) aan verzoekster voor de duur van drie jaar ex ante verplichtingen opgelegd, omdat verzoekster op een aantal relevante markten beschikt over AMM en ten gevolge daarvan sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen, die met deze verplichtingen worden geremedieerd.

3.2

In het bestreden besluit heeft verweerster allereerst de relevante markten afgebakend. Verweerster heeft bepaald dat de relevante productmarkten voor de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg (sggz) bestaan uit de zorginkoopmarkten voor:

a. a) klinische sggz, voor volwassenen en ouderen (inclusief klinische en ambulante acute ggz en langdurige ggz, maar exclusief verslavingszorg),

b) ambulante sggz, voor volwassenen en ouderen (exclusief acute ggz en verslavingszorg),

c) klinische verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen,

d) ambulante verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen,

en dat de relevante geografische markt voor deze productmarkten in het onderhavige geval de provincie Zeeland is.

3.3

Vervolgens heeft verweerster onderzocht of verzoekster op deze relevante markten over AMM beschikt.
Verweerster heeft geconstateerd dat verzoekster op alle vier de relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ver boven 55% en daarbij geen concurrenten heeft van enige omvang. Marktpartijen verwachten weinig verandering in deze marktstructuur. Dit is, aldus verweerster, een indicatie dat verzoekster beschikt over AMM. Een dominante positie van verzoekster kan echter worden gedisciplineerd door de afwezigheid van toetredings-, expansie- en overstapdrempels en door de aanwezigheid van compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars.

Verweerster heeft vastgesteld dat in de beide klinische markten (sggz en verslavingszorg) hoge toetredingsdrempels bestaan en dat toetreding of expansie door andere zorgaanbieders onwaarschijnlijk is. Ook in de beide ambulante markten (sggz en verslavingszorg) bestaan toetredingsdrempels. Verweerster acht ook op die markten toetreding of expansie tot enige omvang die concurrentiedruk geeft, niet waarschijnlijk. Verweerster concludeert daarom dat de structureel sterke positie van verzoekster niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van marktpartijen.

Volgens verweerster dient compenserende afnemersmacht te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met verzoekster, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor verzoekster en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Aangezien CZ een aandeel van circa 70-80% heeft in de omzet van verzoekster in de vier relevante markten en de overige zorgverzekeraars aanzienlijk lagere marktaandelen hebben en daarmede ook minder commerciële betekenis, heeft verweerster bij de beoordeling van de compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars met name gekeken naar de positie van CZ.

Verweerster heeft vervolgens het volgende vastgesteld:

a. a) Door zorgverzekeraars kan onvoldoende selectief worden ingekocht door het ontbreken van alternatieven voor klinische zorg en het slechts in beperkte mate aanwezig zijn van alternatieven voor ambulante zorg.

b) Er is geen toetreding te verwachten voor klinische zorg en toetreding is slechts in beperkte mate te verwachten voor ambulante zorg, waardoor overschakeling op een andere zorgaanbieder onvoldoende mogelijk is.

c) Er zijn geen onderhandelingsinstrumenten die zorginkopers effectief kunnen inzetten.

Deze vaststelling betekent, aldus verweerster, dat er weliswaar sprake is van wederzijdse afhankelijkheid tussen CZ en verzoekster, maar dat CZ over onvoldoende compenserende afnemersmacht beschikt om verzoekster te kunnen disciplineren.

Het vorenstaande heeft verweerster tot de conclusie geleid dat verzoekster op de vier hiervoor genoemde zorginkoopmarkten beschikt over AMM.

3.4

Verweerster heeft vervolgens beoordeeld of ten gevolge van de AMM-positie van verzoekster sprake is van potentiële mededingingsproblemen op de relevante markten. Verweerster acht aannemelijk dat verzoekster op alle vier de relevante markten de mogelijkheid en de prikkel heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag, doordat zij in staat is om onbillijke contractvoorwaarden te hanteren en ondoelmatige zorg te leveren.
Op basis van het marktonderzoek, de standpunten van marktpartijen en drie beschreven praktijkvoorbeelden, concludeert verweerster dat verzoekster niet alleen een theoretische mogelijkheid heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag door het kunnen hanteren van onbillijke contractvoorwaarden, maar constateert zij dat verzoekster daartoe ook daadwerkelijk in staat is (geweest). In dit verband heeft verweerster overwogen dat de zorgen van de zorgverzekeraars erop zijn gericht dat zij geen duidelijke verklaring van verzoekster hebben gekregen voor de in hun ogen verontrustend relatief hoge gerealiseerde zorgintensivering over een langere periode, waardoor de kosten per patiënt hoger waren dan volgens hen verwacht mocht worden. Voorts stellen de zorgverzekeraars dat zij niet vrijwillig, maar onder druk van verzoekster contractvoorwaarden zijn overeengekomen die in hun ogen niet redelijk zijn en die afwijken van hetgeen normaliter met andere zorgaanbieders wordt overeengekomen. De drie in het bestreden besluit beschreven praktijkvoorbeelden betreffen gedragingen uit het recente verleden, die volgens verweerster een belangrijke aanwijzing vormen voor de mogelijkheid en prikkel van verzoekster om in de toekomst mededingingsbeperkend gedrag te vertonen.

Met betrekking tot het potentiële mededingingsprobleem van uitbuiting door het kunnen leveren van ondoelmatige zorg heeft verweerster overwogen dat zorgverzekeraars onvoldoende op de doelmatigheid van de door hen bij verzoekster ingekochte zorg kunnen sturen, doordat verzoekster hen niet of onvoldoende informeert over onder meer de inzet van e-health, in- en uitstroomcriteria en diverse indicatoren van doelmatigheid. Hierdoor heeft verzoekster de mogelijkheid en de prikkel om bijvoorbeeld patiënten sneller op te nemen en/of langer te behandelen dan medisch gezien noodzakelijk is. Dit blijkt volgens verweerster ook uit de door haar verrichte kwantitatieve analyse van de Vektis-data.

