ECLI:NL:CBB:2021:373

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/560

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 april 2021 op het hoger beroep van:

de raad van de gemeente ’s-Hertogenbosch, appellant (gemachtigden: mr. C.T. Dekker en thans mr. B.S. ten Kate)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2018, kenmerk ROT 17/2128, in het geding tussen appellant en

Q-Park Operations Netherlands II B.V., te Maastricht (Q-Park)

(gemachtigden: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. O.L. van der Pol)

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 22 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2119).

Q-Park heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 26 februari 2019 (met bijlagen) heeft Q-Park het College op de hoogte gesteld van het door Q-Park bij de rechtbank ingestelde beroep tegen een met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorbereid besluit van appellant van
11 december 2018.

Bij brieven van 3 mei 2019 (appellant) en 6 mei 2019 (Q-Park) hebben partijen, daartoe door het College in de gelegenheid gesteld, zich opnieuw over de zaak uitgelaten in het licht van de uitspraken van het College van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:660 en ECLI:NL:CBB:2018:661).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei 2019. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, toen mr. C.T. Dekker en mr. H.S. Huber. Van de zijde van appellant is tevens verschenen [naam 1] , werkzaam bij de gemeente

’s-Hertogenbosch. Q-Park heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Van de zijde van Q-Park is tevens verschenen [naam 2] , werkzaam bij Q-Park.

Het College heeft het onderzoek heropend.

Bij brief van 13 juni 2019 heeft Q-Park ermee ingestemd dat de bijlagen bij haar brief van
26 februari 2019 als gedingstukken worden aangemerkt.

Bij brief van 12 juli 2019 heeft appellant op deze stukken gereageerd en enkele door het College gestelde vragen beantwoord.

Bij brief van 25 september 2019 heeft appellant een nadere door het College gestelde vraag beantwoord, waarop Q-Park bij brief van 7 november 2019 heeft gereageerd.

Bij brief van 16 april 2020 (met bijlage) heeft appellant enkele nadere door het College gestelde vragen beantwoord, waarop Q-Park bij brief van 4 mei 2020 heeft gereageerd.

Bij brieven van 22 juni 2020 (appellant) en 19 juni 2020 (Q-Park) hebben partijen een nadere door het College gestelde vraag beantwoord. Appellant heeft bij brief van 7 augustus 2020 gereageerd op de brief van Q-Park en Q-Park bij brief van 6 augustus 2020 op de brief van appellant.

De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2021. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Van de zijde van appellant is tevens verschenen [naam 3] , werkzaam bij de gemeente ’s-Hertogenbosch. Q-Park heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Van de zijde van Q-Park is tevens verschenen [naam 4] , werkzaam bij Q-Park.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

De gemeente ’s-Hertogenbosch exploiteert “achter de slagboom” de transferia “Deutersestraat”, “Pettelaarpark” en “De Vliert” en in de binnenstad de parkeergarages “Sint-Jan”, “Sint Josephstraat” en “Wolvenhoek” (gemeentelijke garages). Q-Park exploiteert in de directe nabijheid van de gemeentelijke garages de parkeergarages “Arena” met 479 plaatsen en “Tolbrug” met 399 plaatsen (Q-Park-garages). Het tarief van de transferia is (sinds 1 januari 2015) € 4,- per dag (inclusief busvervoer naar en van de binnenstad dan wel het gebruik van een leenfiets). De tarieven van de gemeentelijke garages (buiten de daluren) zijn: Sint Josephstraat en Wolvenhoek € 3,- per uur (tot en met het najaar van 2019 € 2,40 per uur) en Sint Jan € 2,40 per uur. De tarieven van de Q-Park-garages (buiten de daluren) zijn: Arena
€ 3,20 tot € 3,60 per uur; Tolbrug € 3,- tot € 3,30 per uur. Niet in geschil is dat indien voor de transferia de integrale kosten in rekening zouden worden gebracht, het tarief € 7,59 per dag zou moeten zijn. Evenmin is in geschil dat voor de gemeentelijke garages (ten minste) de integrale kosten in rekening worden gebracht.

1.3

Met ingang van 1 juli 2012 is in werking getreden de Wet van 24 maart 2011 (Stb. 2011, nr. 162), ook wel Wet Markt en Overheid genoemd. Daarbij is in de Mededingingswet (Mw) een hoofdstuk 4b ingevoegd. Naar aanleiding van het expireren van het in artikel II van de Wet van 24 maart 2011 opgenomen overgangsrecht met ingang van 1 juli 2014 heeft appellant bij besluit van 9 september 2014 (bekendgemaakt in het Gemeenteblad van
16 september 2016, nr. 127402), voor zover hier van belang, besloten “opnieuw te bevestigen” dat het bieden van parkeergelegenheid op “transferia” een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw (vaststellingsbesluit). In het vaststellingsbesluit heeft appellant, met verwijzing naar de “Koersnota Hoofdinfrastructuur ’s-Hertogenbosch” (Koersnota), overwogen dat het bieden van parkeergelegenheid op transferia onderdeel is van het beleid dat inhoudt dat ten aanzien van parkeren wordt ingezet op een autoluwe binnenstad ten gunste van een aanzienlijke “uitbouw” van transferia en het uitbreiden en gratis maken van bewaakte stallingen. De historische binnenstad biedt onvoldoende mogelijkheden om het parkeeraanbod aan te kunnen en zou hierdoor onbereikbaar worden. Het tarief mag niet hoger stijgen dan het huidige prijspeil. Daarmee bestaat de kans dat het tarief lager is dan het zou moeten zijn vanuit de berekening van de integrale kostprijs. Dat is nodig om de keuze van de automobilist te beïnvloeden. De beleidskeuze is: lang parkeren naar transferia en kort parkeren in de parkeergarages.

1.4

Bij besluit van 9 mei 2017 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellant het door Q-Park tegen het vaststellingsbesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, onder aanvulling van de motivering. In het bestreden besluit heeft appellant onder meer het volgende overwogen:

“ Onze raad stelt vast dat marktpartijen geen parkeergelegenheid buiten de binnenstad aanbieden die beantwoordt aan het door de gemeente bepaalde verkeers- en parkeerbeleid. Het is overigens ook niet te verwachten dat het parkeren buiten de binnenstad voor een marktpartij voldoende aantrekkelijk zal worden, wanneer de prijsstelling en service (transfer, fietsuitleen) zodanig is dat de doelstellingen van het parkeer- en verkeersbeleid van de gemeente worden bereikt.

(…)

Ten eerste verandert de aanwijzing als zodanig niets aan de verhouding tussen parkeergelegenheid op de transferia enerzijds en de parkeergarages in de binnenstad anderzijds, zoals deze reeds voor de aanwijzing bestond. Ook de gehanteerde prijsstelling wordt niet gewijzigd, zodat redelijkerwijs verwacht mag worden dat de aanwijzing geen invloed zal hebben op de exploitatie van die parkeergarages. In elk geval achten wij die invloed niet zodanig dat deze zwaarder zou moeten wegen dan het algemeen belang dat met het parkeren op transferia gediend wordt.
Ten tweede overweegt onze raad dat het parkeren op transferia (…) deel uitmaakt van het parkeer- en verkeersbeleid van de gemeente, zoals zij dat al jaren uitvoert. Onderdeel van dat parkeer- en verkeersbeleid is, zoals onze raad in zijn besluit van 22 januari 2013 inzake het Uitwerkingsplan Parkeren Binnenstad en Transferia reeds heeft aangegeven, dat bij de verdere uitbreiding van de parkeercapaciteit voor binnenstadbezoekers gestreefd wordt naar een uiteindelijke 50-50 verdeling tussen parkeerfaciliteiten in de binnenstad en parkeerfaciliteiten op transferia. Daarbij wordt uitgegaan van een hoge bezetting van de parkeergarages in de binnenstad. Met een prognose van een benodigde capaciteit in 2020 van maximaal 6500 plaatsen, zal weliswaar het aantal plaatsen op transferia fors kunnen worden uitgebreid, maar ook de parkeercapaciteit in de binnenstad (parkeergarages en straatparkeren) nog moeten toenemen van 2700 nu naar maximaal 3250 in 2020.
Onze raad overweegt voorts dat wij in onze vergadering, zoals hierboven reeds gememoreerd, het tarief voor het transferium hebben vastgesteld op € 4,-- inclusief busvervoer. Dit tarief, dat onze raad overigens niet voornemens is te laten dalen, achten wij van een zodanige hoogte dat daarmee de belangen van de exploitatie van parkeergarages in de binnenstad niet geschaad worden.
Onze raad is dan ook van oordeel dat nu ook de parkeergarages in de binnenstad nadrukkelijk een rol hebben in het integrale parkeer- en verkeersbeleid voor de binnenstad en zij een duidelijke functie hebben voor binnenstadbezoekers, het parkeren op transferia niet ten koste gaat van de bezetting en daarmee exploitatie van die parkeergarages. Daarmee staat het belang van de exploitatie van parkeergarages niet in de weg aan de aanwijzing van het parkeren op transferia.

(…)

In het verleden waren de tarieven voor het transferiumgebruik erg laag ten opzichte van die voor de parkeergarages. (…)

Op 19 november 2013 is besloten het toenmalige tarief van € 2,00 te verhogen naar € 3,00. Op 22 april 2014 heeft onze raad besloten het tarief verder te verhogen tot € 4,00. Een voorstel om het tarief gefaseerd te verhogen naar € 4,40 (…) is door ons afgewezen, omdat dit zou leiden tot vraaguitval en daardoor tot en minder goed bereikbare en minder aantrekkelijke binnenstad. Er zijn geen plannen het transferiumtarief van € 4,00 verder te verhogen. Een verlaging van dit tarief is zeker niet voorzien.”

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van Q-Park gegrond verklaard, het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb vernietigd, het vaststellingsbesluit herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.2

De rechtbank heeft het volgende overwogen. Het vaststellingsbesluit ontbeert een gedegen onderbouwing waarom, om de door appellant gestelde (beleids)doelen te bereiken, de exploitatie van de transferia niet kan plaatsvinden tegen een tarief waarbij ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht. Appellant heeft niet bekeken wat er zou gebeuren als de integrale kosten worden doorberekend. Dat een lagere tariefstelling ertoe leidt dat de doelstelling (ongeveer 50% van de binnenstadbezoekers parkeert op de transferia) wordt bereikt, is ook niet onderzocht. Appellant weet dus niet of met het nu ingezette instrument wordt bereikt wat hij wil bereiken. De rechtbank heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat in de “Eindrapportage uitwerkingsplan transferia” van 22 september 2014 de verwachting is uitgesproken dat verhoging van het tarief van de transferia van € 3,- naar € 4,- per dag, mede gelet op het feit dat een eerdere verhoging van € 2,- naar € 3,- per dag niet of nauwelijks effect had, slechts een beperkt effect zal hebben op de vraag. Appellant heeft ook verklaard dat de prijsverhoging in 2015 wel een bepaald effect leek te hebben, maar dat er geen duidelijk beeld is of dat nu wel of niet door de prijsverhoging kwam. Ook in het bestreden besluit is de noodzaak om de parkeerruimte in transferia onder de kostprijs aan te bieden niet onderbouwd, aldus de rechtbank. Voorts blijkt uit het procesdossier niet dat appellant voorafgaand aan het nemen van het vaststellingsbesluit kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen. Daarmee blijkt dus ook niet dat appellant de belangen van derden, waaronder die van Q-Park, heeft meegewogen. De door haar vastgestelde gebreken in de voorbereiding van het vaststellingsbesluit kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet meer in bezwaar worden hersteld.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Het College verwijst voor het beoordelingskader voor het betrokken bestuursorgaan en het toetsingskader voor de bestuursrechter naar zijn uitspraken van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:660 en ECLI:NL:CBB:2018:661).

4. Appellant heeft zich gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Q-Park heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Partijen hebben verder over en weer gereageerd op de stukken en de brieven die zij in het geding hebben gebracht. Het College zal, met het oog op de leesbaarheid in deze uitspraak, de standpunten van partijen niet steeds afzonderlijk en uitvoerig weergeven en deze voor zover nodig summier aanduiden in zijn overwegingen. Voorts is een deel van de hogerberoepsgronden van appellant inmiddels gelet op het door het College ontwikkelde beoordelings- en toetsingskader achterhaald, zodat deze in beginsel onbesproken blijven.

5.1

De eerste hogerberoepsgrond is dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Q-Park gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit heeft vernietigd. Appellant is van mening dat hij - in elk geval in het bestreden besluit - toereikend heeft onderbouwd dat het tarief voor het parkeren op de transferia bedoeld is om het gebruik van deze parkeergelegenheid te stimuleren, maar wel tegen een tarief dat niet zodanig is dat dit leidt tot een minder gebruik van de overige aanwezige mogelijkheden. In het kader van een besluit op grond van artikel 25h, zesde lid, van de Mw kan niet een onderzoek naar de precieze effecten van een bepaalde prijsstelling worden verlangd. Appellant is verder van mening dat de bij het besluit betrokken belangen wel degelijk voldoende zijn afgewogen. Bij de aanwijzing van het parkeren op transferia als economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang heeft hij rekening gehouden met de belangen van derden, met name (al op de markt actieve) ondernemers. De rechtbank stelt aan de belangenafweging te hoge eisen, zeker nu de aanwijzing in dit geval niets verandert aan een sinds jaren bestaande situatie, die kennelijk bij Q-Park ook niet tot (bezettings)problemen heeft geleid.

5.2.

De tweede hogerberoepsgrond is dat de rechtbank het vaststellingsbesluit ten onrechte heeft herroepen. Er is volgens appellant geen reden voor het oordeel dat de door de rechtbank aanwezig geachte gebreken in het vaststellingsbesluit niet in bezwaar konden en kunnen worden hersteld.

6.1

Het gemeentelijke verkeers- en parkeerbeleid is neergelegd in de “Ruimtelijke Structuurvisie Stad tussen Stromen”, de Koersnota, het “Uitwerkingsplan Koersnota Hoofdinfrastructuur ’s-Hertogenbosch”, de “Nota Parkeren Binnenstad en Transferia” en het “Uitwerkingsplan Parkeren Binnenstad en Transferia”. Gelet op deze documenten heeft appellant tot uitgangspunt mogen nemen dat, mede in het belang van de leefbaarheid en het economische functioneren van de binnenstad, wordt ingezet op verbetering van de bereikbaarheid onder meer door het parkeren in de binnenstad te beperken. Appellant heeft op zichzelf ook voldoende toegelicht en onderbouwd dat het bieden van parkeergelegenheid op transferia aan de rand van de stad een daarvoor geschikt middel is. Daardoor wordt het immers mogelijk dat het aantal bezoekers van de binnenstad toeneemt, terwijl de negatieve gevolgen van deze toename voor de bereikbaarheid en daarmee voor de leefbaarheid en het economische functioneren, binnen de perken blijven. Appellant heeft eveneens voldoende toegelicht en onderbouwd dat sprake is van “marktfalen”, nu marktpartijen geen parkeergelegenheid op transferia aanbieden.

6.2

Wat in het bestreden besluit is opgenomen is echter onvoldoende om te kunnen beoordelen of appellant er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat het parkeren op de transferia niet tegen een tarief op basis van de integrale kosten kan worden aangeboden. Appellant heeft niet onderzocht welke vraaguitval op de transferia in dat geval zou plaatsvinden. Bij gebreke van dit essentiële gegeven berust het bestreden besluit dan ook in zoverre slechts op een niet onderbouwde aanname. Daarmee heeft appellant, in strijd met artikel 3:2 van de Awb, niet de nodige kennis vergaard omtrent de relevante feiten.

6.3

Appellant heeft, eveneens in strijd met artikel 3:2 van de Awb, ook niet de nodige kennis vergaard omtrent de af te wegen belangen. Om te beginnen heeft appellant ten onrechte betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de gevolgen voor Q-Park beperkt zijn omdat sprake is van een bestaande situatie. Het College verwijst naar het overwogene onder 6.4 van de uitspraak van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:660). Dat appellant het tarief van € 4,- per dag van een zodanige hoogte acht dat daarmee de belangen van de exploitatie van parkeergarages in de binnenstad niet worden geschaad, is bovendien eveneens slechts een niet onderbouwde aanname. Als gevolg hiervan is appellant ook niet toegekomen aan de vraag of de belangen van Q-Park vergen dat zij op enigerlei wijze tegemoet wordt gekomen.

6.4

Uit 6.2 en 6.3 volgt dat de rechtbank terecht het beroep van Q-Park gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit heeft vernietigd. De eerste hogerberoepsgrond van appellant slaagt niet.

7. Met appellant en anders dan Q-Park is het College vervolgens van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door haar vastgestelde gebreken in de voorbereiding van de besluitvorming in bezwaar niet konden worden hersteld. Nog daargelaten dat de rechtbank daarvoor geen motivering heeft gegeven, valt niet in te zien dat appellant niet de gelegenheid zou kunnen en moeten worden geboden deze gebreken te herstellen door alsnog de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. De tweede hogerberoepsgrond van appellant slaagt.

8. Uit 6.4 en 7 volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank het vaststellingsbesluit heeft herroepen en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

9. Het College zal nu, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, beoordelen welke beslissing(en) moet(en) volgen op de vernietiging van het bestreden besluit. Daarbij betrekt het College de stukken die in hoger beroep aan het procesdossier zijn toegevoegd. Als bijlage bij haar brief van 26 februari 2019 heeft Q-Park gevoegd een ter voorbereiding van het besluit van appellant van 11 december 2018 uitgebracht rapport van het onderzoeksbureau “Spark” van 3 juli 2018, getiteld “gemeente ’s-Hertogenbosch - Onderzoek Transferiumtarief” (Spark I). Als bijlage bij zijn brief van 16 april 2020 heeft appellant gevoegd een (nader) rapport van 14 april 2020 (Spark II).

10. De eerste vraag is dan of appellant er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat het parkeren op de transferia niet kan worden aangeboden tegen het tarief (van € 7,59 per dag) op basis van de integrale kosten. In Spark I wordt op basis van kwantitatief onderzoek beredeneerd dat een verhoging van het tarief van de transferia van € 4,- naar € 7,59 per dag zou leiden tot een vraaguitval op de transferia van 20-30% van het aantal parkeertransacties. Het College acht een vraaguitval van 30% aannemelijk. Ook partijen gaan uit van een vraaguitval van 30%. Daarmee correspondeert een aantal van 115.927 parkeertransacties (cijfers 2017). Op basis van kwantitatief onderzoek en een kwalitatieve analyse wordt in Spark I vervolgens beredeneerd dat van die 115.927 parkeertransacties 30% (34.778 parkeertransacties) zal verschuiven naar straatparkeren (overwegend in de goedkopere schil direct rond de binnenstad en voor het overige in de duurdere binnenstad zelf), 55% (63.760 parkeertransacties) naar de gemeentelijke garages en 15% (17.389 parkeertransacties) naar - gezamenlijk - volledige vraaguitval, “modal shift” (dat wil zeggen dat gebruik wordt gemaakt van een ander vervoermiddel dan de auto) en de Q-Park-garages. In Spark II is een beredeneerde verdeling binnen die 15% gemaakt tussen volledige vraaguitval (30%), “modal shift” (60%) en de Q-Park-garages (10%). Dit betekent, mede in aanmerking genomen dat tussen partijen op zichzelf (dat wil zeggen: afgezien van de verdeling daarvan) niet in geschil is dat het overgrote deel van de 115.927 parkeertransacties op de transferia zou worden vervangen door parkeertransacties in of direct rond de binnenstad, dat de bereikbaarheid en de leefbaarheid van de binnenstad substantieel negatief zou worden beïnvloed. Het College onderschrijft niet het betoog van Q-Park dat appellant had moeten nagaan of niet met andere middelen kan worden bereikt dat automobilisten op de transferia parkeren, zoals het realiseren van kostenbesparingen (waardoor het tarief op basis van de integrale kosten lager zou worden), het verhogen van de tarieven voor straatparkeren, het invoeren van een systeem van parkeervergunningen, het verhogen van de tarieven van de gemeentelijke garages en een betere bewegwijzering. Binnen het door het College ontwikkelde beoordelings- en toetsingskader kan van het betrokken bestuursorgaan niet worden gevergd dat het bij (de voorbereiding van) een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw alle mogelijke alternatieven van bestuurlijk-beleidsmatige of praktisch-uitvoeringstechnische aard onderzoekt. Bovendien moeten, zoals is overwogen onder 14 van de uitspraak van het College van 8 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:923), de in het kader van het reguleren van straatparkeren gemaakte keuzes als gegeven en vaststaand worden beschouwd. De conclusie is dat appellant zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat het parkeren op de transferia niet kan worden aangeboden tegen het tarief op basis van de integrale kosten en derhalve dat door de desbetreffende economische activiteit een algemeen belang wordt gediend als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw.

11.1

De tweede vraag is of appellant, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. Gelet op het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste is daarbij onder meer van betekenis of in het vaststellingsbesluit een prijsstelling (met inbegrip van een jaarlijkse indexering) is opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor Q-Park zoveel mogelijk wordt beperkt, of aan het vaststellingsbesluit een termijn is verbonden en of bij het vaststellingsbesluit tegelijkertijd compensatie is aangeboden voor de schade die redelijkerwijs niet ten laste van Q-Park dient te blijven (nadeelcompensatie). Het College verwijst hiervoor naar zijn uitspraken van 21 december 2016 (ECLI:NL:CBB: 2016:414), 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:660 en ECLI:NL:CBB:2018:661) en 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:

2019:294). Bij de beantwoording van die vraag moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin het vaststellingsbesluit is genomen (en het tarief van de transferia € 4,- per dag bedraagt) en de situatie waarin het vaststellingsbesluit niet zou zijn genomen (en het tarief van de transferia € 7,59 per dag zou bedragen).

11.2.

Q-Park heeft aangevoerd dat appellant had moeten onderzoeken of niet met een tarief hoger dan € 4,- maar lager dan het tarief op basis van de integrale kostprijs, het door hem gewenste resultaat zou kunnen worden bereikt. Ook heeft Q-Park erop gewezen dat appellant het door hem vastgestelde tarief niet heeft geïndexeerd, wat een in de loop van de tijd steeds groter wordend neerwaarts effect heeft op de ruimte van Q-Park bij haar prijsbepaling. Volgens Q-Park is verder ten onrechte geen termijn aan het vaststellingsbesluit verbonden. Voorts is in Spark I en Spark II beredeneerd dat in de situatie waarin het vaststellingsbesluit niet zou zijn genomen, van de totale vraaguitval op de transferia (115.927 parkeertransacties) 55% naar de gemeentelijke garages zou gaan en 1,5% naar de Q-Park-garages. Q-Park betwist de juistheid hiervan.

11.3

Appellant heeft het in 11.2 weergegeven betoog van Q-Park gemotiveerd weersproken.

11.4.

Het College onderschrijft het standpunt van appellant dat gelet op de vraaguitval op de transferia bij een tarief van € 7,59 per dag en de substantiële negatieve gevolgen daarvan voor de bereikbaarheid en de leefbaarheid van de binnenstad, een onderzoek naar de effecten van een tarief tussen € 4,- en € 7,59 per dag geen toegevoegde waarde heeft. Appellant heeft aannemelijk gemaakt dat alleen een aanzienlijk verschil tussen het tarief op basis van de integrale kosten en het gehanteerde tarief, parkeerders in voldoende mate kan verleiden om gebruik te maken van transferia als alternatief voor parkeren in de binnenstad.

11.5

Het College ziet, met Q-Park, aanleiding een termijn aan het vaststellingsbesluit te verbinden. Daarbij gaat het College er, gelet op de bewoordingen van het vaststellingsbesluit, van uit dat appellant heeft beoogd het vaststellingsbesluit te laten gelden vanaf 1 juli 2014, de datum van het einde van de overgangstermijn in de Wet Markt en Overheid. Tussen partijen is deze ingangsdatum ook niet in geschil. Naar het oordeel van het College kan in het algemeen voor een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw een geldigheidsduur van vijf jaar gangbaar worden geacht. Gelet op de sinds 1 juli 2014 verstreken tijd enerzijds en op het feit anderzijds dat appellant (nog) op 11 december 2018 een nieuw besluit heeft genomen, is het onwenselijk dat al op (zeer) korte termijn wederom een nieuw besluit zou moeten worden genomen. Het College zal daarom bepalen dat het vaststellingsbesluit geldt tot en met 30 juni 2024 (twee keer vijf jaar).

11.6.

Het College onderschrijft niet het standpunt van Q-Park dat in Spark I en Spark II het verlies aan parkeertransacties van Q-Park is onderschat. Volgens Q-Park is er ten onrechte van uitgegaan dat de Q-Park-garages veel duurder zijn dan de gemeentelijke garages. Op de belangrijkste dagen en uren zijn de verschillen zodanig klein, dat er geen grond is om aan te nemen dat parkeerders overduidelijk de Q-Park-garages zullen mijden. Q-Park heeft bovendien een kwalitatief superieur aanbod ten opzichte van de gemeentelijke garages. De ligging van de Q-Park-garages is zeer gunstig voor het centrumbezoek. Haar garages liggen op een loopafstand van 300 en 350 meter van de Markt, de dichtstbijzijnde gemeentelijke garage Sint Josephstraat (die in Spark I en Spark II als referentiepunt is genomen) op 400 meter. Van de gemeentelijke garages ligt verder alleen Wolvenhoek relatief dicht bij het centrum. De Q-Park-garage Arena ligt bovendien in een overdekt winkelcentrum en heeft daardoor extra aantrekkingskracht. Volgens Q-Park moet daarom de in Spark I neergelegde aanname dat de parkeervraag in de gemeentelijke garages zou toenemen met 6%, (ten minste) ook gelden voor de Q-Park-garages. Daarvan uitgaande berekent Q-Park haar schade op
€ 234.000,- tot € 252.000,-. Het College volgt Q-Park hierin niet. Daarvoor is doorslaggevend dat Q-Park, zoals appellant terecht naar voren heeft voren heeft gebracht, eraan voorbij ziet dat moet worden aangenomen dat het hier gaat om een groep prijsbewuste parkeerders. Dat brengt mee dat ook een klein(er) prijsverschil veelal een wezenlijke invloed zal hebben op de te maken keuzes en geringe(re) verschillen in kwaliteit niet. Het prijsverschil tussen de gemeentelijke garages en de Q-Park-garages was tot het najaar van 2019 € 0,60 tot € 1,20 per uur. Vanaf het najaar van 2019 is het prijsverschil met de goedkoopste gemeentelijke garage (Sint-Jan) nog steeds € 0,60 tot € 1,20 per uur en met de duurste gemeentelijke garages (Sint Josephstraat en Wolvenhoek) € 0,- tot € 0,60 per uur. Dat zijn, ook vanaf het najaar van 2019, in de hier relevante context geen onbelangrijke verschillen. Gelet op het gegeven dat alle gemeentelijke garages binnen een redelijke loopafstand van het directe centrum zijn gelegen en op het gegeven dat het winkelaanbod niet zozeer op de Markt zelf is maar veel meer op de daarop van alle richtingen uitkomende straten en ook op wat verder weg gelegen straten, is voorts de ligging van een parkeergarage in de nabijheid van de Markt niet bepalend. Appellant heeft er in dit verband verder terecht op gewezen dat de garage Sint Jan, met 1.040 parkeerplaatsen de grootste en met een tarief van €2,40 per uur de goedkoopste gemeentelijke garage, de eerste en de goedkoopste garage is op de route van het grootste transferium, De Vliert, naar de binnenstad en dat het dus voor de hand ligt dat uitwijkers van het transferium De Vliert voor deze garage zullen kiezen. Het College ziet ook overigens geen grond voor het oordeel dat in dezen niet van Spark I zou mogen worden uitgegaan. Daarvan uitgaande ziet het College vervolgens ook geen grond om de verdeling in Spark II tussen volledige vraaguitval, “modal shift” en de Q-Park-garages voor onjuist te houden. Dat betekent dat moet worden uitgegaan van een jaarlijks verlies voor Q-Park van 1.739 transacties. De vervolgvraag is dan welke waarde die 1.739 parkeertransacties vertegenwoordigen. In Spark II is aangenomen dat de gemiddelde parkeerduur dertien kwartier bedraagt. Dat acht het College aannemelijk. In Spark II wordt verder uitgegaan van een tarief van de Q-Park-garages van gemiddeld € 3,15 per uur. Daarmee komt de schade die Q-Park ondervindt uit op (1.739 x € 10,24 =) is € 17.807,-. Het College acht deze benadering niet geheel juist. Omdat aannemelijk is dat het grootste deel van het verlies zich zal voordoen in de weekeinden, wordt de werkelijkheid dichter benaderd als wordt uitgegaan van het gemiddelde gewogen (piek)tarief van beide Q-Park-garages gezamenlijk. Indien verder nog de verhouding tussen de aantallen plaatsen in de beide Q-Park-garages in acht wordt genomen, is de waarde van een transactie € 11,28. Gelet op de kostenstructuur van een parkeergarage kan dit omzetverlies gelijk worden gesteld aan gederfde winst. De schade die Q-Park ondervindt is dan € 19.616,- per kalenderjaar, afgerond: € 20.000,-.

11.7

Met Q-Park ziet het College aanleiding het tarief van € 4,- per dag te indexeren. Ter zitting van 9 maart 2021 is van de zijde appellant verklaard dat daartegen geen bezwaar bestaat. Omdat het tarief niet met terugwerkende kracht kan worden aangepast, zal het College bepalen dat de indexering ingaat op 1 juli 2021, waarbij voor de vaststelling van de hoogte van de index wordt teruggegaan naar de ingangsdatum van het vaststellingsbesluit. Concreet betekent dit dat het tarief op 1 juli 2021 met ruim 10% wordt verhoogd.

11.8

Het College acht in dit geval de schadevergoeding en de indexering complementair, in die zin dat met de schadevergoeding het nadeel van Q-Park in het verleden wordt gecompenseerd en de indexering strekt tot beperking van nadeel in de toekomst. Dat brengt mee dat de schadevergoeding ziet op de periode van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2021 en daarmee in totaal € 140.000,- bedraagt.

12. Het College zal aldus allereerst bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Het College zal vervolgens, aanvullend, zelf in de zaak voorzien en bepalen dat (i) het vaststellingsbesluit geldt (van 1 juli 2014) tot en met 30 juni 2024, (ii) aan Q-Park over de periode van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2021 een schadevergoeding wordt toegekend van € 140.000,- en (iii) het tarief van € 4,- per dag vanaf 1 juli 2021 jaarlijks per
1 juli wordt geïndexeerd met het consumentenprijsindexcijfer, waarbij 1 juli 2014 = 100.

13. Omdat het hoger beroep slechts gedeeltelijk slaagt, zal het College appellant veroordelen in de door Q-Park in hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van
€ 2.403,- (1 punt voor het indienen van het verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 14 mei 2019, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting van 9 maart 2021 en in totaal 2 punten voor het geven van schriftelijke inlichtingen; wegingsfactor 1; waarde per punt
€ 534,-).

14. Het College gaat er tot slot van uit dat appellant het besluit van 11 december 2018, waartegen Q-Park beroep bij de rechtbank heeft ingesteld, zal intrekken.

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank het besluit van
bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 9 mei 2017 in stand blijven;

- wijzigt het besluit van 9 september 2014 als volgt: (i) het besluit geldt (van 1 juli 2014) tot en met 30 juni 2024, (ii) aan Q-Park wordt een schadevergoeding toegekend van € 20.000,- per jaar (€ 10.000.- per half jaar) met ingang van 1 juli 2014 en tot en met 30 juni 2021 en (iii) het tarief van € 4,- per dag wordt vanaf 1 juli 2021 jaarlijks per 1 juli geïndexeerd met het consumentenprijsindexcijfer, waarbij 1 juli 2014 = 100;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 9 mei 2017;

- veroordeelt appellant in de proceskosten van Q-Park in hoger beroep tot een bedrag van € 2.403,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. H.S.J. Albers en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.

w.g. T.G.M. Simons De griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen