ECLI:NL:CBB:2012:BW7731

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/636 en 11/319 7 juni 2012

13950 Wet marktordening gezondheidszorg

Uitspraak in de zaak van:

Apotheek A B.V., te B, appellante,

gemachtigde: mr. E. Steyger, advocaat te’s-Hertogenbosch,

tegen

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

gemachtigden: mr. J.J. Rijken en mr. B.J. Drijber, advocaten te ’s-Gravenhage,

aan welk geding tevens als partij deelneemt:

O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A., O.W.M. Menzis U.A. en O.W.M. AnderZorg, (hierna ook: Menzis),

gemachtigde: mr. J.H. de Boer, advocaat in loondienst bij Menzis.

1. De procedure

Bij besluit van 17 mei 2010 heeft verweerster in bezwaar gehandhaafd een spoedheidshalve aan appellante op grond van artikel 49, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna ook: Wmg) opgelegde verplichting om te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgverzekeraar te contracteren op de in de beslissing voorgeschreven wijze. Deze beslissing op bezwaar is in tijdsduur beperkt tot de datum van de beslissing zelf.

Bij brief van 21 juni 2010 heeft appellante tegen dit besluit beroep ingesteld, dat is geregistreerd onder nummer AWB 10/636.

Bij besluit van 22 februari 2011 is - nadat overeenkomstig artikel 48, tweede lid, van de Wmg de uniforme voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is doorlopen - een gelijke verplichting aan appellante opgelegd voor de duur van drie jaar. C heeft daarop bij brief van 24 maart 2011 gereageerd met de mededeling tegen dat besluit beroep te zullen instellen en het beroep tegen verweersters beslissing van 17 mei 2010 te handhaven.

De zaak betreffende het beroep tegen het besluit van 22 februari 2011 is geregistreerd onder nummer AWB 11/319.

Het College heeft de ontvangst van deze brief desgevraagd bij brief van 1 april 2011 bevestigd en appellante in de gelegenheid gesteld aanvullende gronden in te dienen in beide beroepen.

Bij brief van 28 april 2011 heeft verweerster het College verzocht de beide beroepen gezamenlijk te behandelen.

Bij brieven van 21 juni 2011 heeft appellante de aanvullende gronden van de beroepen ingediend.

Bij brief van 1 september 2011 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Ten aanzien van een aantal van deze stukken heeft verweerster met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb meegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Bij beslissing van 19 september 2011 heeft een enkelvoudige kamer van het College beslist dat ten aanzien van de stukken 84-90, 93-98 en punt 17 van stuk 92 beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is en ten aanzien van stuk 91 en de overige punten van stuk 92 niet gerechtvaardigd is.

Bij brief van 27 september 2001 heeft verweerster stuk 91 en stuk 92 met weglakking van punt 17 alsnog als niet-vertrouwelijk overgelegd. Voorts heeft verweerster bij deze brief een aantal nadere stukken (99-108) overgelegd onder mededeling dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Bij beslissing van 6 oktober 2011 heeft een enkelvoudige kamer van het College beslist dat ten aanzien van deze stukken beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Partijen hebben toestemming gegeven om mede op grondslag van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is uitspraak te doen, met uitzondering van de stukken 93-96 en 101.

Appellante en verweerster hebben op 21 november 2011, respectievelijk 17 februari 2012 nadere stukken ingediend.

Op 1 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voor appellante zijn tevens verschenen C en zijn echtgenote. Voor verweerster zijn tevens verschenen drs. M.M. Rodrigo en mr. drs. M. van Eckeveld. Voor Menzis zijn tevens verschenen drs. H.R. Eleveld en drs. J.D. van Dam.

2. De grondslag van het geschil

Wettelijk kader

2.1 In de Wet marktordening gezondheidszorg is onder meer het volgende bepaald.

Artikel 18

1. De zorgautoriteit en de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verder in dit artikel te noemen de mededingingsautoriteit, bevorderen dat belanghebbenden zich bij aangelegenheden waarbij mogelijk sprake is van samenloop van bevoegdheden eerst wenden tot de zorgautoriteit.

2. Van samenloop van bevoegdheden als bedoeld in het eerste lid is sprake in een situatie waarin de mogelijke uitoefening van bevoegdheden van de zorgautoriteit op grond van artikel 48 van deze wet en de mogelijke uitoefening van bevoegdheden van de mededingingsautoriteit op grond van de Mededingingswet of Europese wet- en regelgeving samenvallen dan wel kunnen samenvallen.

3. De zorgautoriteit past bij mogelijke samenloop van bevoegdheden voor zover mogelijk eerst de bevoegdheden toe die zij op grond van deze wet heeft, alvorens de mededingingsautoriteit de haar ten dienste staande bevoegdheden op grond van de Mededingingswet toepast.

4. De zorgautoriteit richt zich naar de uitleg van begrippen die de mededingingsautoriteit hanteert in het kader van de toepassing van het mededingingsrecht.

5. Van hetgeen bepaald is in het derde lid kan worden afgeweken indien de zorgautoriteit en de mededingingsautoriteit in gezamenlijk overleg tot het oordeel komen dat een aangelegenheid op basis van effectiviteit van het wettelijke instrumentarium of uit efficiëntie of andere overwegingen beter door de mededingingsautoriteit of door de mededingingsautoriteit en de zorgautoriteit gezamenlijk kan worden behandeld.

Artikel 32

1. De zorgautoriteit onderzoekt, met inachtneming van artikel 65, de concurrentieverhoudingen en het marktgedrag op het gebied van de zorg.

2. Het onderzoek kan zich onder meer richten op:

a. de totstandkoming van overeenkomsten met betrekking tot zorg, tarieven of ziektekostenverzekeringen, naar de voorwaarden in die overeenkomsten en naar de resultaten daarvan;

b. de marktwerking in de markten voor zorgverlening, zorginkoop en ziektekostenverzekeringen;

(…)

§ 4.3. Ontwikkeling zorgverzekeringsmarkt, zorgverleningsmarkt en zorginkoopmarkt

Artikel 47

In deze paragraaf wordt onder aanmerkelijke marktmacht verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van:

a. zijn concurrenten;

b. ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft;

c. zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of

d. consumenten.

Artikel 48

1. Indien de zorgautoriteit van oordeel is dat een of meer zorgaanbieders of een of meer ziektekostenverzekeraars alleen dan wel gezamenlijk beschikt onderscheidenlijk beschikken over aanmerkelijke marktmacht op een door de zorgautoriteit volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt, kan de zorgautoriteit die zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel die ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de volgende verplichtingen opleggen:

(…)

e. de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt;

(…)

2. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing.

3. De zorgautoriteit neemt bij het opleggen van verplichtingen als bedoeld in het eerste lid de eisen van proportionaliteit in acht.

(…)

5. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van ten hoogste drie jaar na de datum waarop deze ingaat. De zorgautoriteit kan binnen die periode beslissen tot intrekking indien de verplichting naar haar oordeel niet meer noodzakelijk is. Voorts kan de zorgautoriteit binnen die periode beslissen tot wijziging of verlenging van de verplichting, telkens voor een periode van ten hoogste drie jaar.

Artikel 49

1. Indien de zorgautoriteit een redelijk vermoeden heeft dat zij tot een oordeel als bedoeld in het eerste lid van artikel 48 zal komen, kan zij in spoedeisende gevallen vooruitlopen op de toepassing van dat artikel en de desbetreffende zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de verplichtingen opleggen, genoemd in het eerste lid van artikel 48.

2. Artikel 48, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op de verplichting, bedoeld in het eerste lid.

3. Artikel 48, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing op de verplichting, bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat de verplichting geldt voor een periode van ten hoogste zes maanden en dat deze eenmaal met een periode van ten hoogste zes maanden kan worden verlengd.

In de Memorie van Toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr. 3, blz. 18-22, 64-65) is onder meer vermeld:

“Definitie aanmerkelijke marktmacht

Specifieke verplichtingen kunnen worden opgelegd aan een partij die «aanmerkelijke marktmacht» heeft. Daarvan is in dit wetsvoorstel sprake als een onderneming (aanbieder of verzekeraar) zich onafhankelijk van zijn concurrenten, zijn wederpartijen op de inkoopmarkt of zijn consumenten kan gedragen, zonder dat hij daar echt nadeel van heeft (artikel 41). De zorgaanbieder kan dan in zijn eentje het gelijke speelveld verstoren dat voor de ontwikkeling van een markt noodzakelijk is.

Het doel van het opleggen van verplichtingen bij aanmerkelijke marktmacht is om een gelijk speelveld te creëren. Zo kan de zorgautoriteit voorkómen dat de ontwikkeling van concurrentie op de zorginkoopmarkt wordt verhinderd. Daarvan kan vooral sprake zijn indien een onderneming die op een (deel)markt actief is toetreding tot die deelmarkt kan belemmeren of overstappen kan bemoeilijken. Een zorgaanbieder of verzekeraar met aanmerkelijke marktmacht kan zich bijvoorbeeld min of meer onafhankelijk gedragen indien hij de prijzen kan verhogen zonder dat hij daar noemenswaardig nadeel van heeft. Ook kan hij bijvoorbeeld door lage prijzen bewerkstelligen dat nieuwe toetreders geen reële kans hebben, omdat hun rendement te laag wordt als zij op de prijs concurreren. Verder kan hij het zich bijvoorbeeld permitteren zijn diensten exclusief aan één andere partij aan te bieden.

Uitgangspunt is dat ondernemingen met een marktaandeel van vijfenvijftig procent of meer op de relevante markt geacht worden zich onafhankelijk van de markt te kunnen gedragen en dus aanmerkelijke marktmacht te hebben, door de onderneming te bewijzen uitzonderingen daargelaten. In die gevallen kan de zorgautoriteit besluiten verplichtingen op te leggen.

(…)

Verhouding begrip aanmerkelijke marktmacht en Europees recht

Uitgangspunt is dat het Nederlandse mededingingsrecht niet strenger of soepeler mag zijn dan de Europese mededingingsregels. Lidstaten zijn echter op basis van Verordening 1/2003 bevoegd om op hun grondgebied strengere nationale mededingingswetten aan te nemen en toe te passen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen verbieden of bestraffen. Die situatie is hier van toepassing. Om de overgang naar effectieve concurrentie op de zorginkoopmarkt mogelijk te maken en te versnellen is een intensiever, preventief toezicht op dergelijke eenzijdige gedragingen van zorgaanbieders en verzekeraars op de inkoopmarkt geboden.

Verhouding begrip aanmerkelijke marktmacht en Mededingingswet

Dit wetsvoorstel gebruikt het begrip «aanmerkelijke marktmacht» en geeft daarvan een kwalitatieve definitie. Het (Europees) mededingingsrecht hanteert het begrip «economische machtspositie». Het onderscheid in begrippenkader is gewenst omdat het sectorspecifieke markttoezicht van de zorgautoriteit aanvullend is op het algemene mededingingstoezicht. De afweging of een partij aanmerkelijke marktmacht heeft sluit aan bij de afweging die doorgaans ook gemaakt wordt bij het begrip economische machtspositie. Het afwegingskader voor de beoordeling of een partij aanmerkelijke marktmacht heeft is gebaseerd op de toepassingspraktijk (jurisprudentie en beschikkingen) uit het algemene (Europese) mededingingsrecht inzake het bepalen of sprake is van een economische machtspositie. Hierdoor kan worden aangesloten bij de (internationale) jurisprudentie op dit gebied. (…)

Zoals gezegd hangt het onderscheid in begrippenkader samen met het aanvullende karakter van het sectorspecifieke markttoezicht van de zorgautoriteit. Dit karakter is in de eerste plaats duidelijk in de toezichtinstrumenten die kunnen worden ingezet in verband met de positie die een marktpartij inneemt en zijn gedragingen op de markt. Het aangrijpingspunt voor de interventie en de daarbij horende instrumenten die de NMa heeft op basis van de Mededingingswet verschillen wezenlijk van die van de zorgautoriteit (en andere sectorspecifieke toezichthouders). Volgens het algemene mededingingsrecht is het hebben van een economische machtspositie op zichzelf geen probleem. Dat wordt het pas als een partij daar misbruik van maakt. De NMa kan dan ook alleen optreden bij overtreding van het verbod op misbruik van economische machtspositie. Bij startende markten is echter een steviger instrumentarium nodig dat de mogelijkheid geeft preventief verplichtingen op te leggen. Blijkt uit de marktanalyse dat op een deelmarkt daadwerkelijk concurrentie niet tot stand komt en dat dit veroorzaakt wordt doordat een partij aanmerkelijke marktmacht heeft, dan is het hebben van die macht op zichzelf voldoende om een passende verplichting op te leggen. Met andere woorden: misbruik is geen vereiste.

(…)

Aanmerkelijke marktmacht (artikelen 41 en 42) [welke artikelen van het wetsvoorstel nagenoeg overeenkomen met de uiteindelijke artikelen 47 en 48 van de Wmg, CBb]

De zorgautoriteit kan op grond van onderzoek tot het oordeel komen dat een individuele zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar beschikt over aanmerkelijke marktmacht; artikel 41 geeft de zorgautoriteit kwalitatieve criteria om tot dat oordeel te komen. Optreden door de zorgautoriteit op dit punt is wenselijk om bestaande en nieuwe partijen de gelegenheid te geven het marktspel te spelen. Het is van belang om het kader waarbinnen de zorgautoriteit op dit terrein kan optreden, wettelijk te verankeren en te bepalen dat zij haar optreden toespitst op het karakter van de betrokken zorginkoopmarkt. Daarmee wordt gewaarborgd dat de normering voor het bepalen van aanmerkelijke marktmacht vooraf helder is.

Dat geldt ook voor de soort verplichtingen die de zorgautoriteit aan partijen met een aanmerkelijke marktmacht kan opleggen (artikel 42, eerste lid). Het is aan de zorgautoriteit om door het uitvoeren van marktonderzoek en –analyses binnen de gestelde normen te bepalen of en, zo ja, welke partijen over aanmerkelijke marktmacht beschikken. Vervolgens bepaalt zij of en, zo ja, welke verplichtingen passend en proportioneel zijn in het desbetreffende geval (derde lid).

(…)

De verplichting onder e. maakt het mogelijk om bijvoorbeeld een zorgaanbieder die exclusieve levering met een ziektekostenverzekeraar is overeengekomen, te verplichten om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan een redelijk verzoek van een andere verzekeraar tot een soortgelijke overeenkomst”.

Artikel 11 Zorgverzekeringswet (Zvw) luidt voor zover van belang:

1. De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit:

a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of

b. de vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten (…).

Artikel 2.8 Besluit zorgverzekering luidt voor zover van belang:

1. Farmaceutische zorg omvat terhandstelling van of advies en begeleiding zoals apothekers die plegen te bieden ten behoeve van medicatiebeoordeling en verantwoord gebruik van:

a. de bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar;

(…)

3. De aanwijzing door de zorgverzekeraar geschiedt zodanig dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is.

In de Nota van toelichting bij dit artikel (Stb. 2005, 389, blz. 42-43) is onder meer vermeld:

“ Met het oog op de beoogde regierol van zorgverzekeraars is met ingang van 19 december 2003 geregeld dat de zorgverzekeraar het pakket kan beperken tot door hem aangewezen middelen onder de voorwaarde dat hij van elke werkzame stof die zit in een bij ministeriële regeling aangewezen middel, een middel aanwijst. (…) Om de beoogde regierol van zorgverzekeraars extra te benadrukken, is de bepaling, anders dan in het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering, zo geformuleerd dat de zorgverzekeraar bewust een beslissing moet nemen over de middelen die hij in de zorgpolis wil opnemen.”

In de Nota van toelichting bij artikel 9a Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (Stb. 2003, 523, blz. 3-5), dat op 19 december 2003 is ingevoerd en naar strekking overeenkomt met artikel 2.8 Besluit zorgverzekering, is onder meer vermeld:

“ De vormgeving van de ziekenfondsverstrekking farmaceutische hulp, zoals die tot nu toe bestond, belemmerde ziekenfondsen in hun mogelijkheden om meer doelmatigheid in de geneesmiddelenverstrekking te realiseren. (…) Als bij wettelijk voorschrift precies geregeld is dat de verzekerde aanspraak heeft op verschillende onderling vervangbare geneesmiddelen, is er voor ziekenfondsen minder ruimte om lagere prijzen te bedingen of goedkoop in te kopen en valt er dus weinig te concurreren. Het probleem daarbij is ook dat het ziekenfonds geen afzetgarantie kan geven aan de leverancier. Immers, een fabrikant of apotheker zal alleen een lage inkoopprijs met het ziekenfonds willen afspreken als het ziekenfonds een bepaalde afzet wil garanderen. Dat kan een ziekenfonds niet garanderen als de verzekerde gewoon de «keuze» houdt uit alle geregistreerde geneesmiddelen. Daarom is besloten ziekenfondsen de ruimte te geven zelf de wettelijk geregelde verstrekking farmaceutische hulp nader te concretiseren.

(…)

Deze maatregel biedt het ziekenfonds de mogelijkheid om kostenbesparing te realiseren door zich actief met de inkoop via de prijsstelling of in de keuze van een preferent geneesmiddel bezig te houden. Het gaat om een mogelijkheid en niet om een verplichting voor de ziekenfondsen. Ziekenfondsen hoeven niet alle op dezelfde manier met de inkoop van geneesmiddelen om te gaan. Sommige ziekenfondsen zullen de inkoop van geneesmiddelen uitbesteden, terwijl andere ziekenfondsen de inkoop zelf ter hand zullen nemen. Per ziekenfonds kan voor meer of minder groepen van werkzame stoffen van de gegeven bevoegdheid gebruik worden gemaakt.

(…)

Het is nadrukkelijk de bedoeling dat ziekenfondsen in onderlinge concurrentie trachten bij fabrikanten een lagere inkoopprijs voor geneesmiddelen te bedingen dan thans door apothekers wordt bedongen.

(…)

Door ziekenfondsen de mogelijkheid te geven zelf geneesmiddelen aan te wijzen waarop aanspraak bestaat, kunnen ziekenfondsen beter voldoen aan hun maatschappelijke verantwoordelijkheid om de kosten die gemoeid zijn met de ziekenfondsverzekering zo laag mogelijk te houden. (…) Als de ziekenfondsen van de nieuwe bevoegdheid gebruik maken, leidt dat tot lagere kosten voor de geneesmiddelenvoorziening en als gevolg daarvan tot een lagere nominale premie en een betere concurrentiepositie ten opzichte van andere ziekenfondsen. Voor apothekers betekent de maatregel dat hun mogelijkheden om op basis van eigen preferenties te bepalen welk geneesmiddel aan de verzekerde wordt afgeleverd, afnemen, en dat daarmee de winst die zij maken, minder wordt.”

Farmaceutische zorgverlening en zorginkoop. Preferentiebeleid

2.2 Met betrekking tot farmaceutische zorgverlening en zorginkoop en het door zorgverzekeraars gevoerde preferentiebeleid, gaat het College, in algemene zin, op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Apothekers leveren farmaceutische zorg waarvoor zij bij de cliënt of diens zorgverzekeraar een bedrag in rekening brengen. Tot 1 januari 2012 golden voor geleverde farmaceutische zorg – op grond van door verweerster krachtens de Wmg vastgestelde tariefbeschikkingen – maximumtarieven die de apotheker kon declareren. Dit tarief bestond uit een vergoeding voor de dienstverlening van de apotheker en een vergoeding voor de inkoopkosten van geneesmiddelen. Laatstbedoelde vergoeding was gelijk aan ten hoogste de lijstprijs van de leverancier van het geneesmiddel (ook aangeduid als taxe-prijs), minus een door verweerster vastgesteld percentage van de inkoopprijs (de zogeheten clawback). De taxe-prijs van een geneesmiddel wordt door de fabrikant van een geneesmiddel binnen de grenzen van de Wet geneesmiddelenprijzen vastgesteld.

- Met ingang van 1 januari 2012 is de Wmg-tariefregulering beëindigd. Verweerster stelt thans wel de farmaceutische prestaties vast waarvoor een bedrag gedeclareerd mag worden, waaronder het verstrekken van geneesmiddelen, maar verbindt daaraan geen tarief meer.

- Apothekers bepalen, als daar geen afspraken over gemaakt zijn met de zorgverzekeraar, in principe zelf van welke fabrikant zij het geneesmiddel leveren.

- Zorgverzekeraars hebben op grond van artikel 11 Zvw een wettelijke plicht ervoor te zorgen dat een verzekerde de zorg of vergoeding van de kosten van zorg krijgt waar hij behoefte aan en wettelijk aanspraak op heeft (zorgplicht).

- Zorgverzekeraars plegen, met het oog op de vervulling van hun zorgplicht, contracten af te sluiten met apothekers. Daarbij bieden zij standaardovereenkomsten aan waarin de door de apotheker te leveren zorg wordt omschreven, het tarief voor de zorgverlening wordt bepaald (tot 2012 binnen de grenzen van de Wmg-tarifering) en betalingsafspraken worden vastgelegd.

- Door zorgverzekeraars kan, op grond van artikel 2.8, eerste lid, Besluit zorgverzekering, in de polisvoorwaarden worden bepaald dat de verzekerde slechts het geneesmiddel vergoed krijgt dat door de zorgverzekeraar is aangewezen. Dit opent de - door de wetgever beoogde - mogelijkheid om ten aanzien van geneesmiddelen waarvan het octrooi is verlopen en die met dezelfde werkzame stof door verschillende fabrikanten onder diverse merknamen op de markt worden gebracht (generieke middelen) de goedkopere varianten aan te wijzen als verzekerd product.

- Diverse zorgverzekeraars hebben met gebruikmaking van deze aanwijzingsmogelijkheid een beleid ontwikkeld (preferentiebeleid), waarmee zij de kosten die gepaard gaan met het verstrekken van generieke geneesmiddelen drukken. Dit beleid stimuleert fabrikanten van deze generieke middelen via de afleverprijs te concurreren (prijsconcurrentie) in plaats van via marges die aan de apotheker worden verstrekt (margeconcurrentie).

- Door verschillende zorgverzekeraars zijn varianten van preferentiebeleid ontwikkeld.

De eerst ontwikkelde vorm van preferentiebeleid – het openbare preferentiebeleid – houdt in dat zorgverzekeraars op basis van de prijs die fabrikanten noteren in een openbare prijslijst (Taxe) geneesmiddelen aanwijzen op verstrekking of vergoeding waarvan de verzekerde recht heeft met uitsluiting van andere geneesmiddelen met die werkzame stof. Fabrikanten worden op deze manier geprikkeld om de prijs zo laag mogelijk te stellen en zodoende in aanmerking te komen voor exclusieve levering van een bepaald geneesmiddel. Immers, hoe lager zij de prijs van hun geneesmiddel vaststellen, hoe groter de kans dat hun product door een zorgverzekeraar als preferent wordt aangemerkt.

- Daarnaast voeren enkele zorgverzekeraars met ingang van 2009 een preferentiebeleid onder couvert. In dit model maakt de zorgverzekeraar met fabrikanten exclusieve prijsafspraken via een onderhandse aanbesteding (“onder couvert”). De fabrikanten die de laagste prijs bieden aan de zorgverzekeraar zijn vervolgens voor een periode van een jaar aangewezen als voorkeursleverancier. In tegenstelling tot het openbare preferentiebeleid wordt bij het preferentiebeleid onder couvert de prijs die is overeengekomen niet openbaar en zal de taxe-prijs van het geneesmiddel dan ook niet veranderen. Het preferentiebeleid onder couvert heeft, evenals het openbare preferentiebeleid, als effect dat voordelen die voorheen naar de apotheker gingen in de situatie van margeconcurrentie, nu naar de zorgverzekeraar gaan via prijsconcurrentie.

- In het spoor van deze vormen van preferentiebeleid hebben zorgverzekeraars twee andere vormen van inkoopbeleid ontwikkeld, het vaste prijsbeleid en het laagste prijsgarantiebeleid. Bij deze varianten vergoedt de zorgverzekeraar voor de door de apotheker geleverde middelen, ongeacht welk merk, een vaste gemiddelde vergoeding respectievelijk de prijs van het goedkoopste middel in de taxe.

- Het preferentiebeleid heeft geleid tot verlaging van de prijzen van diverse generieke geneesmiddelen en daarmee tot een besparing op de kosten van farmaceutische zorg.

De Stichting Farmaceutische Kengetallen (hierna: SFK) heeft berekend dat het preferentiebeleid voor 2008, in welk jaar dit beleid met een groot aantal geneesmiddelen is uitgebreid, heeft geleid tot een besparing op de kosten van de farmaceutische zorg van ongeveer € 355 miljoen.

Ontstaan en verloop van het geschil

2.3 Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.

- Menzis voert sinds 1 januari 2005 een openbaar preferentiebeleid dat zich in de loop der jaren tot een groter aantal geneesmiddelen heeft uitgebreid. Vanaf 1 november 2009 heeft Menzis in totaal 49 middelen als preferent aangewezen.

- Appellante exploiteert een apotheek te B onder de naam Apotheek A. Zij verstrekt geneesmiddelen aan verzekerden van onder meer de zorgverzekeraars CZ, UVIT, Achmea en Menzis. Van de patiënten die hun geneesmiddelen bij de apotheek van appellante betrekken is circa 66% verzekerd bij CZ, 11% bij UVIT, 12% bij Achmea en 3% bij Menzis.

- Appellante heeft sinds 2008 geen contracten met deze zorgverzekeraars gesloten, met uitzondering van de tweede helft van 2010, waarin zij een contract met CZ had gesloten.

In dit contract werd appellante vrijstelling verleend van het preferentiebeleid van CZ in ruil voor een vaste lage prijs en het volgen van een inkoopmandaat van groothandel en ketenapotheek Mediq. CZ stelt in een brief van 10 februari 2012 aan verweerster dat appellante in 2011 het preferentiebeleid van CZ ten dele heeft gevolgd, door bij ongeveer 70% van de afleveringen die onder dat preferentiebeleid vallen het door CZ aangewezen middel ter hand te stellen. In een brief van appellante van 3 januari 2012 aan CZ, Menzis, UVIT en Achmea stelt appellante:

“ Apotheek A zal het tot op heden gevoerde beleid voortzetten hetgeen er op neer komt, dat patiënten worden geholpen, dat het preferentiebeleid naar de mogelijkheden alleen voor CZ wordt uitgevoerd (ook bij ontbreken van de overeenkomst) en dat van andere verzekeraars het preferentiebeleid in welke vorm dan ook, niet wordt gevolgd.”

- Bij brief van 31 juli 2009 heeft Menzis verweerster verzocht om maatregelen tegen appellante te treffen op grond van de artikelen 48 en 49 Wmg.

- Naar aanleiding van dit verzoek heeft verweerster bij besluit van 18 november 2009 appellante een spoedmaatregel op grond van artikel 49, in verbinding met artikel 48, aanhef en onder e, Wmg opgelegd, inhoudende de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgverzekeraar dat voldoet aan hetgeen in het besluit is gesteld. Dit besluit is hangende het hiertegen door appellante gemaakte bezwaar bij uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 12 mei 2010 (AWB 09/1495, LJN: BM4260) geschorst.

- Bij het op 17 mei 2010 door verweerster genomen besluit op bezwaar is deze maatregel gehandhaafd en in tijdsduur beperkt tot de datum van dit besluit. Tegen dit besluit is het beroep in zaak AWB 10/636 gericht. De behandeling van dat beroep is aangehouden in afwachting van een door appellante in te stellen beroep tegen het verwachte besluit van verweerster tot toepassing van artikel 48 Wmg.

- Op 13 juli 2010 heeft Ecorys Nederland (hierna: Ecorys) het rapport “Keuzefactoren in de markt voor farmacie” uitgebracht, waarin verslag wordt gedaan van een in opdracht van verweerster uitgevoerd onderzoek naar de keuzefactoren voor consumenten op de markt voor farmaceutische zorg.

- Tussen oktober 2009 en augustus 2010 heeft verweerster een aantal voorbereidende gesprekken gevoerd met appellante, voormelde zorgverzekeraars, de Chronisch Zieken en Gehandicapten Raad (CG-Raad), de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF) en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van Pharmacie (KNMP).

- Op 7 oktober 2010 heeft verweerster aan appellante en voormelde zorgverzekeraars een ontwerp-besluit toegezonden met het voornemen appellante een maatregel op grond van artikel 48 Wmg op te leggen.

- Dit ontwerp-besluit is vervolgens ter inzage gelegd. Appellante, KNMP en Menzis hebben bij brieven van onderscheidenlijk 9 november 2010, 25 november 2010 en 14 december 2010 hun zienswijze over het voornemen gegeven.

- Bij besluit van 22 februari 2011 heeft verweerster met toepassing van artikel 48, eerste lid, onder e, Wmg, aan appellante voor de duur van 3 jaar de verplichting opgelegd te voldoen aan elk redelijk verzoek van zorgverzekeraars dat voldoet aan hetgeen in het besluit is gesteld. Tegen dit besluit is het beroep in zaak AWB 11/319 gericht.

- Bij besluit van 19 augustus 2011 heeft verweerster naar aanleiding van een verzoek van Menzis appellante een last onder dwangsom opgelegd ter handhaving van het besluit van 22 februari 2011. Appellante heeft tegen het besluit van 19 augustus 2011 bezwaar gemaakt.

- Bij uitspraak van 19 september 2011 (AWB 11/694, LJN: BT2699) heeft de voorzieningenrechter van het College het besluit van 22 februari 2011 geschorst totdat het College op het beroep van appellante tegen dat besluit heeft beslist. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat verweerster in afwachting hiervan geen uitvoering geeft aan de opgelegde last onder dwangsom.

3. Het standpunt van verweerster

Voor de volledige inhoud van de bestreden besluiten, wordt verwezen naar de vindplaatsen op de site van verweerster.

3.1 Bij het bestreden besluit van 17 mei 2010 heeft verweerster haar op basis van artikel 49 Wmg genomen beslissing van 18 november 2009 in bezwaar gehandhaafd. Daarbij had zij, vooruitlopend op haar oordeel dat appellante aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) bezit en in verband daarmee toepassing van artikel 48 Wmg gerechtvaardigd is, een spoedmaatregel getroffen. Deze spoedmaatregel is in het besluit van 17 mei 2010 in tijdsduur beperkt tot de datum van dit besluit.

In verband hiermee heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat appellante geen procesbelang heeft bij haar beroep tegen het besluit van 17 mei 2010.

3.2 Verweerster is in het bestreden besluit van 22 februari 2011 uitgegaan van het volgende beoordelingskader. Op grond van artikel 48 Wmg is verweerster bevoegd, indien zij van oordeel is dat een zorgaanbieder beschikt over AMM, een of meer verplichtingen op te leggen. Deze verplichtingen zijn beschreven in artikel 48, eerste lid, onder a tot en met i, Wmg. Op basis van artikel 48, derde lid, Wmg neemt verweerster bij het opleggen van deze verplichtingen de eisen van proportionaliteit in acht. Op grond van artikel 48, vijfde lid, Wmg geldt een verplichting voor een periode van hooguit drie jaar.

3.3 Voor de beoordeling van AMM is allereerst de beoordeling van de relevante markt relevant.

Voor wat betreft de afbakening van de productmarkt stelt verweerster voorop dat Apotheek A een openbare apotheek is en farmaceutische zorg en hulpmiddelen levert.

Met betrekking tot de farmaceutische zorg is van belang dat artikel 56 Geneesmiddelenwet vier categorieën van geneesmiddelen bevat. Voor UR-middelen – die uitsluitend op recept ter hand mogen worden gesteld – en UA-middelen – zonder recept – geldt dat zij uitsluitend door een apotheek mogen worden geleverd. Deze middelen behoren tot de relevante productmarkt.

UAD middelen mogen – zonder recept – uitsluitend door apotheek of drogisterij worden geleverd en AV-middelen zijn algemeen verkrijgbaar, ook buiten een apotheek of drogist. Deze twee categorieën behoren volgens verweerster niet tot de relevante productmarkt. Indien aanbieders van deze producten ook UR- of UA-middelen zouden willen leveren moeten zij voldoen aan alle (wettelijke) eisen die behoren bij het functioneren als apotheek en bovendien gaat de levering van deze middelen gepaard met medicatiebewaking.

Aangezien de mededingingsrechtelijke gedraging in het onderhavige geval geen raakvlak heeft met de levering van hulpmiddelen, kunnen die middelen bij de afbakening van de productmarkt buiten beschouwing blijven.

Verweerster concludeert dat de relevante productmarkt de markt voor de levering van receptgeneesmiddelen en UA-middelen is.

Ten aanzien van de afbakening van de geografische markt heeft verweerster zich in de eerste plaats gebaseerd op reeds beschikbare informatie. Uit verweersters Monitor Extramurale farmacie 2010 blijkt dat voor 99,4% van de inwoners van Nederland geldt dat een apotheek binnen een afstand van 7,5 kilometer van hun huis is gevestigd. Uit een eerder onderzoek Maatschappelijke effecten van internetfarmacie van NYFER uit november 2006 (hierna: het NYFER-onderzoek) blijkt dat 81% van de mensen in Nederland een apotheek binnen een straal van 3 kilometer en 54% binnen een straal van 1 kilometer van hun huis heeft. Volgens dit onderzoek bezoekt 94% van de patiënten altijd dezelfde apotheek. Uit een onderzoek van Porter Novelli en De Vos & Jansen Healthcare blijkt dat de keuze voor een apotheek voornamelijk wordt bepaald door de afstand. Verweerster verwijst voorts naar haar besluiten ‘2501 Dienstapotheek regio Assen’ en ‘2688 Stadsapotheken Tilburg’, waarin zij heeft geoordeeld dat de vraag naar farmaceutische zorg hoofdzakelijk lokaal is. Uit een onderzoek van SFK is gebleken dat vrijwel alle patiënten ervoor kiezen hun geneesmiddelen te betrekken bij een apotheek die is gevestigd in de buurt waar de patiënt woont. Op landelijke schaal gemeten blijkt dat 65% van alle verstrekte geneesmiddelen bestemd is voor patiënten die binnen een straal van één kilometer van de apotheek wonen. Binnen een straal van drie kilometer is dat aandeel 91%. SFK concludeert dat kennelijk voor vrijwel alle patiënten nabijheid het belangrijkste criterium is voor de keuze van een apotheek. De normen ten aanzien van vestigingsbeleid voor apotheekhoudende huisartsen houden in dat een huisarts apotheekhoudend mag worden en dus receptgeneesmiddelen mag verstrekken als zijn patiënten te ver moeten reizen naar een apotheek. Concreet is de norm dat wanneer de patiënt die het meest ver van de huisarts woont meer dan 4,5 kilometer moet reizen, de huisarts apotheekhoudend mag worden. Indien de afstand minder dan 4,5 kilometer is, kan de minister een vergunning verlenen als dit in het belang is van de geneesmiddelenvoorziening.

Daarnaast heeft verweerster een kwantitatieve analyse uitgevoerd naar de patiëntstromen in de regio van Apotheek A. Aan de vier grootste zorgverzekeraars (Achmea, CZ, Menzis en UVIT), waarbij gezamenlijk 96% van de verzekerden in Zeeland is aangesloten, zijn data gevraagd over alle declaratiegegevens uit 2009 van apotheken over heel Nederland, de postcodes van de patiënten en de apotheken waar dezen hun geneesmiddelen haalden. Hieruit is op te maken wat het feitelijk reisgedrag is van patiënten en zodoende wat het huidige werkgebied van apotheken is.

Tot slot heeft verweerster onderzoeksbureau Ecorys verzocht een onderzoek uit te voeren naar de keuzefactoren voor consumenten op de markt voor farmaceutische zorg (hierna: het Ecorys-onderzoek). In samenwerking met onderzoeksbureau Motivaction heeft Ecorys een vragenlijstonderzoek uitgevoerd. Met de resultaten van het rapport is het mogelijk om een prospectieve analyse te maken van reisgedrag van consumenten en van de afruil tussen verschillende factoren die een rol spelen bij de keuze voor een apotheek. Daarnaast heeft Ecorys interviews met huisartsen, werkzaam in verschillende regio’s, afgenomen om de rol van huisartsen als voorschrijvers van geneesmiddelen bij de keuze van een consument voor een apotheek in kaart te brengen. Op basis van het Ecorys-onderzoek blijkt verder dat de geïnterviewde consumenten in Nederland en meer specifiek in B ‘afstand’ één van de meest belangrijke aspecten vinden bij de keuze voor een apotheek. Verder blijkt uit het Ecorys-onderzoek dat 97% van de consumenten in B ‘heel vaak’ tot ‘altijd’ naar dezelfde apotheek gaat.

Uit de analyse van de declaratiegegevens van de zorgverzekeraars kan worden vastgesteld in welk gebied Apotheek A (in een straal rond de apotheek) zijn totale omzet behaalt. Uit deze analyse volgt allereerst dat Apotheek A in een straal van ongeveer 1 kilometer rond de apotheek 70%-80% van zijn totaal aantal afhandelingen behaalt. In dit gebied ligt alleen het dorp B. Ongeveer 90%-100% van de afhandelingen wordt door Apotheek A behaald binnen een straal van 5,6 kilometer. Dit gebied beslaat de dorpen B, D en E. In een straal van ongeveer 8 kilometer rond de apotheek heeft Apotheek A iets minder dan 90%-100% van het totaal aan afhandelingen behaald. Dit gebied beslaat naast de dorpen B, D en E ook het dorp F.

Verweerster concludeert dat de relevante geografische markt in ieder geval niet groter is dan een straal van 8 kilometer rond de apotheek van appellante.

3.4 Vervolgens heeft verweerster onderzocht of appellante op de door verweerster afgebakende markt over AMM beschikt.

Uit de analyse van bovengenoemde declaratiegegevens concludeert verweerster dat het marktaandeel van appellante in een straal van 8 kilometer rond de apotheek 80%-90% is.

Verweerster heeft onderzocht of appellante ondanks dit hoge marktaandeel voldoende concurrentiedruk ondervindt van huidige spelers op de markt om haar positie te mitigeren. Verweerster onderscheidt hierbij de apotheek in G, enkele apotheekhoudende huisartsen, alsmede internetapotheken. Om de concurrentiedruk van de apotheek in F te onderzoeken, is Ecorys nagegaan of patiënten van Apotheek A zouden overstappen bij een prijsstijging van 5% tot 10%. Verweerster acht het, gegeven de specifieke ligging van de apotheek en de samenwerkingsverbanden die er tussen de apotheek en de huisartsen bestaan, onwaarschijnlijk dat verzekerden structureel overstappen naar een andere apotheek als appellante haar prijzen significant zou verhogen. Van de apotheekhoudende huisartsen gaat nagenoeg geen concurrentiedruk uit omdat slechts 0,8% van de patiënten van Apotheek A de huisartszorg bij één van deze huisartsen afneemt.

Internetapotheken zijn volgens verweerster geen volwaardig alternatief voor de apotheek van appellante. Uit het onderzoek van Ecorys blijkt dat 98% van de respondenten uit B geen gebruik maakt van een internetapotheek. Zij zijn tevreden met de dienstverlening door de reguliere apotheek en zij zouden het persoonlijk contact met de apotheek en het vertrouwen dat zij daarin stellen missen of schending van hun privacy vrezen. De resterende 2% van de respondenten maakt soms wel gebruik van een internetapotheek vanwege het prijsverschil en het niet gebonden hoeven zijn aan de openingstijden van de apotheek. Huisartsen, KNMP en zorgverzekeraars zijn geen voorstanders van de internetapotheek. Uit het onderzoek van NYFER “Maatschappelijke gevolgen van internetfarmacie” spreekt niet de verwachting dat internetfarmacie – zoals bijvoorbeeld in de Verenigde Staten waar internetfarmacie een marktaandeel van 15% heeft – in de nabije toekomst een hoge vlucht zal nemen.

Verweerster merkt op dat het voor de vaststelling van een AMM-positie noodzakelijk is om te onderzoeken of er factoren zijn die tegenwicht kunnen bieden aan een partij met een hoog marktaandeel. Zij onderscheidt in dit verband ten eerste de mogelijkheid van inkoopmacht door de verzekeraars en ten tweede de mogelijkheid dat een partij toetreedt tot de markt.

Door de zorgverzekeraars wordt onvoldoende tegenwicht geboden. Zij zijn voor de inkoop van farmaceutische zorg in de regio afhankelijk van appellante en zijn door het ontbreken van alternatieven afhankelijk van appellante om aan hun zorgplicht jegens hun verzekerden te kunnen voldoen. Dit wordt bevestigd door het feit dat appellante voordat het

artikel 49 Wmg-besluit aan haar werd opgelegd met geen enkele zorgverzekeraar een contract had afgesloten, ook niet met Achmea die het vaste prijsbeleid voert of met UVIT die een preferentiebeleid onder couvert voert. Na het opleggen van dat besluit heeft appellante wel een contract gesloten met CZ. Daarnaast heeft appellante contracten met enkele kleine verzekeraars die het laagste prijs-garantiebeleid voeren.

Potentiële toetreders tot de markt zijn volgens verweerster op korte termijn niet te verwachten. Dat geldt zowel reguliere apotheken als de mogelijkheid dat een van de zorgverzekeraars een apotheek op de afgebakende markt vestigt. Apotheek A is samen met de huisartsen met wie zij nauw samenwerkt, gevestigd op één locatie en heeft een band met haar cliënten opgebouwd. Voorts heeft verweerster gewezen op financiële en (voor apotheekhoudende huisartsen geldende) wettelijke belemmeringen voor vestiging.

Verweerster concludeert dat appellante, gelet op haar marktaandeel en -positie, het ontbreken van voldoende compenserende afnemersmacht en de onwaarschijnlijkheid van toetreding van concurrenten, AMM bezit op de relevante markt.

3.5 Met haar AMM-positie is appellante in de gelegenheid zich onafhankelijk van de zorgverzekeraars en de consumenten op de relevante markt te gedragen. Verweerster is nagegaan of appellante door deze AMM-positie de mogelijkheid en prikkel heeft voor mededingingsbeperkende gedragingen en wat daarvan het potentiële effect is.

Appellante heeft de mogelijkheid om prijzen op een bovencompetitief niveau vast te stellen, omdat zij niet contractueel gebonden is aan een beperking om goedkopere middelen te leveren of goedkopere prijzen te rekenen. Zonder dergelijke afspraken kan een apotheek dure geneesmiddelen leveren en declareren. De systematiek van de maximale taxe-prijs biedt veel mogelijkheden voor fabrikanten om een relatief hoge eindprijs voor de geneesmiddelen vast te stellen. De apotheek heeft vervolgens de mogelijkheid om een duur(der) geneesmiddel af te leveren.

De prikkel tot deze gedraging komt voort uit het feit dat apotheken bij het leveren van dure middelen doorgaans (hogere) inkoopvoordelen ontvangen van de betreffende geneesmiddelenfabrikant. Het leveren van de (combinatie van) middelen met het (hoogste) inkoopvoordeel is daarmee winstgevender. Daarnaast kan het een voordeel hebben dat slechts één label/merknaam behoeft te worden ingekocht voor de geneesmiddelen waardoor er sprake is van lagere transactiekosten. Het bestaan van deze prikkel wordt aangetoond door het feit dat appellante geen contracten wil sluiten met zorgverzekeraars die een vorm van selectieve inkoop hanteren die tot effect heeft dat een apotheek minder marge kan behalen op de inkoop van geneesmiddelen.

Het effect van de weigering van appellante om contracten met zorgverzekeraars te sluiten waarvan het preferentiebeleid deel uitmaakt, is dat zorgverzekeraars hun rol als kritische zorginkoper niet kunnen waarmaken, waardoor het mogelijk is dat de zorgverzekeraar respectievelijk consument wordt geconfronteerd met (aanzienlijk) hogere prijzen waar geen kwaliteitsvoordeel tegenover staat of consumenten niet de geneesmiddelen kunnen afnemen waar ze volgens hun polis aanspraak op hebben. Indien de zorgverzekeraar de geneesmiddelen vergoedt kan dit een stijging van de premie tot gevolg hebben. Ook kan dit er toe leiden dat consumenten eigen betalingen moeten doen voor het verkrijgen van geneesmiddelen, bijvoorbeeld op grond van het verplichte eigen risico. Voorts wordt het voor deze verzekerden, doordat zij op de relevante geografische markt geen door hun verzekeraar aangewezen en vergoede geneesmiddelen kunnen betrekken, aantrekkelijk om over te stappen naar een andere zorgverzekeraar. Hierdoor worden de concurrentieverhoudingen tussen zorgverzekeraars verstoord.

Het preferentiebeleid heeft in het verleden tot grote besparingen geleid; SFK heeft deze besparing voor 2008 berekend op € 355 miljoen. Ook in de toekomst worden grote besparingen van het preferentiebeleid verwacht.

Verweerster concludeert dat voldoende duidelijk is dat het niet aangaan door appellante van contracten zoals eerder beschreven, leidt tot de mogelijkheid en prikkel om hogere dan marktconforme prijzen voor geneesmiddelen te rekenen. In eerste instantie ondervindt de zorgverzekeraar hiervan het nadeel en via de premiestelling en eventueel eigen bijbetalingen wordt de consument geconfronteerd met financieel nadeel.

3.6 Verweerster is van oordeel dat het probleem van de hoger dan marktconforme prijzen in casu het meest effectief en proportioneel kan worden voorkomen door appellante een verplichting op te leggen als bedoeld in artikel 48, eerste lid, onder e, Wmg: de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt.

De verplichting om in te gaan op elk redelijk verzoek is nadrukkelijk niet beperkt tot één zorgverzekeraar. Verweerster tracht hiermee te voorkomen dat effectieve concurrentie tussen zorgverzekeraars onmogelijk wordt gemaakt of wordt belemmerd. Immers, als een contract met slechts één zorgverzekeraar wordt gesloten, hebben andere zorgverzekeraars geen mogelijkheid zich op deze markt te onderscheiden.

Verweerster geeft aan wat moet worden verstaan onder een redelijk verzoek en redelijke voorwaarden. ‘Redelijk verzoek’ ziet daarbij op de contractinhoud, ‘redelijke voorwaarden’ op de randvoorwaarden en de totstandkoming van het contract. Vervolgens wordt ingegaan op de proportionaliteit van de verplichting.

Verweerster bespreekt de meest gehanteerde vormen van preferentiebeleid. Het gaat om de volgende typen inkoopmodellen: (i) het openbare preferentiebeleid, (ii) het preferentiebeleid onder couvert, (iii) het vaste prijsbeleid, en (iv) het laagste-prijs-garantiebeleid.

Het belangrijkste criterium aan de hand waarvan de redelijkheid bepaald wordt, is wat in een (voldoende) competitieve inkoopmarkt tot stand komt of zou zijn gekomen. Dat houdt in het algemeen gesproken in dat daar waar een keuze bestaat voor een zorgaanbieder om een contract met een zorgverzekeraar af te sluiten en hij in deze keuzevrijheid voor het contract kiest, het contract als redelijk beschouwd moet worden. Deze competitieve inkoopmarkt is bepalend en niet de markt waarop appellante actief is, aangezien op laatstgenoemde markt het concurrentie-evenwicht is verstoord door de AMM-positie van appellante. Voorts zijn voor het oordeel van verweerster de publieke belangen (kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid) bepalend. Een contract dat per saldo positief is voor de publieke belangen, moet in beginsel als redelijk worden beschouwd. In de onderhavige zaak gaat het met name om het belang van betaalbaarheid. Andere aspecten die verweerster meeweegt zijn de visie van de wetgever, de visie van de consument als verwoord door de CG-raad en de NPCF, de rechterlijke oordelen over de afdwingbaarheid van de uitvoering van sommige contracten en tot slot de wetgeving (Burgerlijk Wetboek, Zvw en Wmg) die van belang is voor de contracten ten behoeve van zorginkoop.

Ad (i) het openbare preferentiebeleid

Het openbare preferentiebeleid is door de meerderheid van de apotheken geaccepteerd en uitgevoerd en leidt tot grote betaalbaarheidvoordelen. Op jaarbasis is het bedrag aan besparing ten opzichte van een situatie zonder dit beleid € 355 miljoen in 2008.

Uit artikel 2.8 van het Besluit Zorgverzekering en de toelichting hierop blijkt dat de wetgever het preferentiebeleid niet alleen heeft voorzien, maar ook beoogd. Verweerster vindt ook steun voor haar oordeel in de opvattingen van de NPCF en de CG-Raad.

In civielrechtelijke procedures heeft de voorzieningenrechter zich gebogen over de vraag of op grond van het BW redelijkerwijs van apotheken mag worden verwacht dat zij het met zorgverzekeraars gesloten contract waarvan preferentiebeleid deel uit maakt, moeten volgen. De rechter heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat, gelet op het stelsel van de Wmg en de jurisprudentie van het College, toepassing van het individuele preferentiebeleid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar is te kwalificeren. Om te kunnen voldoen aan hun zorgplicht op grond van artikel 11 Zvw dient een zorgverzekeraar contracten te sluiten met zorgaanbieders, in casu met apotheken. Voorts moet een zorgverzekeraar op grond van de Wmg uitvoering geven aan tariefbeschikkingen van verweerster waarin de voorwaarden en grenzen voor het tarief voor terhandstelling van geneesmiddelen worden bepaald.

Aan appellante en de zorgverzekeraars is gevraagd om per inkoopbeleid aan te geven wat volgens hen de voor- en nadelen zijn. Voor wat betreft het openbare preferentiebeleid komen hierbij de volgende nadelige aspecten naar voren:

• het feit dat fabrikanten wier geneesmiddelen als preferent zijn aangewezen niet altijd en/of niet voldoende in staat zijn om het betreffende middel te leveren (leveringsproblemen);

• het feit dat patiënten vanwege de aanwijzing van een ander geneesmiddel als preferent moeten wisselen van merk;

• de communicatie richting patiënten over de gevolgen van - wijzigingen van - het preferentiebeleid; en

• het feit dat apotheken voor de middelen die door de verschillende verzekeraars als preferent zijn aangewezen, meerdere merken tegelijkertijd op voorraad moeten hebben.

Ten aanzien van leveringsproblemen overweegt verweerster dat een apotheek van een zorgverzekeraar mag verwachten dat deze in het contract een reële oplossing aandraagt voor dit probleem. Een reële oplossing houdt in ieder geval in dat een zorgverzekeraar in het voorkomende geval de gecontracteerde apotheken actief informeert welke middelen niet leverbaar (dreigen te) zijn op het moment dat de zorgverzekeraar daar kennis van heeft genomen en welk middel voor welke termijn als vervangend mag worden geleverd. Daarnaast mag van zorgverzekeraars gevraagd worden zich voldoende in te spannen om deze leveringsproblemen te voorkomen.

Voor wat betreft het aspect van de aanwijstermijnen, merkt verweerster op dat de zorgverzekeraars inmiddels gebruik maken van een aanwijsperiode van minimaal één jaar. Het voordeel is dat het moeten switchen van geneesmiddelen door patiënten tot een minimum wordt beperkt. Bovendien is voor zowel patiënten als apotheken van te voren (bij het begin van de polis respectievelijk het contract met de zorgverzekeraar) duidelijk wanneer eventueel geswitcht zal moeten worden. Het is redelijk als een apotheek van een zorgverzekeraar vraagt om voorlichting aan diens verzekerden, voor zover deze buiten de apotheek om mogelijk is, op zich te nemen. Op apotheken zelf rust echter ook de plicht om waar nodig de patiënten voor te lichten over de keuze van een geneesmiddel.

Het voeren van meerdere vormen van preferentiebeleid kan tot hogere kosten leiden ten gevolge van bijvoorbeeld een uitgebreider voorraadbeheer. Deze meerkosten hoeven het oordeel redelijkheid echter niet in de weg te staan, nu deze meegenomen (kunnen) worden bij de vaststelling van het tarief voor terhandstelling.

Ad (ii) het preferentiebeleid onder couvert

Het preferentiebeleid onder couvert wordt door UVIT en Achmea gehanteerd. Bij Achmea heeft 20%-30% van de apotheken hiervoor gekozen, bij UVIT is de afgelopen jaren de contracteergraad rondom de 80%-90% of 90%-100% geweest. Het preferentiebeleid onder couvert is dus in grote mate tot stand gekomen en wordt breed in de markt geaccepteerd.

Evenals het openbare preferentiebeleid zorgt het preferentiebeleid onder couvert voor betaalbaarheidvoordelen. Het feit dat deze niet zichtbaar worden in de vorm van lagere taxe-prijzen (maar ‘onder couvert’ bij de zorgverzekeraar terechtkomen) doet niet af aan de omvang van de betaalbaarheidsvoordelen voor de zorgverzekeraar in kwestie en het feit dat de voordelen op dezelfde of vergelijkbare wijze als bij het openbare preferentiebeleid doorgegeven worden aan de consument.

Ook het preferentiebeleid onder couvert is in overeenstemming met het Besluit Zorgverzekering en de toelichting hierop. De NPCF en de CG-Raad hebben het openbare preferentiebeleid en het preferentiebeleid onder couvert op gelijke wijze beoordeeld omdat de verschillen volgens hen beperkt zijn. Voor het preferentiebeleid onder couvert geldt overigens eveneens dat de aanwijsperiode minimaal een jaar zal zijn.

De bovengenoemde mogelijke nadelen van het openbaar preferentiebeleid gelden ook voor het preferentiebeleid onder couvert. Het onder couvert aanwijzen heeft geen andere dan reeds genoemde gevolgen voor de aanwijstermijnen, eventuele leveringsproblemen of het voorraadbeheer van een apotheek. De conclusies die verweerster verbindt aan deze mogelijke bezwaren tegen het openbare preferentiebeleid, gelden ook bij het oordeel ten aanzien van het preferentiebeleid onder couvert. Overigens is wel te verwachten dat de voorlichting aan patiënten bij een preferentiebeleid onder couvert meer zal vergen dan bij het openbare preferentiebeleid. Vanwege de onderhandse aanbesteding zal het immers kunnen voorkomen dat een hoge prijs op de verpakking van het geneesmiddel staat terwijl er middelen met lagere prijzen beschikbaar kunnen zijn. Hoewel voor de consument uiteindelijk de door de zorgverzekeraar afgesproken prijs telt, is het noodzakelijk dat deze verschillen in prijzen duidelijk worden gemaakt aan patiënten. Het is redelijk als een apotheek van een zorgverzekeraar vraagt om deze voorlichting aan diens verzekerden op zich te nemen, zodat de apotheek niet onnodig wordt belast met vragen van patiënten over de prijszetting van geneesmiddelen.

Ad (iii) het vaste prijsbeleid

Het vaste prijsbeleid wordt (deels) door Achmea en CZ gevoerd. Achmea bood de mogelijkheid om mee te doen aan alle apotheken. CZ heeft exclusief met groothandel en apotheekketen Mediq en afnemers van deze groothandel een dergelijke overeenkomst gesloten. Bij Achmea heeft ongeveer 70%-80% van de apotheken het vaste prijsbeleid gekozen. Bij CZ hebben alle afnemers van de groothandel gekozen voor de geboden mogelijkheid. Het vaste prijsbeleid is daarmee breed in de markt geaccepteerd.

Het vaste prijsbeleid wordt nog maar kort gehanteerd. De gevolgen voor de publieke belangen zijn daardoor met meer onzekerheid omgeven dan bij het preferentiebeleid. De gevolgen voor de betaalbaarheid hangen af van de door de zorgverzekeraar vastgestelde prijs (of prijzen) voor de te leveren geneesmiddelen. Vooralsnog geven de huidige ‘vaste prijzen’ en de berichten van de zorgverzekeraars aanleiding om te veronderstellen dat de betaalbaarheidvoordelen in dezelfde orde van grootte zijn als die van het preferentiebeleid (openbaar of onder couvert).

Zorgverzekeraars met het vaste prijsbeleid proberen door het stellen van een competitieve prijs invulling te geven aan de rol van kritische zorginkoper. Dat is ook de bedoeling van de wetgever.

Met betrekking tot het vaste prijsbeleid is door appellante en de zorgverzekeraars als (potentieel) nadeel voor de apotheek benoemd het hoge risico dat bij de apotheek gelegd wordt. Vanwege factoren als het voorschrijfgedrag van artsen en regiokenmerken, factoren waar een apotheek in mindere mate invloed opheeft, kunnen de (financiële) gevolgen van het vaste prijsbeleid moeilijker voorspeld worden. Omdat de gevolgen voor de zorgverzekeraar ook risicovol zijn, heeft Achmea de mogelijkheid opgenomen het contract te ontbinden bij grote afwijkingen ten opzichte van het landelijk gemiddelde. Op grond hiervan overweegt verweerster dat het beleid niet redelijk kan worden genoemd wanneer een apotheek duidelijk kan maken dat het beleid in dat geval tot financieel onhoudbare situaties zal leiden. In dit verband merkt verweerster op dat appellante in 2010 het vaste prijsbeleid van CZ volgde en deze vorm van vaste prijsbeleid dus kennelijk redelijk achtte.

Ad (iv) het laagste-prijs-garantiebeleid

Verweerster stelt allereerst vast dat de redelijkheid van het laagste-prijs-garantiebeleid door appellante niet wordt betwist.

Het laagste-prijs-garantiebeleid lijkt op het openbare preferentiebeleid, maar verschilt hiervan met name doordat geen exclusieve aanwijzing van een geneesmiddel van een bepaalde fabrikant plaatsvindt, maar de prijs van de fabrikant met de laagste prijs bepalend is. Verschillende bezwaren tegen het openbare preferentiebeleid gelden niet of minder tegen het laagste-prijs-garantiebeleid. Er behoeft bijvoorbeeld minder of niet gewisseld te worden van geneesmiddelen. In zoverre is dit beleid redelijk. Voor een goed oordeel omtrent de gevolgen van dit model voor de betaalbaarheid en de verhouding tot de andere inkoopmodellen, is echter van belang dat het laagste-prijs-garantiebeleid op zichzelf niet voor lage(re) prijzen van geneesmiddelen zorgt. De resultaten van dit beleid zijn sterk afhankelijk van het welslagen van de andere typen zorginkoop, waaronder met name het openbare preferentiebeleid dat voor lage publieksprijzen zorgt. In zoverre is het bestaan van het openbare preferentiebeleid noodzakelijk om het laagste-prijs-garantiebeleid voor financieel aantrekkelijke resultaten te laten zorgen voor een zorgverzekeraar.

Verweerster concludeert dat alle vier bovengenoemde modellen van inkoopbeleid als een redelijke contractsvoorwaarde moeten worden beschouwd. Verweerster oordeelt tevens dat het redelijk is dat meerdere modellen naast elkaar worden gehanteerd. Het feit dat niet alle zorgverzekeraars een bepaalde vorm van selectieve inkoop hanteren, doet niet af aan de redelijkheid van een dergelijk contract en de noodzaak van de op te leggen verplichting. Allereerst is op dit moment niet duidelijk welke gevolgen het nieuw ontwikkelde vaste prijsbeleid zal hebben, maar is wel duidelijk dat de betreffende zorgverzekeraars het openbare preferentiebeleid ‘achter de hand houden’ en dat de prijzen van het vaste prijsbeleid in ieder geval gedeeltelijk tot stand komen vanwege het openbare preferentiebeleid. Daarnaast is de diversiteit aan vormen van beleid een uiting van de druk die bestaat op zorgverzekeraars om – ter onderscheiding van de concurrerende zorgverzekeraars – invulling te geven aan hun rol van kritische zorginkoper. Tot slot geldt dat het op zichzelf genomen niet aan een apotheek met een AMM-positie is om te bepalen welk van de – op zichzelf redelijke – modellen een zorgverzekeraar zou moeten hanteren. Dat zou immers een grote mate van uitoefening van de marktmacht impliceren. Zorgverzekeraars moeten zich kunnen onderscheiden van elkaar en daar hoort ook bij dat een bepaald model niet gebruikt wordt. Ook kan het voeren van meerdere soorten beleid tot veel hogere kosten leiden voor de zorgverzekeraar.

Gelet op het voorgaande is het aanbieden van een contract waarin een zorgverzekeraar uitvoering vraagt van een van deze vormen van preferentiebeleid, aan te merken als een redelijk verzoek. De redelijke voorwaarden hierbij zijn dat het contractaanbod van een zorgverzekeraar tijdig – dat wil zeggen minimaal enkele weken voor de ingangsdatum van het contract – aan appellante wordt aangeboden, dat appellante vanaf het contractaanbod een redelijke termijn van niet minder dan acht weken krijgt ter bestudering daarvan en dat het contract een looptijd heeft van minimaal één jaar.

3.7 Ter beoordeling van de vraag of de maatregel proportioneel is, zoals vereist door artikel 48, derde lid, Wmg, is verweerster nagegaan of de verplichting voor appellante om te voldoen aan elke redelijk contractaanbod van een zorgverzekeraar, geschikt en noodzakelijk is voor het te bereiken doel en heeft zij de voor- en nadelen van het opleggen van deze verplichting afgewogen.

Het mededingingsprobleem dat hier aan de orde is leidt tot hogere prijzen. De opgelegde verplichting biedt zorgverzekeraars de mogelijkheid een contract af te dwingen waardoor zij kunnen sturen op de prijzen van de aan hun verzekerden te verstrekken geneesmiddelen. Van de genoemde contracten is duidelijk dat ze de prijzen direct of indirect naar beneden brengen en laag houden. De verplichting dient het publieke belang van betaalbaarheid. De verplichting is daarmee geschikt.

In het kader van de noodzakelijkheidtoets dient eerst overwogen te worden of het probleem dusdanig ernstig is dat het een oplossing behoeft en vervolgens of er lichtere instrumenten of verplichtingen zijn die even effectief zijn. Allereerst geldt dat door de positie en het gedrag van appellante zorgverzekeraars op de betreffende zorginkoopmarkt niet in staat zijn om hun rol als kritische zorginkoper waar te maken. Daardoor blijven de betaalbaarheidsvoordelen uit die met de introductie van de mogelijkheid van selectieve inkoop door zorgverzekeraars beoogd zijn. Hiermee is direct een van de publieke belangen in het geding. Het feit dat het probleem op deze markt al langere tijd speelt terwijl inmiddels onder meer het preferentiebeleid ‘breed in de markt’ geaccepteerd is, maakt het probleem des te urgenter. Immers, consumenten op de onderhavige markt hebben in tegenstelling tot consumenten in het grootste deel van het land geen toegang tot een apotheek waar zij geneesmiddelen met vergelijkbare kwaliteit maar tegen een lagere prijs kunnen betrekken. Het probleem is daarmee van dien aard en omvang dat het een oplossing behoeft. De verplichting is noodzakelijk omdat de totstandkoming van een contract een ‘conditio sine qua non’ is om de voordelen zoals genoemd in het besluit te realiseren. Verweerster overweegt tot slot dat er geen ander instrument is waarmee het mededingingsprobleem op minder bezwarende wijze kan worden opgelost.

Als derde stap in het kader van de proportionaliteitstoets heeft verweerster onderzocht of de maatregel per saldo een positief effect beoogt, dat wil zeggen dat de voordelen groter zullen zijn dan de nadelen. De door appellante gestelde nadelen wegen naar het oordeel van verweerster niet op tegen de voordelen van de maatregel. Deze voordelen vloeien voort uit het mogelijk maken dat zorgverzekeraars hun rol als kritische zorginkoper vervullen door selectief in te kopen. Dat levert significante voordelen op voor de betaalbaarheid waarbij de consument gebaat is.

De door appellante gestelde nadelen zijn dat de apotheek gedwongen kan worden meerdere middelen met dezelfde werkzame stof aan te houden, dat bij aanwijzing van een ander preferent middel de patiënt gedwongen kan worden van merk te wisselen, dat de inkooprol van de apotheker wordt overgenomen door de verzekeraar en dat de contractsvrijheid wordt ingeperkt.

Verweerster acht de eerste twee genoemde nadelen in belangrijke mate van uitvoeringstechnische aard en niet onoverkomelijk. Problemen met het voorraadbeheer zijn volgens verweerster zeer beperkt aanwezig, mede gezien het feit dat andere apotheken de afgelopen jaren het preferentiebeleid zonder grote problemen op dit punt hebben uitgevoerd. Voor zover het preferentiebeleid leidt tot hogere kosten vanwege meer organisatorische inspanningen, kunnen deze bovendien worden meegenomen in het door verweerster vast te stellen terhandstellingstarief. Het wisselen van merk is gewoonlijk vanuit kwaliteitsoptiek niet bezwarend, terwijl in situaties waarin sprake is van een verschil in effect de patiënt via de clausule van de medische noodzaak altijd het voor hem noodzakelijke middel vergoed kan krijgen. Appellante heeft voorts zelf opgemerkt dat wisselingen slechts zelden tot onrust of onduidelijkheid bij patiënten leiden. Tot slot wijst verweerster er in dit verband op dat zorgverzekeraars inmiddels in overleg met consumenten- en patiëntenorganisaties hebben besloten dat preferente middelen maximaal eens per jaar worden gewisseld.

Dat de inkooprol van de apotheek in feite wordt overgenomen door de zorgverzekeraar is door de wetgever beoogd door onder meer in artikel 2.8 Besluit zorgverzekering de zorgverzekeraar de mogelijkheid te bieden slechts één middel voor vergoeding aan te wijzen. Voor zover appellante dit een met de rol van de apotheek strijdig uitgangspunt acht, overweegt verweerster dat de wetgever de afweging anders heeft gemaakt.

Ten aanzien van de inperking van de contractsvrijheid overweegt verweerster dat genoegzaam duidelijk is gemaakt dat de vrijheid van een apotheek met een AMM-positie niet mag leiden tot een onaanvaardbaar nadeel voor de consumenten. In zoverre is een inbreuk op de contractsvrijheid gerechtvaardigd en weegt deze vrijheid niet op tegen de voordelen van de verplichting.

Verweerster heeft met betrekking tot de duur van de opgelegde verplichting overwogen dat de marktomstandigheden en andere factoren geen aanleiding geven te veronderstellen dat in een periode van drie jaar de positie van appellante op de relevante markt dusdanig verandert dat er geen mededingingsproblemen meer te verwachten zijn. In dit verband heeft verweerster verwezen naar de beschrijving van de AMM-positie van appellante en de compenserende factoren. Partijen kunnen verweerster desgewenst gedurende de looptijd van de verplichting informeren over eventuele wijzigingen.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in haar aanvullende beroepschrift gesteld dat specifieke paragrafen uit het verzoekschrift aan de voorzieningenrechter inzake het besluit van 17 mei 2010 en uit de zienswijze van KNMP van 25 november 2010 als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Het College heeft de betreffende passages verwerkt in de volgende, samengevatte, weergave van de beroepsgronden tegen het besluit van 22 februari 2011. Appellante heeft in haar aanvullend beroepschrift gesteld dat de gronden tegen het besluit van 17 mei 2010 hiermee goeddeels overeenkomen. Ter zitting van het College heeft appellante verklaard zich te refereren aan het oordeel van het College over de vraag of nog belang bestaat bij een inhoudelijk oordeel over laatstgenoemd besluit.

4.1 Verweerster is niet bevoegd het bestreden besluit te nemen (beroepsgrond 1).

4.1.1 Verweerster is volgens artikel 32, tweede lid, onder b, Wmg uitsluitend bevoegd op de zorgverzekeringsmarkt, de zorgverleningsmarkt en de zorginkoopmarkt. Het preferentiebeleid betreft echter niet een van deze markten, maar beoogt beïnvloeding van de prijzen op de geneesmiddeleninkoopmarkt: de markt waarop producenten en groothandelaren aan de aanbodzijde en apothekers, apotheekhoudende huisartsen en zorginstellingen aan de vraagzijde opereren. Op die markt heeft verweerster geen bevoegdheden. Dit wordt niet anders indien een marktpartij die actief is op een van de drie genoemde zorgmarkten, tevens als marktpartij optreedt op een andere markt. Voorbeelden zijn een apotheker (tevens zorgaanbieder) die geneesmiddelen inkoopt op de geneesmiddeleninkoopmarkt, of een zorgverzekeraar die de geneesmiddeleninkoopmarkt tracht te beïnvloeden. Verweerster kan geen bevoegdheid ontlenen aan de enkele omstandigheid dat prijsvorming op de geneesmiddeleninkoopmarkt gevolgen heeft voor de zorgmarkten. Omdat verweerster haar bevoegdheden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven zijn, in casu door het bevorderen van concurrentie op de geneesmiddelenmarkt, handelt zij in strijd met het verbod van détournement de pouvoir.

4.1.2 In lijn met het voorgaande, is verweersters kwalificatie van de markt voor de levering van receptgeneesmiddelen en UA-middelen als de relevante productmarkt, in plaats van de geneesmiddeleninkoopmarkt, onjuist. De door verzekeraars in de door hen aangeboden contracten aan de apothekers opgelegde verplichting een bepaald middel te leveren, ziet op de relatie tussen apotheker en de toeleveranciers. Het optreden van verweerster heeft dan ook op die markt betrekking.

4.1.3 Het Ecorys-onderzoek heeft alle kenmerken van de zogenaamde SSNIPP-test die in de mededingingswereld omstreden is.

4.2 Appellante beschikt niet over AMM (beroepsgrond 2).

4.2.1 Appellante is niet in een positie om de daadwerkelijke concurrentie in de markt te kunnen belemmeren. Er is geen sprake van AMM op de relevante markt voor geneesmiddeleninkoop, ook niet als die markt zou moeten worden beperkt tot de inkoop van geneesmiddelen door Nederlandse apothekers. Op deze markt vertegenwoordigt appellante slechts een verwaarloosbaar deel van de vraag.

4.2.2 Patiënten in het verzorgingsgebied van Apotheek A kunnen voor de aankoop van hun geneesmiddelen ook terecht bij de apotheek in G of bij apotheekhoudende huisartsen in de omgeving. Ook internetapotheken vormen een volwaardig alternatief. Verweerster gaat er bovendien aan voorbij dat toetreding tot de markt in B en omstreken zeer eenvoudig is, zeker voor een apotheker die wel het preferentiebeleid uitvoert en dus de steun geniet van de zorgverzekeraars. Een toetreder zou zich kunnen vestigen op een strategische locatie tussen meerdere apotheken of met een agressief prijsbeleid of servicebeleid een deel van de markt kunnen veroveren.

4.2.3 Verweerster heeft onvoldoende rekening gehouden met het feit dat in landelijke gebieden de relevante geografische markt op een andere manier moet worden afgebakend dan in stedelijke gebieden. De gemiddelde cijfers over de reisafstand naar een apotheek waar verweerster van uitgaat worden in grote mate bepaald door de omstandigheden in verstedelijkte gebieden en grote steden en zijn niet normstellend voor de geografische marktafbakening in landelijke gebieden. Deze gemiddelden zeggen ook niets over de gevoeligheid van patiënten voor prijsveranderingen of het overstappen naar een andere apotheek.

4.2.4 Appellante heeft herhaaldelijk aangegeven de prijs van de preferente producten te volgen en zij brengt dan ook geen hogere prijzen in rekening. Verweerster gaat er voorts bij de beoordeling van AMM aan voorbij dat appellante wel een contract heeft gesloten met CZ, de grootste zorgverzekeraar in de regio. Dat appellante contracten mag weigeren volgt uit de contracteervrijheid. Van onafhankelijk gedrag als bedoeld in de omschrijving van AMM in artikel 47 Wmg is geen sprake.

4.2.5 Met hetgeen verweerster heeft gesteld over de positie van appellante op de door verweerster afgebakende relevante markt, is AMM nog niet gegeven. Het gaat er niet om of consumenten bereid zijn voor de aankoop van hun geneesmiddelen te reizen, maar of een concurrent een voorziening wil vestigen in de streek. Opmerkelijk is het argument van verweerster dat consumenten niet snel zullen wisselen van apotheek, omdat zij met hun apotheek een vertrouwensband hebben opgebouwd. Als deze, als wenselijk beschouwde, vertrouwensband wordt gezien als constituerend voor een AMM-positie, zou elke goed functionerende apotheek over AMM beschikken, ongeacht of er alternatieven in de omgeving zijn.

4.2.6 Uit het feit dat appellante geen contracten heeft gesloten met de grote zorgverzekeraars kan niet worden afgeleid dat deze zich ten opzichte van appellante in een afhankelijke positie zouden bevinden. De werkelijkheid is dat beide partijen afhankelijk van elkaar zijn, aangezien het niet sluiten van contracten door appellante er toe kan leiden dat zorgverzekeraars alternatieven zoeken, zoals het openen van een eigen apotheek.

Menzis heeft dit elders ook daadwerkelijk gedaan. Zij is eigenaar van de AZIVO-apotheek in Den Haag en participeert in verschillende gezondheidscentra. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat Menzis in Zeeuws-Vlaanderen niet een apotheek zou kunnen openen. Dat zij mogelijk, vanwege haar marktaandeel, ervoor kiest dat niet te doen, heeft niets met de positie van appellante op de markt te maken.

4.2.7 Een ander drukmiddel van de zorgverzekeraars ten opzichte van apothekers is - de dreiging van - terugvordering van betalingen voor geleverde geneesmiddelen, indien daar geen contract aan ten grondslag ligt. De dreiging van CZ om tot terugvordering van substantiële bedragen over te gaan heeft appellante ertoe gebracht het preferentiebeleid van CZ te volgen. Hieruit blijkt dat er van een machtspositie van appellante ten opzichte van de zorgverzekeraars geen sprake is. Dat CZ het eventuele faillissement van appellante als reden aanvoert om niet terug te vorderen maakt dat niet anders; wanneer een verzekeraar het in haar macht heeft om een onderneming failliet te laten gaan, dan heeft die onderneming ten opzichte van de verzekeraars zeker geen machtspositie.

4.3 Appellante heeft geen misbruik van haar (gestelde) AMM-positie gemaakt (beroepsgrond 3).

Menzis heeft niet alleen een verzoek gericht aan verweerster om appellante verplichtingen op te leggen in het kader van de artikelen 48 en 49 Wmg, maar tevens een klacht ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) wegens misbruik van machtspositie. Op grond van artikel 18 Wmg en het samenwerkingsprotocol tussen NMa en verweerster is de zaak door verweerster in behandeling genomen. Dat er sprake is van misbruik van machtspositie door appellante is door verweerster niet gesteld en aangezien zij geen onderzoek heeft verricht naar de daarvoor van belang zijnde feiten, had zij ook niet tot deze conclusie kunnen komen.

In navolging van de Telecommunicatiewet geeft artikel 48 Wmg verweerster de bevoegdheid ex ante maatregelen te nemen op grond van het enkele feit dat een partij een machtspositie heeft. De Wmg kan worden beschouwd als een lex specialis van de Mededingingswet (Mw), in welke laatste wet slechts het misbruik maken van een machtspositie aanleiding kan zijn een maatregel op te leggen aan een onderneming. De Nederlandse wetgeving kan echter slechts worden toegepast zolang deze in overeenstemming is met hogere Europese regelgeving, in casu artikel 102 VWEU.

Dat artikel is van toepassing op het moment dat de handel tussen lidstaten wordt beïnvloed en verbiedt evenals artikel 24 Mw slechts het misbruiken van een machtspositie. Als daarvan geen sprake is, dan geniet de desbetreffende ondernemer de bescherming van artikel 102 VWEU – dat rechtstreekse werking heeft en voorrang heeft op de Wmg –, zodat hij zolang hij zijn machtspositie niet misbruikt niet mag worden lastig gevallen met een concurrentiebeperkende ex ante maatregel. Artikel 3, tweede lid, van Verordening 1/2003 kan de reikwijdte van artikel 102 VWEU niet oprekken door gedragingen die door het Verdrag niet verboden worden, wél te sanctioneren.

Apotheek A ligt in een grensgebied waar qualitate qua veel grensoverschrijdende zorg plaatsvindt. Het is niet aannemelijk dat de Europese Commissie (EC) de geografische markt van Apotheek A zou kwalificeren als een puur nationale markt. Evenmin is waarschijnlijk dat de EC de productmarkt van de apotheek zou beperken tot uitsluitend de markt van receptgeneesmiddelen en UA-middelen. Ook los hiervan is sprake van beïnvloeding van interstatelijke handel, omdat vanuit België regelmatig een beroep wordt gedaan op Nederlandse apothekers. Bovendien zijn er genoeg in Zeeuws-Vlaanderen woonachtige Belgen die hier verzekerd zijn en dientengevolge evenzeer te maken kunnen krijgen met de werkwijze van Apotheek A. Omgekeerd wonen in Vlaanderen veel Nederlanders die werken en verzekeringsplichtig zijn in Nederland. Nu zowel ingezetenen van Nederland als in Nederland belastingplichtigen verzekeringsplichtig zijn op basis van de Zvw, is van een beïnvloeding van de interstatelijke handel zonder meer sprake. Door de EC wordt al snel beïnvloeding van de interstatelijke handel aangenomen.

Appellante concludeert dat nu artikel 102 VWEU van toepassing is en verweerster niet heeft aangetoond dat appellante misbruik van machtspositie heeft gemaakt, verweerster appellante niet eenzijdig een concurrentiebeperkende maatregel heeft kunnen opleggen.

4.4 Uitvoering van het preferentiebeleid is geen redelijk deel van een met een zorgverzekeraar te sluiten overeenkomst (beroepsgrond 4).

4.4.1 Het preferentiebeleid veroorzaakt in de eerste plaats leveringsproblemen. Verweerster gaat er vanuit dat deze door de verzekeraars moeten en zullen worden opgelost, maar schuift hiermee – zonder onderzoek te hebben gedaan naar de feiten – een reëel probleem terzijde. Het feit dat zorgverzekeraars iets moeten impliceert niet dat zij dat daadwerkelijk doen. Het tweede probleem betreft de veranderingen in de aanwijzing van preferente middelen en communicatie daarover met patiënten. Verweerster miskent de omvang van dit probleem omdat deze veranderingen, anders dan verweerster meent, zich niet slechts eenmaal per jaar voordoen, maar verzekeraars ook tussentijds uitbreidingen van het preferentiebeleid aanbrengen. Tenslotte zijn de problemen met het voorraadbeheer, dat bij toepassing van het preferentiebeleid hogere kosten meebrengt voor de apotheek, door verweerster niet op basis van zorgvuldig (eigen) onderzoek gepareerd. Verweerster is hierbij afgegaan op de visie van (belanghebbende) derden, die hebben meegedeeld dat de apothekers hun bezwaren ter zake zouden hebben laten vallen.

4.4.2 Appellante vindt de verplichting het preferentiebeleid te volgen onredelijk en een te grote inperking van de contracteervrijheid van de apotheek. Dat geldt voor alle vormen van preferentiebeleid. Dat het preferentiebeleid is gericht op kostenbesparing in de gezondheidszorg maakt dat niet anders. Verweerster heeft haar bevoegdheden op grond van artikel 48 Wmg niet gekregen om kostenbesparing in de gezondheidszorg te bereiken, maar om een mededingingsprobleem op te lossen. Een mededingingsprobleem is echter niet aangetoond, nu enerzijds een AMM-positie van appellante niet kan worden aangetoond en anderzijds niet alle verzekeraars het preferentiebeleid hanteren en er dus ook andere mogelijkheden zijn om het door het preferentiebeleid beoogde doel te bereiken.

4.4.3 De rechtspraak van enkele civiele voorzieningenrechters waar verweerster zich op beroept, ziet op situaties waarin sprake was van bestaande contracten tussen zorgverzekeraars en apothekers waarin een vorm van preferentiebeleid was opgenomen en dit beleid vervolgens werd uitgebreid. In deze zaak gaat het om het opleggen van een verplichting tot het aangaan van een overeenkomst terwijl niet naar alternatieven is gekeken, een aanmerkelijk ernstiger beperking van de contracteervrijheid.

4.4.4 Ten aanzien van het vaste prijsbeleid merkt appellante op dat verweerster ten onrechte concludeert dat dit beleid alleen onredelijk is als blijkt dat het tot een onhoudbare situatie leidt. Een overeenkomst die in de markt tot stand is gekomen is niet per definitie redelijk. Het gaat om de onderhandelingsruimte, die appellante onvoldoende heeft. Het contract dat appellante in 2010 met CZ heeft gesloten was voor haar op dat moment de minst slechte keuze, maar dit zegt niets over de kwalificatie van het vaste prijsbeleid als zodanig.

4.5 De maatregel is disproportioneel (beroepsgrond 5).

4.5.1 Verweerster meent dat de maatregel geschikt is en noodzakelijk om kostenbesparing te bereiken. Verweerster stelt dat het doel van de verzekeraar is deze kostenbesparing ten goede te laten komen aan de consument. Maar of dit ook daadwerkelijk gebeurt bij het preferentiebeleid onder couvert is niet zeker. Er is geen feitelijk bewijs dat, of in hoeverre, de zorgverzekeraar de door hem verkregen voordelen daadwerkelijk doorgeeft aan de verzekerden. Daarmee is de geschiktheid van de maatregel die appellante kan verplichten deze vorm van preferentiebeleid te hanteren niet aangetoond.

4.5.2 Daarnaast is onjuist het standpunt van verweerster dat de positie en het gedrag van appellante het de zorgverzekeraars onmogelijk maakt hun rol als kritische zorginkoper waar te maken. Appellante heeft meermalen aangeboden op andere wijze kostenbesparingen te bereiken. Zorgverzekeraars bieden ook contracten aan waarvan het preferentiebeleid geen deel uitmaakt. De maatregel is dan ook niet noodzakelijk om het doel, kostenbesparing, te bereiken.

4.5.3 Voorts is de duur van de verplichting niet evenredig aan het doel van de maatregel. Meestal worden contracten in deze branche aangegaan voor de duur van een jaar. Een contracteerverplichting voor drie jaar die ook nog verlengd kan worden beperkt de contracteervrijheid van appellante onevenredig. Verweerster heeft in dit verband slechts gesteld dat zij geen aanleiding ziet te veronderstellen dat de situatie op de relevante markt dusdanig zal veranderen dat er geen mededingingsproblemen te verwachten zijn.

De enkele veronderstelling dat er toch wel niets zal veranderen op de markt kan echter niet als rechtvaardiging gelden voor een in deze markt uitzonderlijk lange termijn voor een contracteerverplichting.

4.5.4 De uitgevoerde belangenafweging is onvoldoende. Verweerster negeert bij haar besluitvorming de artikelen 3:2 en 3:4 Awb, die verplichten de nodige kennis te vergaren over de relevante feiten en de af te wegen belangen en vervolgens deze belangen op zodanige wijze af te wegen dat de nadelige gevolgen voor belanghebbenden niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Dat is iets anders dan de door verweerster gemaakte afweging dat de voordelen van de maatregel per saldo groter zijn dan de nadelen. De door verweerster gestelde voordelen van de maatregel – kostenbesparing – betreffen de macro-effecten van het preferentiebeleid, die zich in dit individuele geval maar zeer beperkt kunnen voordoen gezien de zeer beperkte markt die appellante bedient. Verweerster heeft verder de door appellante naar voren gebrachte nadelen onvoldoende onderzocht en daaraan onvoldoende gewicht toegekend. Dit betreft met name de leveringsonzekerheid door het preferentiebeleid, de problemen bij het voorraadbeheer, het overnemen van de inkooprol door de zorgverzekeraar en de bezwaren voor patiënten bij het wisselen van medicijnen.

4.5.5 Appellante heeft ten slotte gewezen op de door de Europese Commissie gehanteerde criteria voor het opleggen van ex ante maatregelen in de telecommunicatiesector.

Die criteria houden in dat er aanzienlijke en structurele belemmeringen in de markt moeten zijn, dat kenmerken die duiden op een ontwikkeling in de richting van daadwerkelijke marktwerking afwezig zijn en dat de toepassing van het mededingingsrecht alleen niet afdoende is voor het verminderen of verwijderen van dergelijke belemmeringen of voor het herstellen van de daadwerkelijke mededinging. Wanneer verweerster gebruik wil maken van haar bevoegdheid ex ante maatregelen op te leggen, dient zij aan deze criteria, ook al zijn deze ontwikkeld voor de telecommunicatiemarkt en niet voor de zorgverzekeringsmarkt, aandacht te schenken en deze eventueel analoog toe te passen.

Aan geen van deze criteria is volgens appellante voldaan.

5. Het standpunt van Menzis

Menzis heeft aangevoerd dat het preferentiebeleid zijn legitimatie vindt in artikel 2.8 Besluit zorgverzekering. Van appellante mag gelet op haar AMM-positie verwacht worden dat zij rekening houdt met de gerechtvaardigde uit de wet voortvloeiende belangen van Menzis en haar verzekerden en dat zij dus een redelijk contractsaanbod van Menzis niet weigert. Dit klemt te meer nu appellante geen financieel nadeel ondervindt van het preferentiebeleid, zeker niet van het preferentiebeleid van Menzis. Sinds 2008 heeft verweerster jaarlijks de receptregelvergoeding, juist vanwege teruglopende margevoordelen van apotheken ten gevolge van het preferentiebeleid, aanzienlijk verhoogd.

Ook voor 2012 heeft appellante geweigerd een contract met Menzis te sluiten, ondanks het feit dat het preferentiebeleid dit jaar verder is uitgekristalliseerd. Zo is de aanwijsperiode van 12 maanden naar 18 maanden en thans naar 24 maanden gebracht. Daarmee wordt het wisselen van product, één van de bezwaren van appellante, beperkt. Ook zijn bepaalde geneesmiddelen niet meer opgenomen als preferent middel. Voor deze middelen is de prijs zover gedaald dat het voortzetten van het preferentiebeleid niet meer nodig is.

Er is sinds 2009 geen overeenkomst meer tussen Menzis en appellante. Met ingang van 2012 is sprake van vrije tarieven voor farmaceutische zorg. De aangeboden overeenkomst van Menzis voor 2012 is, gelet op het feit dat ruim 85% van de apotheken het contract wel heeft getekend, zonder meer redelijk te noemen. Appellante heeft het aanbod echter zonder meer afgewezen. Menzis heeft voor 2012 overigens de tarieven, de onderliggende volumegroei van het aantal receptregels en de aanwas van nieuwe generieke geneesmiddelen als basis genomen voor haar contractaanbod. Daarin is dus ten opzichte van voorgaande jaren (met Wmg-tarieven) feitelijk niets veranderd.

Feitelijk volgt appellante wel het beleid van CZ. Daarmee is het principiële verweer van appellante komen te vervallen. Zij blijkt immers heel goed in staat het preferentiebeleid te volgen net als andere apothekers in Nederland.

Sinds de invoering van de Zvw vindt er concurrentie tussen zorgverzekeraars plaats op de zorgverzekeringsmarkt. Verzekerden moeten een keuzemogelijkheid hebben tussen verschillende zorgverzekeraars en verschillende typen verzekeringen. Door de AMM van appellante en haar daaruit voortvloeiende handelwijze kunnen verzekerden in B en omstreken de facto alleen bij CZ terecht willen zij hun verzekerde zorg ontvangen. Om haar verzekerden in B en omgeving niet in de kou te laten staan heeft Menzis de aan hen door appellante verstrekte farmaceutische zorg uit coulance vergoed. Menzis en haar verzekerden lijden schade door de handelwijze van appellante. De verzekerden krijgen niet waarop zij krachtens de verzekering recht hebben en Menzis betaalt uit coulance te veel en kan bovendien deze onverzekerde coulancebetalingen niet ten laste van het landelijke Zorgverzekeringsfonds brengen waardoor zij hiervoor een vereveningsbijdrage mist. Voorts zijn de verzekerden door de hogere medicijnkosten meer eigen risico verschuldigd. Deze situatie kan niet voortduren. In een niet-AMM situatie zou een verzekerde op korte afstand een andere apotheek kunnen vinden waar hij wel de verzekerde zorg kan ontvangen. In steden is dat veelal geen probleem, maar in B en omgeving is geen andere apotheek.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Het College vat de door C ingediende beroepen tegen de besluiten van 17 juni 2010 en 22 februari 2011 op als te zijn ingediend namens appellante ten aanzien van wie hij algehele vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Dat in de brief van 24 maart 2011 wordt gesproken van een “voornemen” beroep in te stellen tegen het besluit van 22 februari 2011, doet niet af aan zijn kennelijke bedoeling ook tegen dit besluit beroep in te stellen.

6.2 In het besluit van 17 juni 2010 is de duur van de op grond van artikel 49 Wmg opgelegde maatregel beperkt tot de datum van dat besluit. Gelet hierop kan vernietiging van dat besluit voor appellante niet tot een gunstiger resultaat leiden dan reeds door dat besluit is bewerkstelligd. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat appellante overigens nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van de artikel 49-maatregel, dient het beroep tegen het besluit van 17 juni 2010 wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk te worden verklaard.

6.3 Met betrekking tot de bevoegdheid van verweerster om een maatregel op grond van artikel 48 Wmg op te leggen overweegt het College als volgt.

6.3.1 In beroepsgrond 1, voor zover weergegeven in § 4.1.1, stelt appellante dat verweerster niet bevoegd is, omdat de maatregel zich richt op de geneesmiddeleninkoopmarkt en niet op een van de markten genoemd in artikel 32, tweede lid, onder b, Wmg.

Verweerster heeft hiertegen aangevoerd dat het besluit van 22 februari 2011 appellante verplicht om in te gaan op ieder redelijk verzoek van een zorgverzekeraar en dat de maatregel daarmee ziet op het tot stand brengen van overeenkomsten tussen een zorgaanbieder en de zorgverzekeraars. Om die reden heeft de opgelegde maatregel betrekking op de zorginkoopmarkt die immers de markt is waarop zorgverzekeraars onderhandelen en overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders.

Het College acht dit standpunt van verweerster juist. Dat een apotheek kan worden beschouwd als een zorgaanbieder staat niet ter discussie. Voorts staat vast dat de in het besluit van 22 februari 2011 opgelegde maatregel ziet op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen appellante en zorgverzekeraars, welke betrekking heeft op door appellante te leveren farmaceutische zorg. Een dergelijke overeenkomst komt tot stand op de zorginkoopmarkt. Ten aanzien van die markt is verweerster op grond van artikel 48, eerste lid, onder e, Wmg bevoegd een verplichting als hier aan de orde op te leggen. Hieraan doet niet af dat deze verplichting implicaties kan hebben voor de relatie tussen appellante en de leveranciers van geneesmiddelen en daarmee ook effecten kan hebben op de geneesmiddeleninkoopmarkt.

Beroepsgrond 1 faalt in zoverre.

6.3.2 In beroepsgrond 3 betoogt appellante dat artikel 102 VWEU van toepassing is en dat deze bepaling er aan in de weg staat dat verweerster – zonder dat sprake is van een daadwerkelijk misbruik van machtspositie – ex ante een maatregel op grond van artikel 48 Wmg oplegt.

Artikel 102 VWEU verbiedt een onderneming om misbruik te maken van een machtspositie op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen de lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Het standpunt van appellante dat deze bepaling in dit geval van toepassing is, steunt op het argument dat Apotheek A door haar ligging grensoverschrijdende zorg verleent en hierdoor sprake is van beïnvloeding van de interstatelijke handel tussen Nederland en België.

Het College volgt appellante hierin niet. De gedraging die aanleiding vormt voor het opleggen van de onderhavige maatregel – en die het aanknopingspunt zou moeten zijn voor de toepasselijkheid van artikel 102 VWEU – is het niet sluiten door appellante van een overeenkomst met zorgverzekeraars over de levering van farmaceutische zorg aan patiënten die bij deze zorgverzekeraars verzekerd zijn. Het College acht niet aannemelijk dat deze gedraging de handel tussen Nederland en België merkbaar kan beïnvloeden. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat deze gedraging betrekking heeft op de relatie tussen appellante en hier te lande opererende – bovendien Nederlandse – verzekeraars. Dat deze verzekeraars mogelijkerwijs verzekerden bedienen met een andere dan de Nederlandse nationaliteit – zoals, naar appellante stelt, in Zeeuws-Vlaanderen woonachtige Belgen – doet daar niet aan af en leidt op zichzelf niet tot enig grensoverschrijdend effect van de gedraging. Gelet op hetgeen door verweerster is gesteld omtrent nabijheid als belangrijkste criterium van patiënten voor de keuze van een apotheek, alsmede de door verweerster uitgevoerde analyses van patiëntstromen in de regio van apotheek A en omzetgegevens van appellante (zie § 3.3), acht het College ook overigens niet aannemelijk dat het niet sluiten van een overeenkomst door appellante met de in haar verzorgingsgebied actieve verzekeraars, kan leiden tot een merkbaar grensoverschrijdend effect. In dit verband is van belang dat appellante haar stelling dat vanuit België regelmatig een beroep wordt gedaan op Nederlandse apothekers, onder meer door in Vlaanderen woonachtige Nederlanders, niet met empirische gegevens heeft onderbouwd, terwijl deze stelling voor wat betreft Apotheek A geen steun vindt in bovengenoemde analyses van verweerster.

Gelet op het vorenstaande is artikel 102 VWEU in dit geval niet van toepassing. Hetgeen appellante aanvoert over de verhouding tussen deze bepaling en artikel 48 Wmg kan daarom buiten beschouwing blijven.

Het College overweegt voorts dat 48 Wmg verweerster de bevoegdheid geeft ex ante verplichtingen op te leggen. Daarvoor is niet vereist dat daadwerkelijk mededingingsbeperkend gedrag dan wel misbruik van een machtspositie heeft plaatsgevonden. De aanwezigheid van AMM op een relevante markt in combinatie met de mogelijkheid en prikkel om over te gaan tot een mededingingsbeperkende gedraging, geeft verweerster de bevoegdheid tot het opleggen van een – proportionele – maatregel.

In de Memorie van Toelichting is in dit verband opgemerkt dat als uit de marktanalyse blijkt dat op een deelmarkt daadwerkelijke concurrentie niet tot stand komt en dat dit veroorzaakt wordt doordat een partij AMM heeft, het hebben van die AMM op zichzelf voldoende is om een passende verplichting op te leggen.

Beroepsgrond 3 faalt.

6.3.3 Voor zover appellante, in het kader van beroepsgrond 5 (zie § 4.5.5), heeft beoogd te betogen dat verweerster alleen tot het opleggen van een maatregel op grond van artikel 48 Wmg kan overgaan indien is voldaan aan de door de Europese Commissie gehanteerde criteria voor het opleggen van ex ante maatregelen in de telecommunicatiesector, slaagt dit betoog niet. De Wmg en de wetsgeschiedenis daarvan bieden geen aanknopingspunt dat deze criteria, die in de telecommunicatiesector worden gebruikt om te bepalen of een (deel)markt in aanmerking komt voor ex ante regulering, naar analogie moeten worden toegepast bij de aanwending van de bevoegdheid van verweerster op grond van artikel 48 Wmg.

Beroepsgrond 5 faalt in zoverre.

6.4 Het College zal nu ingaan op de afbakening van de relevante markt.

6.4.1 Verweerster heeft de productmarkt afgebakend als de markt voor de levering van receptgeneesmiddelen en UA-middelen. Verweerster heeft hierbij geoordeeld dat deze markt niet ruimer dient te worden getrokken door hier tevens UAD- en/of AV-middelen bij te betrekken. Dit oordeel is door appellante niet aangevochten.

Voor zover appellant de afbakening van de productmarkt in het kader van beroepsgrond 1 heeft aangevochten (zie § 4.1.2), houdt haar motivering in dat de relevante markt de geneesmiddeleninkoopmarkt is. Het College volgt appellante hierin niet en verwijst daartoe naar hetgeen in § 6.3.1 is overwogen.

Beroepsgrond 1 faalt ook in zoverre.

6.4.2 Omtrent de relevante geografische markt heeft verweerster geoordeeld dat deze in ieder geval niet groter is dan een straal van 8 kilometer rond Apotheek A. Appellante richt zich hiertegen in enkele onderdelen van beroepsgrond 2. Beroepsgrond 2 richt zich voor het overige tegen de vaststelling van AMM en zal in zoverre in § 6.5 worden besproken.

In § 4.2.2 en § 4.2.3 is een samenvatting gegeven van het betoog dat appellante in het verzoekschrift aan de voorzieningenrechter inzake het besluit van 17 mei 2010 heeft ingebracht en waarnaar zij in haar aanvullend beroepschrift in de onderhavige procedure verwijst. Voor zover appellante zich hierbij richt tegen de afbakening door verweerster van de geografische markt heeft zij haar betoog doen steunen op een motivering die er op neerkomt dat deze marktafbakening berust op algemene uitgangspunten en niet ingaat op de concrete situatie in het onderhavige geval. Met name zou geen aandacht zijn besteed aan de specifieke situatie in B en omgeving en aan de bijzondere eisen die aan marktafbakening in landelijke gebieden gesteld zouden moeten worden.

Het College overweegt dat deze motivering er aan voorbij ziet dat de geografische marktafbakening in het besluit van 22 februari 2011 onder meer berust op het Ecorys-rapport van 13 juli 2010, dat mede is gebaseerd op onderzoek naar de kenmerken van de markt in B en omgeving, alsmede op door verweerster uitgevoerde analyses van patiëntstromen in de regio van apotheek A en omzetgegevens van appellante (zie § 3.3). In zoverre mist het standpunt van appellante feitelijke grondslag.

Appellante heeft voorts haar stelling dat het door verweerster aan de marktafbakening ten grondslag gelegde onderzoek onvoldoende is geweest, niet nader gesubstantieerd door bijvoorbeeld aan te geven waarom dit onderzoek methodologisch niet zou deugen of te wijzen op ander onderzoek dat de uitkomsten hiervan weerspreekt. Appellante heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat het op de lokale situatie in B en omstreken gerichte onderzoek van Ecorys en verweerster tekortschiet.

Gelet op het vorenstaande kan hetgeen appellante heeft aangevoerd tegen de geografische afbakening van de relevante markt niet slagen.

Beroepsgrond 2 faalt in zoverre.

6.5 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of appellante op de relevante markt zoals door verweerster afgebakend, beschikt over AMM.

Appellante betoogt in (delen van) beroepsgrond 2 dat verweerster ten onrechte heeft vastgesteld dat appellante over AMM beschikt. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Onder AMM wordt in artikel 47 Wmg, voor zover hier van belang, verstaan de positie van een zorgaanbieder om de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te kunnen gedragen van zijn concurrenten, ziektekostenverzekeraars en consumenten. In de Memorie van Toelichting is opgemerkt dat een onderneming met AMM zich onafhankelijk kan gedragen van anderen zonder dat hij daarvan echt nadeel heeft. De zorgaanbieder kan dan, aldus de Memorie van Toelichting, in zijn eentje het gelijke speelveld verstoren dat voor de ontwikkeling van een markt noodzakelijk is.

Niet in geschil is dat het marktaandeel van appellante op de relevante markt – de markt voor de levering van receptgeneesmiddelen en UA-middelen in een straal van 8 kilometer rond Apotheek A – tussen de 80% en 90% ligt. Dit is naar het oordeel van het College op zichzelf een gegeven dat de conclusie dat appellante AMM heeft ondersteunt.

Het in § 4.2.1 weergegeven betoog van appellante dat zij een verwaarloosbare positie op de relevante markt heeft berust op het uitgangspunt dat de productmarkt moet worden afgebakend als (een deel van) de geneesmiddeleninkoopmarkt. Gelet op hetgeen het College in § 6.4.1 in verbinding met § 6.3.1 heeft overwogen is dit uitgangspunt onjuist, zodat dit betoog geen verdere bespreking behoeft.

Hetgeen appellante voor het overige aanvoert, heeft in de eerste plaats betrekking op de aanwezigheid van alternatieven voor patiënten in het verzorgingsgebied van appellante, namelijk de apotheek in G, enkele apotheekhoudende huisartsen en internetapotheken (zie § 4.2.2). Het College stelt vast dat dit factoren betreft die verweerster – zich daarbij onder meer baserend op meergenoemd Ecorys-onderzoek – in ogenschouw heeft genomen in het kader van de vraag of appellante, ondanks haar marktaandeel van meer dan 80%, concurrentiedruk ondervindt van andere zorgaanbieders (apotheken en apotheekhoudende huisartsen in westelijk Zeeuws Vlaanderen en internetapotheken). In hetgeen appellante in beroepsgrond 2 heeft aangevoerd, vindt het College geen argumenten die de constateringen van verweerster hierover (zie § 3.4) aantasten. Verweerster heeft dan ook met juistheid geconcludeerd dat appellante onvoldoende concurrentiedruk ondervindt van de huidige spelers op de markt om haar positie te mitigeren.

In beroepsgrond 1 heeft appellante verwezen naar een passage in de KNMP-zienswijze, waarin tegen het Ecorys-onderzoek is aangevoerd dat het de kenmerken vertoont van een SSNIP-test, een hulpmiddel waarvan het gebruik omstreden zou zijn. Het College merkt hierover op dat uit vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 3 mei 2011, AWB 09/203, LJN: BQ3146) volgt dat een bestuursorgaan in beginsel in het kader van een marktafbakening gebruik kan maken van een SSNIP-test. In het onderhavige geval heeft Ecorys de ook in de SSNIP-test gebruikelijke vraag beantwoord hoe consumenten reageren op een prijsverhoging van 5% tot 10%. Ecorys heeft dit onderzocht met een enquête naar de reisbereidheid (in minuten) van bezoekers van apotheken in relatie tot hypothetische betalingen en ontvangsten dan wel een premieverhoging of –verlaging. Verweerster heeft mede op basis van de uitkomsten van deze enquête geconcludeerd dat consumenten niet structureel zullen wisselen van apotheek als Apotheek A zijn prijzen significant (tussen 5 en 10%) verhoogt. Appellante heeft hiertegen slechts ingebracht dat kwaliteit en niet prijs de voornaamste beweegreden zou zijn voor de consument in de zorg. Deze stelling wordt op zichzelf bevestigd door het Ecorys-onderzoek, waarin wordt geconcludeerd dat voor consumenten de kwaliteit van de geleverde zorg/service de belangrijkste factor is in de apotheekkeuze, gevolgd door bereikbaarheid (afstand van huis tot apotheek), de prijs van de geneesmiddelen en verwijzing door de huisarts of specialist. Dit draagt echter veeleer bij aan de door verweerster getrokken conclusie dat appellante in staat is een dergelijke prijsverhoging winstgevend door te voeren, dan dat zij deze ontkracht. Appellante heeft zich voor het overige alleen in algemene termen tegen toepassing van de SSNIP-test gericht en niet gewezen op redenen waarom in dit geval de door Ecorys uitgevoerde test voor het beoogde doel niet geschikt was of niet juist zou zijn uitgevoerd.

Beroepsgrond 1 faalt derhalve ook in zoverre, waaruit gelet op hetgeen is geconcludeerd in § 6.3.1 en § 6.4.1 volgt dat zij in het geheel faalt.

Voorts heeft appellante betoogd dat zij niet over AMM beschikt omdat de mogelijkheid bestaat van toetreding van een nieuwe apotheek (§ 4.2.2 en § 4.2.5). De vraag die hier naar het oordeel van het College aan de orde is, is of de kans op toetreding van een nieuwe apotheek op de relevante markt in en rond B zodanig groot is dat appellante hierdoor niet de mogelijkheid heeft zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Verweerster heeft uiteengezet dat voor een toetredende apotheek geldt dat deze een grote achterstand heeft op appellante door het feit dat appellante samen met huisartsen en andere zorgverleners is gevestigd op één locatie, door de nauwe (samenwerkings)banden die appellante heeft met huisartsen in B, alsmede door de band die patiënten reeds met Apotheek A hebben opgebouwd en de algemene toetredingsdrempels die gelden om een apotheek te starten, met name de financiering van de apotheek. Appellante heeft hiertegenover weliswaar de mogelijkheid geopperd van toetreding van een nieuwe apotheek en enkele suggesties gedaan met betrekking tot de wijze waarop deze een marktaandeel zou kunnen verwerven, maar zij heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat de dreiging van deze toetreding dermate groot is dat haar gedrag hierdoor significant wordt beïnvloed. Dat het beperkte overstapgedrag van de patiënten deels wordt ingegeven door een op zichzelf wenselijke factor – appellante noemt de vertrouwensverband die zij met patiënten heeft opgebouwd – neemt niet weg dat die factor feitelijk bijdraagt aan het bestaan van AMM.

Tegen verweersters conclusie dat de zorgverzekeraars onvoldoende tegenwicht bieden om afbreuk te doen aan de vaststelling van AMM, is appellante opgekomen in § 4.2.4, § 4.2.6 en § 4.2.7. Met hetgeen zij hierin heeft aangevoerd, heeft appellante echter niet de stelling van verweerder kunnen ontkrachten dat zorgverzekeraars, bij gebrek aan alternatieven voor hun verzekerden in B en omgeving, op appellante zijn aangewezen om aan hun zorgplicht ten aanzien van hun verzekerden te kunnen voldoen en er niet of nauwelijks sprake is van compenserende inkoopmacht van de zorgverzekeraars. Op andere alternatieven dan hierboven reeds zijn besproken en waarover is geconcludeerd dat deze niet afdoen aan de vaststelling dat appellante beschikt over AMM, heeft appellante niet gewezen.

Voorts dient – anders dan appellante heeft gesteld – gewicht te worden toegekend aan het feit dat appellante met zorgverzekeraars geen contracten heeft gesloten. Dat appellante wél een contract heeft gesloten met CZ, de grootste zorgverzekeraar in de regio, maakt dit niet anders. Het College overweegt daartoe in de eerste plaats dat dit contract slechts de tweede helft van 2010 heeft gegolden en door appellante niet is verlengd. Appellante heeft in 2011 weliswaar feitelijk het preferentiebeleid van CZ gevolgd, maar blijkens de verklaring van CZ (zie § 2.3), die door appellante niet is betwist, betrof dat slechts 70% van de afleveringen die onder het preferentiebeleid vallen. Daarnaast geeft appellante in haar brief van 3 januari 2012 (zie § 2.3) aan dat zij haar tot dan toe gevoerde beleid zal voortzetten, hetgeen – wat betreft

CZ – inhoudt dat zij het preferentiebeleid “naar de mogelijkheden” zal uitvoeren. Ook indien met appellante zou worden aangenomen dat er invloed op haar is uitgegaan van de dreiging door CZ met civielrechtelijke acties, zoals verhaal op appellante van kosten in verband met onverschuldigd aan verzekerden uitgekeerde vergoedingen of aan die verzekerden verstrekte niet preferente geneesmiddelen, neemt dat niet weg dat appellante gedurende het grootste deel van de periode sinds 2008 geen contract met CZ heeft gesloten en feitelijk het preferentiebeleid van CZ slechts ten dele heeft gevolgd. Uit voornoemde brief volgt dat zij dit gedrag ook thans voortzet. Aldus kan appellante zich in zoverre onafhankelijk van CZ opstellen.

Het College acht daarnaast van belang dat appellante sinds 2008 met de verzekeraars UVIT, Achmea en Menzis, bij wie gezamenlijk 26% van haar patiënten is verzekerd, geen contract heeft gesloten. Hieruit blijkt dat zij zich ten opzichte van die verzekeraars onafhankelijk heeft kunnen opstellen en dat zij daartoe – blijkens haar mededeling in genoemde brief van 3 januari 2012 dat zij van andere verzekeraars dan CZ het preferentiebeleid in welke vorm dan ook niet zal volgen – ook thans in staat is.

Gelet op het vorenstaande heeft verweerster terecht vastgesteld dat appellante over AMM beschikt. Beroepsgrond 2 faalt ook in zoverre.

6.6 Verweerster is vervolgens nagegaan of appellante door haar AMM-positie de mogelijkheid en prikkel heeft voor mededingingsbeperkende gedragingen en wat daarvan het potentiële effect is. Zij heeft geconcludeerd dat appellante door haar weigering contracten met zorgverzekeraars te sluiten de mogelijkheid en prikkel heeft hogere dan marktconforme prijzen voor geneesmiddelen te rekenen en dat hiervan nadeel wordt ondervonden door zorgverzekeraars en, via de premiestelling en eventueel eigen bijbetalingen, door consumenten (zie § 3.5). Appellante heeft – los van de reeds besproken argumenten waarmee zij betoogt niet te beschikken over AMM – niet bestreden dat zij de mogelijkheid en prikkel heeft om hogere dan marktconforme prijzen voor geneesmiddelen te declareren. Zij heeft zich op het standpunt gesteld de prijs van de preferente producten te volgen en dus geen hogere prijzen in rekening te brengen (zie § 4.2.4). Los van de vraag of deze stelling feitelijk juist is – appellante stelt anderzijds immers het preferentiebeleid van CZ slechts ten dele te volgen en dat van andere verzekeraars in het geheel niet – ziet deze stelling er aan voorbij dat, zoals in § 6.3.2 is overwogen, het in een situatie van AMM voor de bevoegdheid van verweerster om ex ante verplichtingen op te leggen niet van belang is of daadwerkelijk mededingingsbeperkend gedrag dan wel misbruik van machtspositie heeft plaatsgevonden.

Beroepsgrond 2 kan derhalve evenmin slagen voor zover deze zich richt tegen de vaststelling door verweerster dat appellante de mogelijkheid en prikkel heeft voor mededingingsbeperkende gedragingen. Hieruit volgt dat beroepsgrond 2 geheel faalt.

6.7 Appellante heeft, in het kader van beroepsgrond 4 (zie § 4.4.2), betoogd dat verweerster de bevoegdheid op grond van artikel 48 Wmg niet heeft gekregen om kostenbesparing in de gezondheidszorg te bereiken, maar om een mededingingsprobleem op te lossen.

Dit betoog slaagt niet. Het door verweerster gesignaleerde mededingingsprobleem is dat de AMM-positie van appellante tot gevolg heeft dat zorgverzekeraars op de afgebakende markt geen mogelijkheid hebben om effectief de rol van kritische zorginkoper waar te maken, waardoor het onder meer mogelijk is dat (uiteindelijk) de consument wordt geconfronteerd met (aanzienlijk) hogere prijzen waar geen kwaliteitsvoordeel tegenover staat en dat consumenten niet de geneesmiddelen kunnen afnemen waarop zij volgens hun polis recht hebben en eventueel eigen betalingen moeten doen voor het verkrijgen van geneesmiddelen (zie § 3.5). Het staat voor het College buiten twijfel dat het hier gaat om mededingingsproblemen ter bestrijding waarvan een AMM-verplichting kan worden opgelegd die valt binnen het bereik van artikel 48 Wmg. Dat wordt niet anders indien met het opleggen van deze verplichting tevens wordt beoogd een bijdrage te leveren aan kostenbesparing in de gezondheidszorg.

Beroepsgrond 4 faalt in zoverre.

6.8 Verweerster heeft een beoordeling gemaakt van vier gehanteerde vormen van preferentiebeleid en heeft geconcludeerd dat alle vier modellen als een redelijke contractsvoorwaarde moeten worden beschouwd en voorts dat het redelijk is dat meerdere modellen naast elkaar worden gehanteerd (zie § 3.6).

Appellante heeft, in het kader van beroepsgrond 4 (zie § 4.4.4), betoogd dat verweerster ten onrechte concludeert dat het vaste prijsbeleid alleen onredelijk is indien blijkt dat dit tot een financieel onhoudbare situatie leidt en dat het feit dat zij in 2010 een contract met CZ heeft gesloten waarvan het vaste prijsbeleid deel uitmaakte, niets zegt over de kwalificatie dit beleid als zodanig.

Het College overweegt dat verweerster bij de beoordeling van de redelijkheid van het vaste prijsbeleid heeft kunnen meewegen dat contracten waarvan dit beleid deel uitmaakt door een aanzienlijk aantal apotheken zijn gesloten. Verweerster heeft bij haar beoordeling van het vaste prijsbeleid daarnaast andere factoren betrokken, te weten de betaalbaarheidsvoordelen en de invulling die zorgverzekeraars met dit beleid geven aan hun door de wetgever beoogde rol als kritische zorginkoper. In verband met het feit dat het vaste prijsbeleid nog maar kort wordt gehanteerd en de financiële gevolgen voor met name de apotheek moeilijker voorspeld kunnen worden, heeft verweerster, verwijzend naar een door Achmea geboden mogelijkheid het contract te ontbinden bij grote afwijkingen van het landelijk gemiddelde, geoordeeld dat het vaste prijsbeleid niet redelijk genoemd kan worden wanneer een apotheek duidelijk kan maken dat het beleid in dat geval tot financieel onhoudbare situaties zal leiden (zie § 3.6, ad (iii)). Verweerster heeft aldus het vaste prijsbeleid op grond van meerdere criteria als redelijk beoordeeld, en daarbij in aanmerking genomen dat daarvan in individuele gevallen kan worden afgeweken. Niet valt in te zien dat verweerster in redelijkheid niet tot deze beoordeling heeft kunnen komen.

Beroepsgrond 4 faalt ook in zoverre.

6.9 Ingevolge artikel 48, derde lid, Wmg dient een door verweerster op grond van artikel 48, eerste lid, Wmg opgelegde maatregel te voldoen aan de eisen van proportionaliteit. Verweerster heeft zich achtereenvolgens uitgelaten over de geschiktheid van de opgelegde verplichting, de noodzakelijkheid hiervan en de in dit kader gemaakte belangenafweging (zie § 3.7). Deze factoren dienen te worden beoordeeld in het licht van het doel om de in

§ 6.7 genoemde mededingingsproblemen – met name hoge prijzen voor de consument en het niet geleverd krijgen van het geneesmiddel waarop deze volgens zijn polis recht heeft – te bestrijden.

6.9.1 Dat de opgelegde verplichting om in te gaan op een aanbod van een contract waarin een zorgverzekeraar uitvoering vraagt van een van de onderscheiden vormen van inkoopbeleid, geschikt is om genoemde mededingingsproblemen te bestrijden is door appellante in zijn algemeenheid niet aangevochten.

Slechts ten aanzien van het preferentiebeleid onder couvert heeft appellante in beroepsgrond 5 (zie § 4.5.1) aangevoerd dat niet zeker is dat toepassing van dit beleid ertoe leidt dat kostenbesparingen worden doorgegeven aan de consument.

Het College stelt voorop dat niet ter discussie staat dat op de zorgverzekeringsmarkt sprake is van onderlinge concurrentie tussen zorgverzekeraars. Op grond daarvan acht het College aannemelijk dat een zorgverzekeraar die een preferentiebeleid onder couvert voert, zonder dat hij de aan hem verstrekte onderhandse kortingen zou verrekenen in de door hem gehanteerde verzekeringspremies dan wel anderszins aan de verzekerden ten goede laat komen, nadeel zal ondervinden ten opzichte van concurrenten die de door hen behaalde financiële voordelen wel ten goede laten komen van hun verzekerden. Zijn concurrentiepositie zal hierdoor verzwakken, zodat niet aannemelijk is dat hij een dergelijke handelwijze duurzaam zal kunnen volhouden. Appellante heeft geen feiten of argumenten aangevoerd die het College tot een ander oordeel nopen.

Het College ziet gelet op het voorgaande geen redenen om te twijfelen aan de geschiktheid van de opgelegde maatregel.

Beroepsgrond 5 faalt ook in zoverre.

6.9.2 Appellante is van mening dat de opgelegde maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor het te bereiken doel. Zowel in het kader van beroepsgrond 4 (zie § 4.4.2) als in het kader van beroepsgrond 5 (zie § 4.5.2), heeft zij er op gewezen dat niet alle verzekeraars een preferentiebeleid hanteren en er dus ook andere mogelijkheden zijn om het met dit beleid beoogde doel te hanteren.

Het College stelt vast dat niet ter discussie staat dat er voor de zorgverzekeraars verschillende mogelijkheden zijn om lagere prijzen te realiseren voor de door hen vergoede generieke geneesmiddelen en dat de meeste zorgverzekeraars een of meerdere van de vier in § 3.6 beschreven vormen van beleid hanteren.

Het College begrijpt het argument van appellante aldus, dat waar zij zich reeds in het algemeen op het standpunt stelt dat aan haar niet de verplichting had mogen worden opgelegd een contract te sluiten waarin een van de vier onderscheiden vormen van beleid is neergelegd, zulks in het bijzonder geldt voor het openbare preferentiebeleid en het preferentiebeleid onder couvert. Indien appellante echter niet zou kunnen worden verplicht een contract te sluiten waarin een door een zorgverzekeraar gewenste vorm van zorginkoopbeleid is opgenomen, wordt deze zorgverzekeraar ernstig beperkt in zijn mogelijkheden met andere zorgverzekeraars te concurreren. Blijkens de Nota van toelichting bij artikel 9a Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering – dat naar strekking overeenkomt met artikel 2.8 Besluit zorgverzekering – is deze vorm van concurrentie uitdrukkelijk beoogd. Aangezien appellante met een aantal op de afgebakende markt actieve zorgverzekeraars geen contracten wenst te sluiten, is de verplichting om dat te doen noodzakelijk om deze concurrentie tussen zorgverzekeraars op die markt tot stand te kunnen laten komen. Dat er andere middelen zijn om de in § 6.7 genoemde mededingingsproblemen te bestrijden is niet gebleken.

Appellante heeft, in het kader van beroepsgrond 4 (zie § 4.4.3), betoogd dat de rechtspraak van enkele civiele voorzieningrechters waarop verweerster zich beroept slechts betrekking had op de uitbreiding van een reeds overeengekomen vorm van preferentiebeleid en dus geen rechtvaardiging kan bieden voor de – verdergaande – verplichting tot het aangaan van een overeenkomst, zonder dat naar alternatieven is gekeken. Het College overweegt dienaangaande dat deze rechtspraak, die overigens door verweerster in een ander kader (de redelijkheid van het preferentiebeleid als zodanig) is aangehaald, niet afdoet aan de noodzaak om appellante te verplichten een contract te sluiten met de op de afgebakende markt actieve zorgverzekeraars.

Het College ziet gelet op het voorgaande geen redenen om te twijfelen aan de noodzaak van de opgelegde maatregel.

De beroepsgronden 4 en 5 falen ook in zoverre.

6.9.3 Voorts heeft appellante, in het kader van beroepsgrond 4 en 5, een aantal argumenten aangevoerd die er toe strekken dat de voor haar nadelige gevolgen van de opgelegde maatregel onevenredig zijn in verhouding tot het met deze maatregel beoogde doel.

Appellante betoogt (zie § 4.5.4) dat verweerster onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de door haar ondervonden nadelen van de maatregel, te meer omdat de door verweerster hier tegenover gestelde voordelen op macroniveau zich slechts zeer beperkt op de door appellante bediende markt zullen voordoen.

Het College volgt appellante niet voor zover zij betoogt dat de voordelen van de opgelegde maatregel voor de afgebakende markt niet opwegen tegen de te ondervinden nadelen. Verweerster heeft er in de eerste plaats terecht op gewezen dat appellante zonder contracten met zorgverzekeraars in staat is duurdere geneesmiddelen te leveren en te declareren. Dat de gevolgen hiervan voor de hoogte van de verzekeringspremies beperkt zullen zijn, omdat een zorgverzekeraar de hierdoor veroorzaakte extra kosten zou kunnen dekken door een premieverhoging die ten laste komt van al zijn verzekerden, maakt – anders dan appellante wil – niet dat aan deze financiële factor in het kader van de belangenafweging van verweerster geen betekenis zou mogen toekomen..

In de tweede plaats heeft verweerster terecht vastgesteld dat het niet tot stand komen van overeenkomsten met enige vorm van preferentiebeleid tussen appellante en zorgverzekeraars het negatieve gevolg kan hebben dat zorgverzekerden bij Apotheek A niet de geneesmiddelen krijgen die behoren tot hun verzekerde pakket.

Het betreft in beide gevallen effecten die rechtstreeks betrekking hebben op de afgebakende markt en de opgelegde maatregel heeft het voordeel dat genoemde problemen worden opgelost. De stelling van appellante dat verweerster zich ten onrechte heeft laten leiden door effecten op macroniveau die op de afgebakende markt slechts in beperkte mate optreden, is derhalve onterecht.

Appellante heeft voorts niet aannemelijk kunnen maken dat tegenover de met de opgelegde verplichting gediende belangen, nadelen staan die haar onevenredig hard treffen. Appellante noemt als nadelen (zie § 4.5.4 en meer uitgebreid § 4.4.1) leveringsproblemen, veranderingen in de aanwijzing van preferente middelen en de communicatie daarover met patiënten, alsmede problemen met voorraadbeheer.

Het College overweegt dat deze nadelen niet specifiek het gevolg zijn van de door verweerster opgelegde maatregel, maar ook worden ondervonden door apothekers die zonder dat zij hiertoe door verweerster zijn verplicht, contracten hebben gesloten met zorgverzekeraars en die klaarblijkelijk voor hen niet zo zwaar hebben gewogen dat zij om deze reden van contractsluiting hebben afgezien. Appellante heeft niet gewezen op specifieke, op haar betrekking hebbende bijzondere omstandigheden, die met zich brengen dat voornoemde nadelen voor haar onevenredig zwaarder wegen dan voor andere apothekers.

Appellante heeft tot slot aangevoerd dat de duur van de maatregel niet evenredig is aan het doel van de maatregel (§ 4.5.3).

Voor zover appellant in dit verband heeft gewezen op de thans gebruikelijke contractsduur van één jaar, overweegt het College dat de aan appellante opgelegde verplichting, anders dan zij lijkt te veronderstellen, hierin geen verandering brengt.

Het College stelt met betrekking tot de looptijd van de opgelegde verplichting voorop dat artikel 48, vijfde lid, Wmg de mogelijkheid biedt een verplichting met een duur van drie jaar op te leggen. Verweerster heeft overwogen (zie § 3.7) dat de marktomstandigheden geen aanleiding geven te veronderstellen dat in een periode van drie jaar de positie van Apotheek A op de relevante markt dusdanig verandert dat er geen mededingingsproblemen meer te verwachten zijn. Appellante heeft weliswaar tegen dat oordeel van verweerster geageerd, maar zij heeft niet gewezen op te verwachten veranderingen in de marktomstandigheden die daaraan afbreuk zouden kunnen doen. Bovendien geldt, zoals verweerster terecht heeft opgemerkt, dat indien zich binnen de termijn van drie jaar relevante wijzigingen van omstandigheden voordoen, verweerster kan worden verzocht tot intrekking van de opgelegde verplichting over te gaan.

In het licht van het voorgaande acht het College ook de duur van de opgelegde verplichting niet onevenredig.

6.9.4 Het College concludeert dat hetgeen appellante heeft aangevoerd inzake de proportionaliteit van de opgelegde maatregel niet kan slagen.

Hieruit volgt, gelet ook op hetgeen is geconcludeerd in § 6.3.3, § 6.7 en § 6.8, dat de beroepsgronden 4 en 5 geheel falen.

7. Gelet op al het vorenstaande is het beroep tegen het besluit van 22 februari 2011 ongegrond.

8. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep tegen het besluit van 17 mei 2010 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 22 februari 2011 ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. H.O. Kerkmeester en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2012.

w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Bruining

Verplichting voor apotheek om overeenkomsten met zorgverzekeraars te sluiten en de gevolgen voor de marktwerking

Uitspraak