3.5.1

Om het potentiële mededingingsprobleem van uitbuiting door het leveren van ondoelmatige zorg te remediëren heeft verweerster verzoekster op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmg voor alle vier de relevante markten (separaat) een transparantieverplichting opgelegd, zoals geconcretiseerd in randnummers 375 t/m 379 van het bestreden besluit. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat verzoekster eenmalig een concreet Plan van Aanpak opstelt hoe zij de komende drie jaren gaat werken aan een verbetering van de doelmatigheid van de zorg die zij levert. Dit Plan van Aanpak moet worden afgestemd met in ieder geval de zorginkopers CZ, VGZ, Zilveren Kruis en Menzis. In het Plan van Aanpak moet onder andere aandacht worden besteed aan de indicatoren klinisch opnamepercentage en gemiddelde klinische ligduur. Het definitieve Plan van Aanpak moet binnen drie maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit aan de zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden toegezonden. Ook moet gedurende drie jaar minimaal eenmaal per jaar over de voortgang van de inhoud van het Plan van Aanpak aan zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden gerapporteerd.

3.5.2

Verweerster heeft verzoekster op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg tevens een contracteerverplichting, zoals geconcretiseerd in randnummers 401 t/m 408 van het bestreden besluit, opgelegd voor de vier relevante markten om het potentiële mededingingsprobleem van de uitbuiting door onbillijke contractvoorwaarden en het (kunnen) leveren van ondoelmatige zorg te remediëren.

Deze verplichting houdt kort gezegd in dat verzoekster moet voldoen aan redelijke verzoeken van zorginkopers tot het overeenkomen van billijke contractvoorwaarden. Contractvoorwaarden zijn “billijk” wanneer deze overeenkomen met contractvoorwaarden die de betrokken zorginkopers op de relevante markten met andere zorgaanbieders sluiten. Verzoekster dient onder andere het definitieve Plan van Aanpak voor zover dit ziet op het verbeteren van de door verzoekster te leveren doelmatige zorg vast te leggen in de contracten met zorginkopers. Indien verzoekster van mening is dat een verzoek van een zorginkoper tot het overeenkomen van een contractvoorwaarde niet redelijk is, dan ligt de bewijslast daarvan bij verzoekster.

3.5.3

Verweerster is van mening dat het opleggen van elk van deze verplichtingen proportioneel is. De verplichtingen zijn geschikt en noodzakelijk om de aanwezige potentiële mededingingsproblemen te remediëren en bij afweging van de betrokken belangen zijn de voordelen die daaruit voortvloeien groter dan de (potentiële nadelen).

4. Het standpunt van verzoekster

4.1

Verzoekster heeft ter ondersteuning van haar verzoek, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.2

Het spoedeisend belang is gelegen in de omstandigheid dat verzoekster binnen drie maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit een Plan van Aanpak dient op te stellen, dat zij dient af te stemmen met vier zorgverzekeraars. Daartoe moet verzoekster met die zorgverzekeraars bespreken hoe zij de doelmatigheid van de door haar aangeboden zorg gaat verbeteren. Verzoekster is echter van mening dat er geen enkele aanleiding is om aan te nemen dat de zorg die zij verleent ondoelmatig en duur is.

4.3

Verweerster heeft ten onrechte geconcludeerd dat verzoekster beschikt over AMM. Verweerster interpreteert het begrip afnemersmacht te beperkt en heeft uit het feit dat zorgverzekeraars over onvoldoende mogelijkheden beschikken om sggz voor hun verzekerden in Zeeland bij andere zorgaanbieders in te kopen ten onrechte de conclusie getrokken dat geen sprake is van afnemersmacht aan de zijde van de zorgverzekeraars. Volgens verzoekster beschikken zorgverzekeraars ook over voldoende compenserende afnemersmacht als zij geloofwaardig kunnen dreigen met een weigering om een overeenkomst aan te gaan, ook als zij geen uitwijkmogelijkheid hebben. Verweerster heeft nagelaten de mogelijkheid van niet-contracteren door de grootste zorgverzekeraars en de gevolgen die dat zou hebben voor verzoekster te onderzoeken. Verzoekster kan het zich namelijk niet permitteren om geen contracten te sluiten met de belangrijkste zorgverzekeraars waaronder met name CZ, omdat de patiënten door het ontbreken van alternatieven dan nog steeds naar haar toe zouden komen. De zorgverzekeraars moeten dan de nota’s voor die ongecontracteerde zorg slechts gedeeltelijk – maar gelet op de zogenoemde hinderpaal-jurisprudentie tenminste voor 75% – vergoeden. Gezien de aard van de patiëntengroep van verzoekster zal het incasseren van het niet-vergoede deel van deze nota’s niet effectief kunnen plaatsvinden. Vanwege de financiële gevolgen hiervan kan verzoekster zich het niet permitteren om geen contracten te sluiten met de belangrijkste zorgverzekeraars. Daarnaast loopt verzoekster ook de bevoorschotting mis indien er geen contract wordt gesloten, wat de negatieve financiële gevolgen alleen maar vergroot. Verzoekster wijst erop dat het niet aan haar is om te bewijzen dat zij geen AMM heeft, maar dat verweerster vorenstaande argumentatie alsnog moet onderzoeken.

4.4

Verweerster heeft voorts ten onrechte geconcludeerd dat verzoekster de mogelijkheid en de prikkel heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag. De redenering van verweerster leidt ertoe dat aan elke AMM-partij zonder meer verplichtingen als bedoeld in artikel 48 van de Wmg kunnen worden opgelegd. In elke situatie dat een partij over AMM beschikt heeft die partij immers theoretisch de prikkel om in de toekomst mededingingsbeperkend gedrag te vertonen. Het kan echter niet de bedoeling zijn dat er reeds dan ex-ante verplichtingen kunnen worden opgelegd. Om verplichtingen te kunnen opleggen moet sprake zijn van misbruikelijk gedrag, niet slechts van het kunnen bedingen van condities, voorwaarden of tarieven die ten nadele uitvallen van zorgverzekeraars. Wanneer wordt gekeken naar het gedrag van verzoekster in de afgelopen jaren, dan wijkt dat niet af van het gedrag van andere zorgaanbieders.

Verweerster heeft geen objectief en zorgvuldig onderzoek uitgevoerd. Het onderzoek is ingestoken met de opzet om verzoekster als voorbeeld te disciplineren, omdat het contracteerproces te veel een confrontatie zou zijn geweest van zorgverzekeraars en zorgaanbieder. Partijen zijn er echter na een inhoudelijke discussie over cijfers en inhoud steeds met elkaar uitgekomen. Er is dan ook geen aanwijzing dat de contracten waarmee de zorgverzekeraars vrijwillig akkoord zijn gegaan onredelijk en onbillijk waren. Verweerster heeft niet geschroomd om zorgverzekeraars daar waar mogelijk te faciliteren om de contractonderhandeling voor hen gemakkelijker te maken. Het bestreden besluit is gebaseerd op een eenvoudige uitvraag naar ervaringen uit het verleden met door zorgverzekeraars naar believen gegeven antwoorden. De zorgverzekeraars hebben hun beweringen over vermeende onbillijke contractvoorwaarden en vermeende ondoelmatigheid niet aannemelijk gemaakt en verweerster heeft die beweringen niet nader onderzocht of geverifieerd. Verweerster heeft niet onderzocht in hoeverre de overeengekomen contractvoorwaarden afwijken van hetgeen zorgverzekeraars normaliter met andere zorgaanbieders overeenkomen en verweerster heeft ook geen norm voor doelmatigheid gesteld. Voor het geval dat de contractvoorwaarden niet precies op het gemiddelde scoren, heeft verweerster niet aannemelijk gemaakt dat het vanwege een AAM-positie van verzoekster is dat de verzekeraars de contractvoorwaarden de afgelopen jaren hebben geaccepteerd. Verweerster is ook niet ingegaan op de stelling van verzoekster dat zorgverzekeraars te weinig zorg hebben ingekocht, waardoor omzetplafonds enkele keren moesten worden verhoogd. Volgens verweerster wordt de door de zorgverzekeraars genoemde, verhoogde opnamekans en langere ligduur bevestigd door een analyse van Vektis-data, maar verweerster heeft bij de data-selectie keuzes gemaakt die een vertekend beeld geven. Bij die analyse is geen rekening gehouden met de specifieke situatie in Zeeland, zoals (het gebrek aan) andere voorzieningen in het sociale domein, het flankerende aanbod ggz-breed, de demografische situatie van de Zeeuwse bevolking, de zorgvragen (de patiëntenmix), de geografische (infra)structuur en de regionale arbeidsmarkt voor zorgprofessionals (zoals het voor Zeeland oplopende psychiatertekort). De vertekening komt onder meer doordat de verdeling van soorten patiënten bij verzoekster afwijkt van de overige instellingen en door de aanwezigheid van een kleine groep zorgintensieve patiënten (20-30 personen op jaarbasis), die veelal met een rechtelijke maatregel bij verzoekster worden opgenomen, terwijl zij daarvoor eigenlijk geen passende faciliteit of inhoudelijke expertise heeft. Om die reden worden voor die groep dure patiënten met zorgverzekeraars aparte afspraken gemaakt. Verder bedient verzoekster een landelijk specialisme: eetstoornissen. Dat trekt cliënten met verblijf.

Ook kunnen afwijkingen in het verleden worden verklaard door de kruissubsidiëring door de tarieven vanuit het sociaal domein (gemeenten betaalden in feite voor de zorgverzekeraars) en doordat verzoekster op instigatie van CZ de Psychiatrische Afdeling Algemeen Ziekenhuis (PAAZ) van het Admiraal de Ruyter Ziekenhuis in Goes en de PAAZ van ZorgSaam Ziekenhuis in Terneuzen heeft overgenomen.

Ter weerlegging van de analyse van de Vektis-data heeft verzoekster het in haar opdracht door Gupta Strategists opgestelde rapport “Marktanalyse Emergis” van 4 februari 2021 (Gupta-rapport) overgelegd. Daaruit blijkt onder meer dat de kosten per inwoner voor sggz in Zeeland ruim ondergemiddeld zijn zonder dat dit wordt verklaard door de leeftijdsopbouw. Voorts bevestigt dit rapport dat de vertekening komt van kleine patiëntenpopulaties met significante financiële effecten, wat de reden is dat zorgverzekeraars aparte afspraken maken voor de kleine groep dure patiënten, die onberekenbaar sterk kan fluctueren. Een analyse van de markt in 2018 laat verder zien dat verzoekster voor wat betreft de opnamekans en de gemiddelde ligduur ten opzichte van de peergroup gemiddeld scoort. Ten onrechte heeft verweerster bij de analyse van de Vektis-data oude data gebruikt.

4.5

De transparantieverplichting en de contracteerverplichting zijn ongeschikt, niet noodzakelijk, disproportioneel en niet uitvoerbaar. Met die verplichtingen kan niet worden bereikt dat er meer concurrentie wordt ontwikkeld. Die verplichtingen hinderen voorts de goede werking van de zorgcontractering. De goede werking van de zorgcontractering in Zeeland is al op verschillende (andere) tafels belegd. Het in het kader van het Plan van Aanpak op te stellen doelmatigheidsplan kan daarop niet vooruit lopen. De opgelegde verplichtingen hebben voorts direct gevolgen voor verzoekster, nu verzoekster onderhandelingen voert voor meerjarencontracten. De bepaling dat een voorwaarde billijk is als de zorgverzekeraar die voorwaarde met andere zorgaanbieders overeenkomt, waarbij verzoekster moet bewijzen dat een door een zorgverzekeraar voorgestelde voorwaarde niet billijk is, maakt dat verzoekster de huidige onderhandelingen niet vanuit een gelijkwaardige positie met die van de zorgverzekeraars kan voeren.

5. Het standpunt van verweerster

5.1

Verweerster is van mening, mede gelet op de waarschijnlijkheid dat het beroep tegen het bestreden besluit niet zal slagen, dat het publieke (toezicht-)belang van het adresseren van de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen prevaleert boven het door verzoekster gestelde belang bij schorsing van het bestreden besluit en dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen.

5.2

Verweerster meent dat zij terecht heeft vastgesteld dat verzoekster beschikt over AMM en dat geen sprake is van compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars. Verzoekster heeft de conclusies van verweerster slechts op een enkel onderdeel bestreden, namelijk door aan te voeren dat verweerster bij de beoordeling van de compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars ten aanzien van de mogelijkheid om selectief zorg in te kopen de vraag had moeten betrekken of zorgverzekeraars jegens verzoekster geloofwaardig kunnen dreigen met de weigering om een overeenkomst aan te gaan. Als al enige betekenis aan dit bezwaar moet worden toegekend, dan heeft verzoekster echter niet toegelicht dat en waarom dit afbreuk doet aan de conclusies van verweerster over AMM. Verzoekster laat de overige door verweerster beoordeelde aspecten die maken dat de afnemersmacht van zorgverzekeraars in dit geval beperkt kan worden geacht, onbesproken. Als de stelling over de reële dreiging van niet-contractering aannemelijk zou zijn, dan brengt dat nog niet mee dat daarmee sprake is van dusdanig veel compenserende afnemersmacht dat niet aannemelijk is dat verzoekster een AMM-positie heeft. Als uitgangspunt geldt immers dat in de onderhavige situatie kan worden aangenomen dat verzoekster AAM heeft, aangezien niet ter discussie staat dat zij op de vier relevante markten zeer hoge marktaandelen heeft. De geringe concurrentie op de relevante markten en de hoge toetredings-, expansie- en overstapdrempels zijn bijkomende factoren, die verweerster heeft onderzocht en die bijdragen aan de conclusie dat verzoekster AMM heeft. De eventuele compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars maakt vervolgens niet dat kan worden geconcludeerd dat verzoekster geen AMM-positie heeft. Overigens is verweerster van mening dat het niet-contracteren zonder alternatief op korte termijn in het licht van de wettelijke zorgplicht van zorgverzekeraars geen optie is.

5.3

Verweerster meent verder dat zij terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van de in geding zijnde potentiële mededingingsproblemen. Anders dan verzoekster kennelijk meent hoeft verweerster niet aan te tonen dat mededingingsproblemen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan of zullen voordoen. Voldoende is dat verzoekster de (theoretische) prikkel en de mogelijkheid heeft om bepaalde mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen. Dat kan blijken uit signalen van marktpartijen uit het verleden. Verzoekster laat de kwalitatieve bevindingen van verweerster, zoals deze blijken uit de verschillende (vertrouwelijke passages) uit de gedingstukken, geheel onbesproken. De zorgverzekeraars hebben de door hen geuite signalen ook cijfermatig onderbouwd, maar helaas heeft verzoekster het College geen toestemming gegeven om van de vertrouwelijke passages met (cijfermatige) onderbouwingen van de zorgverzekeraars kennis te nemen. Dat de kosten per inwoner voor sggz in Zeeland ondergemiddeld zijn en de leeftijdsopbouw daarvoor geen verklaring zou bieden, is niet relevant. Dit laat immers onverlet dat zorgverzekeraars zonder dat daarvoor een duidelijke verklaring is gegeven omzetplafonds hebben moeten ophogen, dure patiënten van omzetplafonds hebben moeten uitzonderen en niet met verzoekster konden komen tot resultaatsafspraken over zorgintensivering. Gelet op het voorgaande kan geen betekenis worden toegekend aan het door verzoekster overgelegde Gupta-rapport. Het Gupta-rapport doet ook geen ander licht schijnen op de door verweerster verrichte data-analyse. Verweerster heeft die data-analyse slechts verricht om het beeld, dat op basis van de verschillende door zorgverzekeraars geuite signalen naar voren komt, te toetsen. Dat die data-analyse inherente beperkingen heeft in die zin dat niet alle mogelijke externaliteiten, zoals de door verzoekster bedoelde specifieke kenmerken van Zeeland, kunnen worden meegenomen, betekent dan ook niet dat verweerster daaraan geen enkele betekenis heeft mogen toekennen. Volgens verweerster komt ook uit het Gupta-rapport het beeld naar voren dat verzoekster ondoelmatige zorg levert. Anders dan verzoekster stelt, hoefde verweerster de groepen “kort”, “diagnostiek” en “crisis” ook niet van de data-analyse uit te sluiten, al is het maar omdat ook met betrekking tot die groepen mededingingsbeperkend gedrag kan voorkomen. Verweerster heeft volledigheidshalve nog een data-analyse voor het jaar 2018 verricht, maar daaruit blijkt niet van een trendbreuk met de analyse van de Vektis-data over de jaren 2014-2017, die als bijlage B bij het bestreden besluit is opgenomen. Zo is de opnamekans bij verzoekster in 2018 ten opzichte van andere ggz-instellingen en andere rurale instellingen in Nederland nog altijd significant hoger en is ook het gemiddeld aantal ligdagen per klinisch patiënt hoger.

Voor zover sprake is van in het verleden vertoonde gedragingen die zich na vaststelling van de AMM niet meer voordoen, betekent dit volgens verweerster niet dat aan die gedragingen geen betekenis kan worden toegekend. Als dat wel zo zou zijn dan zou een marktpartij die zich geconfronteerd ziet met een AMM-onderzoek zich in de praktijk gemakkelijk aan eventuele AMM-verplichtingen kunnen onttrekken door gedurende het onderzoek haar gedragingen aan te passen.

5.4

Anders dan verzoekster kennelijk meent, is de inzet van het AMM-instrument volgens verweerster niet alleen bedoeld om meer concurrentie op een markt (door nieuwe toetreders) te bewerkstelligen, maar ook om uiteenlopende potentiële mededingingsproblemen die het gevolg kunnen zijn van het ontbreken van een gelijk speelveld te adresseren. Voorts maakt de rol van zorgverzekeraars in het zorgstelsel niet dat geen AMM-verplichtingen kunnen worden opgelegd aan zorgaanbieders en/of dat sprake zou zijn van een inbreuk op de contracteervrijheid van zorgaanbieders. Het is passend met het oog op het proportionaliteitsvereiste dat verweerster aan verzoekster ruimte laat ten aanzien van de wijze waarop zij inzichtelijk kan maken welke doelmatigheidsverbeteringen mogelijk zijn. Het op te stellen Plan van Aanpak draagt er aan bij dat verzoekster direct en actief voor de komende jaren aan de slag zal gaan met het (verder) verbeteren van het leveren van doelmatige zorg en dat zorgverzekeraars de informatie krijgen die nodig is om in de contractgesprekken concreet vorm te geven aan doelmatigheid.

6. De beoordeling van het geschil

6.1

Met betrekking tot de vraag of het belang van verzoekster bij het treffen van een voorlopige voorziening een spoedeisend karakter heeft, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

6.2

De aan verzoekster opgelegde transparantieverplichting houdt kort gezegd in dat verzoekster eenmalig een concreet Plan van Aanpak moet opstellen hoe zij de komende drie jaren gaat werken aan een verbetering van de doelmatigheid van de zorg die zij levert. Dit betekent dat verzoekster op dat punt voor de langere termijn een visie moet ontwikkelen met inachtneming van hetgeen over de inhoud daarvan concreet is bepaald in randnummer 376 van het bestreden besluit. Verzoekster zal genoemde visie onder meer moeten vertalen in concrete doelstellingen en werkwijzen. Daarnaast moet het concept-Plan van Aanpak worden afgestemd met tenminste vier zorgverzekeraars. Het definitieve Plan van Aanpak moet binnen drie maanden na bekendmaking van het besluit aan zorgkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden verstuurd, welke verplichting inmiddels door verweerster is opgeschort tot vier weken na de uitspraak in deze procedure. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het opstellen van een Plan van Aanpak een aanzienlijk beslag legt op (de organisatie van) verzoekster. Voorts is in het kader van de contracteerverplichting in het bestreden besluit bepaald dat het Plan van Aanpak moet worden vastgelegd in de contracten die verzoekster met de zorginkopers sluit. Verweerster acht de contracteerverplichting noodzakelijk als aanvulling op de transparantieverplichting omdat het noodzakelijk is dat de uit het Plan van Aanpak voortvloeiende doelmatigheidsverbeteringen worden geëffectueerd in contracten. Vanwege de vereiste afstemming van het concept Plan van Aanpak met vier zorgverzekeraars en de door verweerster aangebrachte samenhang tussen de transparantieverplichting en de contracteerverplichting, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat, zoals verzoekster ter zitting onweersproken heeft gesteld, deze verplichtingen reeds direct hun invloed doen gelden in thans lopende onderhandelingen tussen verzoekster met zorgverzekeraars in het kader van te sluiten meerjarenovereenkomsten,

Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een nadere beoordeling van de betrokken belangen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb over te gaan.

6.3

De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onrechtmatig is. Het treffen van een voorziening op deze grond zal slechts dan aan de orde zijn als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht sprake is van een in het oog springende onrechtmatigheid Als zo’n situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoekster bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een ongewijzigde uitvoering van het bestreden besluit gediende belangen.

6.4

De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 48 van de Wmg verweerster de bevoegdheid geeft ex ante verplichtingen, zoals de hier aan de orde zijnde transparantieverplichting en contracteerverplichting, op te leggen indien een marktpartij beschikt over AMM. Onder AMM wordt in artikel 47 van de Wmg, voor zover hier van belang, verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van:

a. zijn concurrenten;

b. ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft;

c. zorgaanbieders, indien het een zorgaanbieder betreft;

d. zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of

e. consumenten.

Voor de uitoefening van deze bevoegdheid is niet vereist dat daadwerkelijk mededingingsbeperkend gedrag dan wel misbruik van een machtspositie heeft plaatsgevonden. De aanwezigheid van AMM op een relevante markt in combinatie met de mogelijkheid en prikkel om over te gaan tot een mededingingsbeperkende gedraging, geeft verweerster de bevoegdheid tot het opleggen van een – proportionele – maatregel. In de Memorie van Toelichting is in dit verband opgemerkt dat als uit de marktanalyse blijkt dat op een deelmarkt daadwerkelijke concurrentie niet tot stand komt en dat dit veroorzaakt wordt doordat een partij AMM heeft, het hebben van die AMM op zichzelf voldoende is om een passende verplichting op te leggen. (zie de uitspraak van het CBb van 7 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW7731).

6.5

De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar betoog dat verweerster ter voorbereiding van het bestreden besluit geen objectief en zorgvuldig onderzoek heeft uitgevoerd, omdat dit is ingestoken met de opzet om verzoekster als voorbeeld te disciplineren, verweerster niet heeft geschroomd om zorgverzekeraars daar waar mogelijk te faciliteren om de contractonderhandeling voor hen gemakkelijker te maken en verweerster heeft nagelaten de bij de uitvraag verkregen antwoorden van de verzekeraars te beoordelen op hun waarheidsgehalte. Verweerster heeft uiteengezet dat uit een algemene uitvraag naar de machtspositie van zorgaanbieders signalen naar voren zijn gekomen die erop wezen dat verzoekster als zorgaanbieder mogelijk beschikte over AAM met mogelijke mededingingsproblemen tot gevolg. In combinatie met het bij verweerster bekende feit dat verzoekster een grote speler is op de (ggz-)markten in Zeeland en het feit dat verzoekster in september 2017 in het kader van onderhandelingen met een zorgverzekeraar publiekelijk had gedreigd met een patiëntenstop, is verweerster een onderzoek naar de marktmacht van verzoekster en eventuele mededingingsproblemen als gevolg daarvan gestart. Gelet op de gedingstukken, waaronder genoemde uitvraag, bestaat geen grond om aan de juistheid van deze uiteenzetting te twijfelen. Genoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat verzoekster het onderzoek zonder redelijke grond en met vooringenomenheid is begonnen. Voors blijkt in het algemeen uit het bestreden besluit en de gedingstukken niet dat het bestreden besluit uitsluitend is gebaseerd op de antwoorden van de zorgverzekeraars en dat deze klakkeloos zijn overgenomen. In het bestreden besluit heeft verweerster met uiteenzetting van het geldende juridische beoordelingskader haar daarbij genomen beslissing uitvoerig beargumenteerd en onderbouwd met verwijzing naar tal van gedingstukken, waaronder de van meerdere en diverse marktpartijen verkregen informatie, stukken met betrekking tot bepaalde contractonderhandelingen, gespreksverslagen en een kwantitatieve analyse van Vektis-data. Of de onderbouwing op de door verzoekster aangevochten onderdelen van het bestreden besluit de hier aan de orde zijnde rechterlijke toets kan doorstaan, komt hierna aan de orde voor zover de aan het onderhavige verzoek ten grondslag gelegde beroepsgronden daartoe aanleiding geven.

6.6

De voorzieningenrechter constateert dat verzoekster geen beroepsgronden heeft gericht tegen de afbakening van de relevante markten in het bestreden besluit. De voorzieningenrechter gaat bij zijn beoordeling derhalve uit van de hiervoor in 3.2 genoemde relevante productmarkten en geografische markt.

6.7

Met betrekking tot de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster beschikt over AMM op die markten overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

6.7.1

Onder AMM wordt in artikel 47 van de Wmg, voor zover hier van belang, verstaan de positie van een zorgaanbieder om de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te kunnen gedragen van zijn concurrenten, ziektekostenverzekeraars en consumenten.

6.7.2

Verzoekster heeft geen beroepsgronden aangevoerd tegen de vaststelling dat zij op alle relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ruim boven de 55 % en zij daarbij geen concurrenten van enige omvang heeft. De voorzieningenrechter gaat derhalve uit van de juistheid van deze gegevens. Verweerster heeft in deze gegevens terecht een indicatie gezien dat verzoekster beschikt over AMM. Verzoekster heeft evenmin betwist dat haar positie niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van andere marktpartijen. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat verweerster voorts terecht heeft geconcludeerd dat de structureel sterke positie van verzoekster niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van andere marktpartijen. Verzoekster heeft in de onderhavige procedure slechts het standpunt van verweerster bestreden dat de zorgverzekeraars over onvoldoende compenserende afnemersmacht beschikken om verzoekster te kunnen disciplineren en hiertoe gesteld dat de zorgverzekeraars geloofwaardig kunnen dreigen met een weigering om een contract met verzoekster te sluiten, terwijl verzoekster het zich financieel niet kan permitteren om géén contracten met de zorgverzekeraars aan te gaan. De voorzieningenrechter acht niet onwaarschijnlijk dat zorgverzekeraars het risico lopen dat hun verzekerden overstappen naar een andere verzekeraar indien zij de ggz-instelling van voorkeur van hun verzekerden niet contracteren, zoals ook aan de orde is bij het niet contracteren van ziekenhuizen, gelet op het in randnummer 244 van het bestreden besluit vermelde rapport “Overstap verzekerden bij niet-contracteren van ziekenhuizen”. De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat hierdoor de mogelijkheden van zorgverzekeraars om niet te contracteren met verzoekster worden beperkt. Vorengenoemde stelling van verzoekster leidt dan ook niet tot het oordeel dat kan worden gesproken van een dusdanig sterke compenserende afnemersmacht van de zorgverzekeraars dat, in weerwil van de hiervoor reeds genoemde, andere indicaties die de conclusie van verweerster ondersteunen dat verzoekster beschikt over AMM, toch zou moeten worden geconcludeerd dat verzoekster geen AMM heeft. Dit betekent naar voorlopig oordeel dat verweerster zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster beschikt over AMM.

6.8

Vervolgens dient te worden beoordeeld of verweerster terecht heeft vastgesteld dat ten gevolge van de AMM van verzoekster sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen op de relevante markten in de vorm van uitbuiting door het hanteren van onbillijke contractvoorwaarden en het leveren van ondoelmatige zorg. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende

6.8.1

Verweerster heeft op basis van het marktonderzoek geconcludeerd dat verzoekster niet alleen de theoretische mogelijkheid heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag, maar dat zij daartoe ook daadwerkelijk in staat is (geweest) doordat zij onbillijke contractvoorwaarden kan overeenkomen dan wel afdwingen en doordat zij patiënten onder andere sneller kan opnemen en/of langer kan behandelen dan medisch gezien noodzakelijk is.

Verweerster heeft daarbij als voorbeelden van onbillijke contractvoorwaarden genoemd dat (1) zorgverzekeraars zich over meerdere jaren gedwongen voelden om omzetplafonds op te hogen, (2) zorgverzekeraars moeilijk afspraken met verzoekster konden maken over het verbeteren van de doelmatigheid van zorg en (3) verzoekster bij de zorgverzekeraars gedurende enkele jaren heeft bedongen dat een groep van dure patiënten (met zorgkosten van meer dan € 40.000,-- per jaar) werd uitgezonderd van het omzetplafond en op basis van nacalculatie werd vergoed. De voorzieningenrechter begrijpt uit randnummers 316 en verder van het bestreden besluit dat bij die voorbeelden als voornaamste probleem heeft te gelden dat de zorgverzekeraars geen duidelijke verklaring kregen van verzoekster voor de noodzaak om de omzetplafonds op te hogen alsmede dat verzoekster zich op het standpunt stelde dat de zorgverzekeraars voor de groep van dure patiënten alle gemaakte kosten dienden te vergoeden, zonder dat daarbij afspraken konden worden gemaakt over de doelmatigheid van de zorg.

In het kader van de van de vaststelling dat sprake is van mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag van verzoekster door het kunnen leveren van ondoelmatige zorg heeft verweerster (zie randnummers 344 en verder van het bestreden besluit) benadrukt dat zij niet kan vaststellen of verzoekster ondoelmatige zorg levert, aangezien dit niet haar taak is maar het binnen het Nederlandse zorgstelsel een taak is van de zorgverzekeraars om te sturen op doelmatigheid en dit te controleren. Verweerster kreeg in het kader van het marktonderzoek van enkele zorgverzekeraars het signaal dat er sprake was van verschillen tussen het door verzoekster gevraagde volume en het door verzoekster gerealiseerde opnamepercentage en de gerealiseerde ligduur ten opzichte van vergelijkbare ggz-instellingen, die volgens de zorgverzekeraars niet konden worden verklaard door specifieke Zeeuwse ontwikkelingen of demografie. Verweerster heeft daarom een kwantitatieve analyse van declaratiedata uit het informatiesysteem van Vektis uitgevoerd ten aanzien van een aantal doelmatigheids-indicatoren betreffende door verzoekster in de jaren 2014 tot en met 2017 verrichte zorg. In deze data zijn in het kader van de Zorgverzekeringswet gedeclareerde prestaties gekoppeld aan de geleverde zorg, in minuten en dagen, aan het tarief en de uiteindelijk betaalde vergoeding. Uit die analyse bleek dat verzoekster over meerdere jaren minder goed scoort op diverse indicatoren van doelmatige zorg, waaronder met name de opnamekans, het aantal ligdagen en de kans op een patiënt duurder dan € 50.000,-, dan diverse andere rurale geïntegreerde sggz-instellingen in Nederland en ook minder goed scoort dan het gemiddelde van andere sggz-aanbieders in Nederland.

6.8.2

De voorzieningenrechter leidt uit het bestreden besluit af dat bij de onderbouwing van daarin getrokken conclusie dat verzoekster ten gevolge van haar AMM-positie de mogelijkheid en prikkel heeft om over te gaan tot beide hiervoor genoemde mededingingsbeperkende gedragingen een belangrijke rol speelt dat verzoekster zich ten gevolge van haar dominante positie op de relevante markten onder meer kan veroorloven om in onderhandelingen met verzekeraars over bepaalde contractvoorwaarden en de (verbetering van de) doelmatigheid van de zorg in die markten de verzekeraars niet of onvoldoende te voorzien van informatie met betrekking tot de doelmatigheid van haar zorgverlening ten aanzien van aspecten zoals de opnamekans, de ligduur en dure patiënten, waardoor zorgverzekeraars de billijkheid van door verzoekster gewenste contractvoorwaarden niet of lastig vanuit het doelmatigheidsperspectief kunnen beoordelen en zij zich mede daardoor gedwongen voelen in te stemmen met voorwaarden waarmee zij onder normale mededingingsverhoudingen niet akkoord zouden zijn gegaan en welke informatiepositie er aan bijdraagt dat verzoekster patiënten sneller opneemt en/of langer behandelt dan medisch gezien noodzakelijk is.

6.8.3

Tegenover genoemde conclusie voert verzoekster aan dat het door verweerster bedoelde gedrag moet worden verklaard vanuit de complexe, specifieke situatie in Zeeland vanwege onder andere (het gebrek aan) andere voorzieningen in het sociale domein, het flankerende aanbod ggz-breed, de demografische situatie van de Zeeuwse bevolking, de zorgvragen (de patiëntenmix), de geografische (infra)structuur en de regionale arbeidsmarkt voor zorgprofessionals (een oplopend tekort aan psychiaters) en dat dit betekent dat van potentieel mededingingsbeperkend gedrag in de door verweerster genoemde zin geen sprake is. Uit het Gupta-rapport blijkt, aldus verzoekster, ook dat geen sprake is van uitbuiting door ondoelmatige zorg als gevolg van een AMM-positie.

6.8.4

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het uitgangspunt van verweerster dat het tot de taken van de zorgverzekeraars behoort om te sturen op (verbetering van de) doelmatigheid van de zorg en dit te controleren onjuist te achten. De voorzieningenrechter sluit niet op voorhand uit dat de situatie in Zeeland in bepaalde opzichten van dien aard is dat dit omstandigheden creëert die van invloed zijn op de zorgverlening door verzoekster, maar ziet niet meteen in dat hierin een doorslaggevende reden kan worden gevonden om verweerster niet te volgen in de vaststelling dat sprake is van de door haar genoemde potentiële mededingingsproblemen ten gevolge van de AMM van verzoekster. Naar voorlopig oordeel doet die situatie er niet aan af dat verzoekster ten gevolge van haar AMM-positie de mogelijkheid en prikkel heeft tot het vertonen van mededingingsbeperkend gedrag doordat zij zorgverzekeraars kan dwingen tot het aangaan van contractvoorwaarden die de verzekeraars onder normale concurrentieverhoudingen in verband met doelmatigheidsaspecten niet zonder meer met haar zouden zijn aangegaan wegens het door verzoekster niet of onvoldoende verschaffen van relevante informatie ten aanzien van die aspecten, bijvoorbeeld gegevens die (meer) inzicht geven in mogelijke verklaringen voor een hogere opnamekans ten opzichte van het landelijk gemiddelde of een van het landelijk gemiddelde afwijkende ligduur, zoals deze naar voren kunnen komen uit door de verzekeraars gehanteerde benchmarkgegevens. Het beroep van verzoekster op de Zeeuwse situatie betekent niet zonder meer dat verzoekster niet beschikt over dergelijke informatie en dat zij niet in staat zou zijn die informatie te delen met de zorgverzekeraars. Evenmin staat die situatie er op zich zelf aan in de weg dat verzoekster het niet of beperkt verstrekken van dergelijke informatie ten gevolge van haar AMM-positie instrumenteel kan gebruiken om verzekeraars te kunnen dwingen tot het overeenkomen van bedoelde voorwaarden die de verzekeraars onder normale concurrentieverhoudingen niet zouden aangegaan en dat zij door het onvoldoende informeren van de zorgverzekeraars ondoelmatige zorg kan (blijven) leveren, bijvoorbeeld door het sneller opnemen van patiënten en/of het langer behandelen van patiënten dan medisch gezien noodzakelijk is.

6.8.5

In het Gupta-rapport worden op drie verschillende niveaus vergelijkingen gemaakt, namelijk tussen (1) de gemiddelde kosten per inwoner voor sggz in Zeeland en die per inwoner in de andere provincies in 2018, (2) de prestaties van verzoekster op instellingsniveau in vergelijking met andere geïntegreerde ggz-instellingen over 2014-2018 en (3) de prestaties van verzoekster voor verschillende patiëntgroepen in vergelijking met andere geïntegreerde instellingen in Nederland. De voorzieningenrechter constateert dat het Gupta-rapport althans deels andere vergelijkingen maakt aan de hand van deels andere indicatoren dan waarvan sprake is in de Vektis-analyse. Dat maakt waardering van het Gupta-rapport als bewijsmiddel, afgezet tegen de Vektis-analyse, lastig. Hetgeen verzoekster met het Gupta-rapport heeft aangevoerd tegen de Vektis-analyse vergt een nadere beoordeling, waarvoor de voorlopige voorzieningenprocedure zich niet goed leent. Voorshands ziet de voorzieningenrechter in het Gupta-rapport echter geen reden voor ernstige twijfel aan de juistheid van de door verweerster uit de Vektis-analyse getrokken conclusie dat met name de opnamekans, het gemiddeld aantal ligdagen en de kans op een patiënt met hogere zorgkosten dan € 50.000,- in de onderzochte periode 2014-2017 bij verzoekster significant hoger waren dan bij andere ggz-instellingen en meer specifiek andere rurale ggz-instellingen in Nederland..
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter tast vergelijking (1) de in de Vektis-analyse gemaakte vergelijkingen over een ander tijdvak niet aan. Bovendien is in die analyse geen vergelijking gemaakt van gemiddelde kosten per inwoner per provincie, maar een vergelijking op basis van andere doelmatigheidsindicatoren tussen verzoekster en een aantal geselecteerde rurale ggz-instellingen in Nederland die volgens verweerster wat diverse omstandigheden betreft vergelijkbaar kunnen worden geacht met die van verzoekster. De Vektis-analyse lijkt daarmee specifieker en passender.
Wat betreft de vergelijking (2) constateert de voorzieningenrechter dat hierbij meerdere vergelijkingen zijn gemaakt over de periode 2014 tot en met 2018 met betrekking tot de opnamekans, de gemiddelde ligduur, de gemiddelde kosten per patiënt en de gemiddelde klinische kosten op basis van een andere dataselectie en dat de positie van verzoekster ten opzichte van de geselecteerde peergroup alleen is bepaald over het jaar 2018. Verzoekster legt daarbij de nadruk op haar conclusie dat op een aantal indicatoren zij er in 2018 beter uitspringt. Die conclusie hoeft op zich zelf echter geen afbreuk te doen aan de bevindingen die verweerster voor de jaren 2014-2017 heeft gebaseerd op de analyse van de Vektis-data.
Omdat in het Gupta-rapport een andere dataselectie is toegepast en slechts gedeeltelijk gebruik is gemaakt van de dezelfde doelmatigheidsindicatoren ziet de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende grond om alleen op basis van die cijfers verzoekster te volgen in haar stelling dat verweerster van verouderde data is uitgegaan en haar prestaties in 2018 erop wijzen dat verzoekster geen ondoelmatige zorg (meer) levert. Overigens blijkt uit een door verweerster in reactie op het Gupta-rapport alsnog gemaakte analyse over het jaar 2018 volgens verweerster niet van een trendbreuk ten opzichte van de jaren 2014-2017.
Met betrekking tot vergelijking (3) stelt de voorzieningenrechter vast dat in de samenvatting is opgemerkt dat het om een eerlijke vergelijking te maken nodig is om opnamekans en ligduur te corrigeren voor patiëntenmix. In dat verband bevat het Gupta-rapport vanaf pagina 16 een aantal tabellen over de ligduur en opnamekans voor de diverse patiëntgroepen, waarbij op pagina 20 de conclusie staat dat het verschil in opnamekans tussen verzoekster en andere instellingen zonder de groepen “kort”, “diagnostiek” en “crisis” met 89% afneemt, op pagina 21 de conclusie dat de gemiddelde ligduur bij verzoekster voor de ene diagnose langer is en voor de andere diagnose korter dan bij andere instellingen en op pagina 22 de conclusie dat “kort”, “diagnostiek” en “crisis” het verschil in ligduur tussen verzoekster en andere instellingen niet kan verklaren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aldus met vergelijking (3) onvoldoende wordt weerlegd dat bij verzoekster in de jaren 2014 t/m 2017 voor alle patiënten bijeen genomen sprake was van (significant) afwijkende ligduur en opnamekans, zoals blijkt uit de Vektis-analyse. De voorzieningenrechter ziet niet meteen in waarom het eerlijker zou zijn om voor de door verzoekster bedoelde patiëntenmix te corrigeren en verweerster dit in het kader van de Vektis-analyse ook had moeten doen.

6.8.6

Gelet op het vorenstaande leidt hetgeen verzoekster heeft aangevoerd niet tot het oordeel dat verweerster ten onrechte heeft geconcludeerd dat ten gevolge van de AMM van verzoekster sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen in de vorm van uitbuiting door het hanteren van onbillijke contractvoorwaarden en het leveren van ondoelmatige zorg.

7. Met betrekking tot de proportionaliteit van de opgelegde maatregelen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

7.1

Verzoekster heeft gesteld dat de opgelegde verplichtingen niet geschikt, niet noodzakelijk, disproportioneel en niet uitvoerbaar zijn. Verzoekster voert in dit verband onder meer aan dat die verplichtingen niet kunnen leiden tot meer concurrentie, omdat toetreding van concurrenten tot de Zeeuwse markt voor sggz niet aannemelijk is, en dat zij haar prijzen niet kan verhogen of ondoelmatige zorg kan verlenen zonder daarvan nadeel te ondervinden, omdat de reactie van de zorgverzekeraars dan kan zijn dat zij niet met verzoeksters willen contracteren. Verzoekster heeft voorts gesteld dat de opgelegde verplichtingen de goede werking van de zorgcontractering verhinderen omdat deze ten koste gaan van haar onderhandelingsvrijheid en ook de afspraken doorkruisen die reeds in het kader van De Zeeuwse Coalitie, de houtskoolschets van CZ en het bestuursakkoord Wind in de Zeilen worden gemaakt.

7.2

Met haar stelling dat de haar opgelegde verplichtingen niet kunnen leiden tot meer concurrentie, omdat toetreding van concurrenten tot de Zeeuwse markt voor sggz niet aannemelijk is, en dat zij haar prijzen niet kan verhogen of ondoelmatige zorg kan verlenen zonder daarvan nadeel te ondervinden, omdat de reactie van de zorgverzekeraars dan kan zijn dat zij niet met verzoekster willen contracteren, gaat verzoekster eraan voorbij dat verweerster, zoals hiervoor is overwogen, terecht heeft vastgesteld dat verzoekster op de relevante markten beschikt over AMM en dat ten gevolge daarvan sprake is van genoemde (potentiële) mededingingsproblemen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de opgelegde verplichtingen geschikt en noodzakelijk zijn om deze (potentiële) mededingingsproblemen te remediëren. De kern van die problemen is immers dat verzoekster de zorginkopers onvoldoende inzicht verschaft op het gebied van de doelmatigheid van de door haar verleende zorg. De transparantieverplichting zal tot gevolg hebben dat verzoekster in eerste instantie zelf zal moeten bedenken in hoeverre verbetering van de doelmatigheid van de door haar geboden zorg mogelijk is. Daarbij zal zij daarover het gesprek moeten aangaan met de zorgverzekeraars en hen vervolgens dienen te rapporteren over diverse relevante indicatoren ten aanzien van doelmatigheid. Verweerster heeft de contracteerverplichting als aanvulling op de transparantieverplichting noodzakelijk kunnen achten, omdat hierdoor de uit de transparantieverplichting voortvloeiende mogelijke doelmatigheidsverbeteringen worden geëffectueerd in contracten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze verplichtingen en de in dat kader te maken afspraken kunnen bestaan naast de door verzoekster genoemde in andere (overleg)verbanden gemaakte (doelmatigheids)afspraken. Gelet op het publieke belang van een toegankelijke en betaalbare zorg dat wordt gediend met deze verplichtingen en in aanmerking nemend dat de verplichtingen verzoekster ruimte geven voor de wijze waarop zij de (eventuele) doelmatigheidsverbeteringen zal gaan realiseren, bestaat geen grond voor het oordeel dat deze verplichtingen disproportioneel zijn. Hierbij is nog in aanmerking genomen dat verzoekster onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd waarom het opstellen van een Plan van Aanpak binnen drie maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit onuitvoerbaar zou zijn, dan wel niet uitvoerbaar zou zijn binnen vier weken na de onderhavige uitspraak.

8. Gelet op al het vorenstaande is het bestreden besluit naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig. De voorzieningenrechter acht de belangen van verzoekster bij toewijzing van het verzoek voorts niet dermate zwaarwegend dat deze dienen te prevaleren boven het publieke (toezicht-)belang van het remediëren van de bij het bestreden besluit vastgestelde (potentiële) mededingingsproblemen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Voor een proceskostenveroordeling bestaat evenmin aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op: