ECLI:NL:CBB:2021:256

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 19/1278, 20/500

uitspraak van de meervoudige kamer van 9 maart 2021 in de zaak tussen

Porkwatt B.V., te Fleringen, appellante

(gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigde: mr. J. van Essen).

Procesverloop

Zaak 19/1278

Bij besluiten van 12 maart 2019 (de besluiten ‘voornemen correctie’) heeft verweerder de uitbetaling van voorschotten op de aan appellante verleende subsidie opgeschort en bij besluiten van 16 april 2019 (de besluiten ‘definitieve correctie’) heeft verweerder besloten de aan appellante verleende subsidie te corrigeren en de te veel verstrekte voorschotten te verrekenen met toekomstige voorschotten (de primaire besluiten 1). Deze besluiten heeft verweerder genomen op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE).

De voorzieningenrechter heeft tijdens de bezwaarprocedure bij uitspraak van 10 juli 2019 een voorlopige voorziening getroffen (ECLI:NL:CBB:2019:312).

Bij besluit van 20 augustus 2019 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld (beroep 1). Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 5 november 2019 afgewezen (ECLI:NL:CBB:2019:732).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend (verweerschrift 1).

Zaak 20/500

Bij besluiten van 21 oktober 2019 (de primaire besluiten 2) heeft verweerder de jaarlijkse voorschotten bijgesteld.

Bij besluit van 27 mei 2020 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Appellante heeft ook tegen het bestreden besluit 2 beroep ingesteld (beroep 2).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend (verweerschrift 2).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 3] en [naam 4] .

Overwegingen

1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1

Aan appellante is subsidie verleend voor het opwekken van duurzame energie. De productie van die energie vindt plaats door het vergisten en co-vergisten van dierlijke mest, al dan niet vermengd met andere producten (co-producten). In het kader van het toezicht heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) onderzoek gedaan naar de naleving door appellante van de subsidievoorwaarden. In het door de NVWA opgemaakte rapport van bevindingen van 29 juni 2018 is vastgesteld dat appellante in 2015 niet-toegestane producten door middel van co-vergisting heeft verwerkt. Op basis van de administratie van appellante heeft de NVWA vastgesteld dat appellante in 2015 in totaal 1.343 ton aan niet-toegestane co-producten, afkomstig van vier verschillende bedrijven, heeft verwerkt in de vergistingsinstallatie (de niet-toegestane co-producten).

1.2

Omdat de met de niet-toegestane co-producten geproduceerde energie niet voldoet aan de voorwaarden van de subsidieregeling, heeft verweerder eerst besloten de uitbetaling van voorschotten op te schorten en later besloten de aan appellante verleende subsidie te corrigeren en de te veel betaalde voorschotten te verrekenen met toekomstige voorschotten. Verweerder heeft berekend hoeveel van de door appellante in 2015 opgewekte energie is geproduceerd met niet-toegestane producten. Aan de hand hiervan heeft verweerder de te veel aan appellante uitbetaalde subsidie bepaald op € 155.535 voor de aanvraag met kenmerk SDE0808056, € 450.878 voor de aanvraag met kenmerk SDE0980005 en € 17.336 voor aanvraag met kenmerk SDE1347882.

1.3

In de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening hangende bezwaar van 10 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:312) heeft de voorzieningenrechter, om een faillissement te voorkomen, aanleiding gezien om een voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wees daarom het verzoek in zoverre toe dat de verrekening van de voorschotten beperkt moet blijven tot maximaal € 15.000,- per maand. Het meerdere aan subsidie moest, tot zes weken na het besluit op bezwaar, als voorschotten worden uitbetaald aan appellante.

1.4.

Op 14 en 18 juli 2019 heeft appellante aan verweerder per e-mail vervoersdocumenten overgelegd. Op 15 juli 2019 vond de hoorzitting in bezwaar plaats. Uit het verslag van deze hoorzitting blijkt onder meer dat appellante van mening is dat zij alle bewijzen heeft overgelegd. Het gaat onder meer om bewijzen om haar standpunt te onderbouwen dat de vier niet-toegestane co-producten niet vergist zijn en als grondstof voor de energieproductie zijn gebruikt, maar op het bedrijf alleen gehygiëniseerd zijn en vervolgens verhandeld zijn naar Duitsland.

1.5

Bij het bestreden besluit 1 heeft verweerder de primaire besluiten 1 gehandhaafd.

1.6

Appellante heeft hiertegen beroep ingesteld en de voorzieningenrechter opnieuw verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is afgewezen. Bij uitspraak van 5 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:732) heeft de voorzieningenrechter daartoe het volgende overwogen:

“12. (…) Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 10 juli 2019 heeft overwogen zou in de bezwaarfase moeten blijken wat de daadwerkelijke gang van zaken is geweest op het bedrijf van verzoekster. In de door verzoekster in bezwaar nog overgelegde stukken en het verslag van de hoorzitting ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om ernstig te twijfelen aan de houdbaarheid van het bestreden besluit. Ook als de stelling van verzoekster juist zou zijn dat uit de codes op de overgelegde vervoersdocumenten niet valt af te leiden of de afgevoerde vrachten wel of niet uit de vergistingsinstallatie afkomstig zijn – verweerder heeft deze stelling niet nader onderzocht – dan is daarmee verweerders standpunt dat met deze vervoersbewijzen niet is aangetoond dat de vrachten niet in de vergistingsinstallatie zijn geweest niet ontkracht. Dat doet evenmin de stelling van verzoekster dat de productstromen voor de vergistings- en hygiëniseringsinstallaties op het bedrijf volledig gescheiden zijn. Verzoekster heeft haar stelling dat als de 1.343 ton niet-toegestane co-producten in de vergistingsinstallatie verwerkt zou zijn, de vergisting onrendabel zou zijn geweest en de vergistingsinstallatie kapot zou zijn gegaan, niet onderbouwd met bijvoorbeeld een verklaring van een deskundige. Verzoekster heeft ook geen verklaringen overgelegd van werknemers die iets over de daadwerkelijke invoer in de vergistingsinstallatie kunnen zeggen. Een administratie van welke producten in 2015 in de vergistingsinstallatie zijn ingevoerd heeft verzoekster niet bijgehouden. Vooralsnog zijn er geen aanwijzingen die – ook zonder diepgaand onderzoek – erop duiden dat het bestreden besluit in de bodemprocedure niet in stand zal blijven.”

1.7

Bij de besluiten van 21 oktober 2019 (primaire besluiten 2) heeft verweerder aan appellante de jaarlijkse bijstelling van voorschotten medegedeeld. Voor wat betreft aanvraag SDE0980005 is het bedrag van de bijstelling bepaald op € -261.935,07,-. Het bedrag van de bijstelling van aanvraag SDE0806056 is bepaald op € -155.535,-. Verweerder heeft naar aanleiding van de resultaten van de NVWA-controle en het daaropvolgende besluit ‘definitieve correctie’ van 16 april 2019, waarmee een correctie van de subsidiabele productie voor de jaren 2015 en 2016 heeft plaatsgevonden, bij de jaarlijkse bijstelling van het voorschot deze correcties in mindering gebracht op de subsidiebedragen van 2015 en 2016.

2.1

Bij het bestreden besluit 1 (zaak 19/1278) heeft verweerder de primaire besluiten 1 gehandhaafd, omdat appellante geen feiten en argumenten heeft aangevoerd die het NVWA-rapport in twijfel trekken. In het NVWA-rapport is aan de hand van de vrachtbrieven en de verwerkingsstaat, waarin de aangevoerde producten per vracht zijn vermeld, vastgesteld dat er in 2015 36 vrachten met niet-toegestane co-producten zijn aangevoerd. Uit de verwerkingsstaat blijkt dat in 2015 in totaal 60.318 ton biomassa is aangevoerd, waarvan 14.595 ton co-producten. In deze verwerkingsstaat zijn ook de 36 vrachten niet-toegestane co-producten met een gewicht van in totaal 1.343 ton opgenomen. Het is de NVWA-rapporteur ambtshalve bekend dat op een verwerkingsstaat de voeding van de vergistingsinstallatie wordt geregistreerd en dat deze gegevens worden overgenomen in de meetrapporten die bij CertiQ B.V. worden ingediend voor het verkrijgen van Garanties van Oorsprong. In de meetrapporten staan de gemeten elektriciteitsproductie en de daarvoor vergiste biomassa vermeld. In de meetrapporten 2015 van appellante staat vermeld dat in 2015 in totaal 60.358 ton biomassa is vergist, waarvan 14.595 ton co-producten. In het NVWA-rapport wordt geconstateerd dat dit overeenkomt met de verwerkingsstaat en dat het daarom niet aannemelijk is dat de 36 vrachten niet-toegestane co-producten niet in de vergistingsinstallatie zijn ingevoerd. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat uit de door appellante op 14 en 18 juli 2019 overgelegde vervoersdocumenten blijkt dat gehygiëniseerde producten naar diverse afnemers zijn getransporteerd, maar dat daarmee niet is aangetoond dat de niet-toegestane co-producten niet in de vergistingsinstallatie zijn verwerkt. Uit de op deze documenten ingevulde codes leidt verweerder juist af dat de niet-toegestane co-producten wel in de vergistingsinstallatie zijn verwerkt. Ook uit door appellante op 29 juli 2019 overgelegde e-mails met correspondentie met de NVWA over een van de niet-toegestane co-producten blijkt volgens verweerder niet dat dit product niet door middel van co-vergisting zou zijn verwerkt.

2.2

Aan het bestreden besluit 2 (zaak 20/500) heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij naar aanleiding van de resultaten van de NVWA-controle en het daaropvolgende besluit ‘definitieve correctie’ van 16 april 2019, waarmee een correctie van de subsidiabele productie voor de jaren 2015 en 2016 heeft plaatsgevonden, bij de jaarlijkse bijstelling van het voorschot deze correcties in mindering heeft gebracht op de subsidiebedragen van 2015 en 2016. Aangezien het onder meer om een feitelijke constatering gaat, stelt verweerder zich op het standpunt dat de subsidiebedragen voor de jaren 2015 en 2016 in de jaarlijkse bijstelling terecht zijn aangepast. Aan het verzoek van appellante tijdens de hoorzitting om de verrekening van de voorschotten voorlopig stop te zetten totdat er duidelijkheid is naar aanleiding van het ingestelde beroep tegen de beslissing op bezwaar van 20 augustus 2019 (zaak 19/1278), komt verweerder niet tegemoet. Op grond van artikel 6:16 van de Awb schorst bezwaar of beroep immers niet de werking van het besluit waartegen het is gericht tenzij bij of krachten wettelijk voorschrift anders is bepaald, hetgeen hier niet het geval is.

3.1

Appellante voert in beroep 1 aan dat onduidelijk is of de brieven van 12 maart 2019 (‘voornemen correctie’) een voornemen zijn of een besluit. Daarnaast voert appellante aan dat zij door de schending van de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb zwaar in haar belang is geraakt. Ook zijn de besluiten ‘voornemen correctie’ gebrekkig gemotiveerd en onjuist. Verder voert appellante aan dat er geen grondslag is voor het rechtsgevolg ‘stopzetting’ [het College begrijpt: opschorting] en dat dit ook onvoldoende gemotiveerd is door verweerder. Ook heeft verweerder de financiële positie van appellante niet meegewogen. Het bestreden besluit is dus gebrekkig en onrechtmatig. Appellante heeft geen niet-toegestane co-producten verwerkt, zij is geen ‘offender’ en als zij dit al is, is zij ‘first offender’. Dit is duidelijk gemaakt met stukken, administratie, uitleg, de inbreng van een accountant, een beschrijving van haar relatie met bedrijven die hebben aangeleverd en de beschrijving van de export. Bovendien is wat verweerder verwijt niet eens mogelijk omdat daarmee de installatie direct defect zou raken. Verder weigert verweerder om op basis van inbreng van appellante een onderzoek te laten verrichten naar de onjuistheid van de eigen stellingen en de juistheid van de benadering van appellante. Verweerder had een eigen deskundige moeten inschakelen en het bestreden besluit niet moeten laten opstellen door een ambtenaar die geen inzicht heeft in de feitelijke materie. Ook hadden de gronden van bezwaar moeten worden voorgelegd aan de opsteller van het betreffende NVWA-rapport. Verder heeft appellante nog nader bewijs gestuurd. Dit bewijs houdt een aantal verklaringen in van onder andere chauffeurs die de co-producten naar Duitsland vervoerden.

3.2

Appellante voert in beroep 2 aan dat de vraag die voorligt is of met de beslissingen nieuwe besluiten zijn genomen hangende de procedure. In ieder geval is er geen sprake van een rechtsgevolg. In het bestreden besluit is niet ingegaan op de gronden van bezwaar. Welk rechtsgevolg er is volgt ook niet uit het bestreden besluit. Waarom verweerder denkt dat tegen de “feitelijke constatering van de NVWA” geen argumenten bekend zijn, is onhelder. Verweerder is partij bij een bij het College aanhangige procedure waarbij ook de NVWA-benadering de grondslag was. Het gaat om dezelfde benadering van bezwaar en beroep. De benadering van de NWVA is ondeugdelijk en onjuist. Ter zitting van de voorzieningenrechter kwam verweerder ook al niet verder dan een enkele verwijzing naar het rapport. De bestreden besluitvorming is gebrekkig.

4.1

Op grond van artikel 68, eerste lid, van het Besluit SDE verstrekt de minister de in artikel 67, eerste, tweede en derde lid, bedoelde voorschotten in maandelijkse bedragen, tenzij bij ministeriële regeling is bepaald dat voor een bepaalde categorie productie-installaties het voorschot in een jaarlijks bedrag wordt verstrekt.

In het tweede lid is bepaald dat indien de som van de maandelijkse bedragen of van het jaarlijkse bedrag die in een kalenderjaar zijn verstrekt minder dan wel meer bedraagt dan de hoogte van het voorschot dat na afloop van het kalenderjaar wordt vastgesteld, de minister dit kan verrekenen met de nog te verstrekken maandelijkse of jaarlijkse bedragen.

Op grond van het derde lid worden bij ministeriële regeling regels gesteld over de berekening van de maandelijkse bedragen en van het jaarlijkse bedrag, bedoeld in het eerste lid, en kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop de voorschotten worden verrekend, als bedoeld in het tweede lid.

4.2

Op grond van artikel 8, derde lid, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie (Uitvoeringsregeling) verrekent de minister een teveel aan verstrekte maandelijkse bedragen of een teveel op het verstrekte jaarlijkse bedrag als bedoeld in artikel 68, tweede lid, van het besluit, door het bedrag van het teveel betaalde voorschot aan de subsidie-ontvanger in mindering te brengen op het eerst volgende te verstrekken maandelijkse bedrag of op het eerst volgende te verstrekken jaarlijkse bedrag en vervolgens op zoveel maandelijkse of jaarlijkse bedragen als nodig is om het teveel betaalde voorschot volledig te verrekenen. Indien geen maandelijkse of jaarlijkse bedragen meer verschuldigd zijn, wordt een teveel betaald voorschot teruggevorderd.

Zaaknummer 19/1278

5. Het College ziet zich in de eerste plaats de vraag gesteld of verweerder, bij de besluiten ‘voornemen correctie’, de uitbetaling van de voorschotten terecht heeft opgeschort. In de tweede plaats dient de vraag gesteld te worden of verweerder bij de besluiten ‘definitieve correctie’ de subsidie voor de periode januari 2015 tot en met januari 2016 terecht gecorrigeerd heeft met € 155.535,- (SDE0806056), € 450.878,- (SDE098005) en € 17.336,- (SDE1347882).

5.1

Ten aanzien van de eerste rechtsvraag overweegt het College als volgt. Appellante geeft aan dat zij het onduidelijk vindt of de brieven van 12 maart 2019 een voornemen zijn of een besluit. Het College merkt op dat verweerder in zijn schrijven ‘voornemen correctie’ van 12 maart 2019 inderdaad niet aangeeft dat appellante daartegen bezwaar kan maken, maar gelegenheid biedt om een zienswijze met bewijsstukken voor 26 maart 2019 per e-mail in te dienen. De brieven melden verder dat de uitbetaling van de toekomstige voorschotten is opgeschort tot het moment dat het voornemen tot correctie definitief is. Naar het oordeel van het College is deze brief in zoverre op rechtsgevolg gericht en is zij daarom in zoverre een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Het ontbreken van een bezwaarclausule doet hieraan niet af.

Appellante stelt dat sprake is van een schending van de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb, omdat haar geen gelegenheid is geboden haar zienswijze naar voren te brengen. Het College is van oordeel dat appellantes beroep op artikel 4:7 van de Awb niet slaagt. Artikel 4:7 van de Awb is op appellantes zaak niet van toepassing omdat geen sprake is van een besluit dat is genomen op aanvraag van appellante.

Wat betreft artikel 4:8 van de Awb overweegt het College dat appellante, anders dan onder het besluit ‘voornemen correctie’ van 12 maart 2019 is aangegeven, geen gelegenheid heeft gehad een zienswijze naar aanleiding van het voornemen in te dienen. De stelling van verweerder dat zij de toepassing van artikel 4:8 van de Awb achterwege kan laten omdat de beschikking strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting of aanspraak zoals bedoeld in artikel 4:12, eerste lid, van de Awb, volgt het College niet. Overeenkomstig het tweede lid, aanhef en onder c, van artikel 4:12 van de Awb geldt het eerste lid immers niet wanneer sprake is van het intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen van een subsidieverlening of een subsidievaststelling. Daarmee is het bestreden besluit in strijd met artikel 4:8 van de Awb tot stand gekomen. Op grond van artikel 6:22 van de Awb kan echter een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten, indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Uit de gedingstukken blijkt dat appellante is gehoord en dat van het horen een verslag is gemaakt. Het College stelt verder vast dat de gronden die appellante heeft ingebracht tegen het besluit zijn aangemerkt als bezwaarschrift en tevens dat die gronden, zo blijkt uit het verslag van de hoorzitting van 15 juli 2019 en uit het bestreden besluit 1, inhoudelijk zijn behandeld. Mede gelet hierop ziet het College geen aanleiding om aan te nemen dat zonder het gebrek een besluit met een andere inhoud zou zijn genomen. Het College ziet daarom in dit geval aanleiding om het gebrek aan het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren aangezien aannemelijk is dat appellante daardoor niet is benadeeld.

Appellante voert verder nog aan dat er geen grondslag is voor het opschorten van de voorschotten. Het College volgt het standpunt van verweerder dat de vereiste grondslag in artikel 4:56 van de Awb kan worden gevonden. Volgens het rapport van bevindingen van de NVWA zijn in de installatie van appellante in 2015 niet-toegestane co-producten door middel van co-vergisting verwerkt. Dit is niet conform de voorwaarden waaronder de SDE-subsidie is verleend. Het College is van oordeel dat verweerder naar aanleiding van dit rapport dan ook op goede gronden kon concluderen dat sprake was van een ‘ernstig vermoeden’ als bedoeld in artikel 4:56 van de Awb dat niet was voldaan aan de subsidievoorwaarden zoals gedefinieerd in de subsidieregeling. Verder overweegt het College ten aanzien van het financiële belang van appellante dat hierover in de voorlopige voorziening hangende beroep is geoordeeld dat appellante in haar vermogenspositie niet zodanig wordt aangetast dat haar bedrijfsvoering in ernstige problemen komt. Appellante heeft geen nieuwe of nadere onderbouwing gegeven voor de stelling dat zij door de verrekening in ernstige financiële problemen komt. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verweerder bij de besluiten ‘voornemen correctie’ de uitbetaling van de voorschotten terecht heeft opgeschort.

5.2

Ten aanzien van de tweede rechtsvraag overweegt het College als volgt. Appellante voert aan dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan wat in het door de NVWA opgemaakte rapport van bevindingen is vastgesteld, namelijk dat zij in 2015 niet-toegestane producten door middel van co-vergisting zou hebben verwerkt. Voor appellante is het niet mogelijk om de niet toegestane co-producten in de vergistingsinstallatie te verwerken, omdat de vergistingsinstallatie dan kapot gaat. Appellante stelt verder nog dat verweerder een deskundige had moeten inschakelen om onderzoek te doen naar de inbreng van appellante.
Zoals hiervoor onder 2.1 is vermeld, blijkt uit de verwerkingsstaat dat appellante in 2015 in totaal 60.318 ton aan biomassa (co-producten en mest) heeft verwerkt. In deze verwerkingsstaat heeft appellante bijgehouden hoeveel vrachten co-producten zijn aangevoerd, waarbij ook de 1.343 ton niet-toegestane co-producten, die verspreid over het jaar in 36 vrachten zijn aangevoerd, zijn inbegrepen. Appellante heeft echter geen administratie bijgehouden van de dagelijkse voeding van de vergister.

Wat betreft appellantes stelling dat verweerder een deskundige had moeten inschakelen om onderzoek te doen naar de juistheid van de bevindingen van de toezichthouder overweegt het College als volgt. Het College stelt bij zijn beoordeling voorop dat een bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de bevindingen in een toezichtrapport, indien de controle is verricht en het toezichtrapport is opgemaakt door een hiertoe bevoegde toezichthouder en het rapport zelf geen grond biedt om aan de juistheid van de bevindingen te twijfelen. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Naar het oordeel van het College heeft appellante onvoldoende onderbouwd waarom grond zou moeten bestaan voor zodanige twijfel aan de bevindingen uit het rapport. Nu het aan appellante is om aannemelijk te maken dat zij haar subsidie overeenkomstig de aanvraag heeft gebruikt, kan van verweerder niet verwacht worden dat hij een deskundige inschakelt om het door appellante verlangde nadere onderzoek te verrichten.
Wat betreft de niet-toegestane co-producten is niet in geschil dat deze grotendeels bestaan uit zuiveringsslib en deels uit digestaat. Appellante heeft ter zitting aangegeven dat zij deze stoffen hygiëniseert en naar Duitsland vervoert. Volgens appellante wordt het hygiëniseren niet in de vergister gedaan, maar in een andere tank. Evenals verweerder acht het College dit scenario niet aannemelijk. Om te beginnen is het hygiëniseren van slib in Nederland niet toegestaan. Voorts heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat de 36 vrachten niet-toegestane co-producten zijn geëxporteerd naar Duitsland. Uit de nader in beroep overgelegde verklaringen van de chauffeurs kan dit naar het oordeel van het College niet worden afgeleid, al was het maar omdat deze verklaringen niet specifiek zien op het vervoer van de bedoelde gehygiëniseerde stoffen naar Duitsland. Meer in het bijzonder houden de verklaringen onder andere in dat de chauffeurs van de directie van appellante begrepen dat RVO geen geschikte codes voor het transport van deze stoffen beschikbaar stelde, en dat daarom na overleg met RVO is besloten code 93 ‘afvoer uit co-vergistingsinstallatie’ voor alle transporten te gebruiken. Voor zover appellante op grond van deze verklaringen door de chauffeurs wil betogen dat dit verheldert waarom in haar administratie geen aparte code is ingevoerd voor het vervoer van gehygiëniseerd digestaat naar Duitsland, biedt zij voor dat betoog geen nadere onderbouwing met stukken, gespreksverslagen of verklaringen van RVO, zodat het College daaraan, wat daarvan ook zij, voorbij gaat. Hierbij neemt het College in aanmerking dat verweerder er op wijst dat uit twee meetrapporten, vermeld in het NVWA-rapport, volgt dat appellante in 2015 in totaal 60.538 ton biomassa heeft verwerkt en dat deze hoeveelheid overeenkomt met de verwerkingsstaat. Het betoog van appellante dat de vergistingsinstallatie kapot gaat als de betreffende co-producten er in verwerkt worden kan appellante niet baten omdat het College van oordeel is dat appellante dit niet aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe overweegt het College dat de betreffende niet-toegestane co-producten, zoals verweerder stelt, minder dan 2,3% vormen van wat mogelijk in de vergister is verwerkt. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat deze hoeveelheid, verspreid over een jaar, geen schadelijk effect heeft op de biologie. Volgens verweerder vormt dit juist een ‘boost’ en heeft dit een positief effect op de vergisting. Het argument van appellante dat zij in dat geval wel meer niet-toegestane co-producten zou hebben verwerkt als het een positief effect zou hebben, weerlegt niet het standpunt van verweerder dat de vergister daarvan niet kapot gaat.

Het voorgaande brengt het College tot de slotsom dat als vaststaand moet worden aangenomen dat appellante in 1.343 ton niet-toegestane producten door middel van co-vergisting heeft verwerkt en dat verweerder om die reden terecht tot correctie van de subsidies is overgegaan.
Met haar stelling dat zij een ‘first offender’ zou zijn, lijkt appellante te verwijzen naar de overweging van verweerder in het bestreden besluit dat, indien sprake is van een eerste overtreding, verweerder kan besluiten om de betaalde voorschotten voor energieproductie in de periode van overtreding slechts gedeeltelijk terug te vorderen. Dat is aan de orde als de duurzame energie die is opgewekt tegen een lager subsidietarief, in de categorie allesvergisting, wel subsidiabel zou zijn geweest. In het bestreden besluit overweegt verweerder echter aansluitend dat de benoemde afvalstoffen, met een totaal gewicht van 1.343 ton, ook binnen de categorie allesvergisting niet zijn toegestaan. Het College begrijpt hieruit dat verweerder van mening is dat de genoemde mogelijkheid om bij een eerste overtreding te besluiten slechts een gedeelte van de betaalde voorschotten terug te vorderen zich hier niet voordoet. Appellante heeft in de procedure niet betoogd en niets naar voren gebracht waaruit blijkt dat deze mogelijkheid zich wel voordoet. Op grond van artikel 8, derde lid, van de Uitvoeringsregeling verrekent de minister, zonder hierbij onderscheid te maken tussen een herhaling dan wel een eerste keer, een teveel aan verstrekte maandelijkse bedragen of een teveel op het verstrekte jaarlijkse bedrag. Appellantes stelling dat zij een ‘first offender’ zou zijn, hoeft verweerder er dan ook niet van te weerhouden de voor de betreffende periode betaalde subsidie in zijn geheel te corrigeren.

5.3

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verweerder bij de besluiten ‘definitieve correctie’ de subsidie voor de periode januari 2015 tot en met januari 2016 terecht gecorrigeerd heeft met € 155.535,- (SDE0806056), € 450.878,- (SDE098005) en € 17.336,- (SDE1347882). Het beroep in de zaak 19/1278 is daarom ongegrond.

Zaaknummer 20/500

6. In deze zaak ligt aan het College de vraag voor of verweerder de jaarlijkse voorschotten op juiste wijze heeft bijgesteld.

6.1

Appellante geeft in haar beroep aan dat zij onhelder vindt of sprake is van een rechtsgevolg ten aanzien van de bijstelling van de voorschotten, en als dat zo is, of er dan sprake is van nieuwe besluiten die zijn genomen hangende de procedure.

6.2

Het College volgt het standpunt van verweerder dat geen sprake is van nieuwe besluiten die zijn genomen gedurende de lopende procedure. Met toepassing van artikel 68 van het Besluit SDE in samenhang met artikel 8 van de Uitvoeringsregeling moet verweerder de voorschotten jaarlijks bijstellen. Het College merkt op dat ten tijde van het bestreden besluit in de zaak 19/1278 nog geen uitspraak was gedaan door het College, en dat verweerder dus naar die stand van zaken, gebaseerd op de bevindingen in het NVWA-rapport, de voorschotten op juiste wijze heeft bijgesteld. Nu, naar de huidige stand van zaken, is deze bijstelling van de voorschotten nog steeds juist. Hoewel een bijstelling een wijziging van een voorschot inhoudt en daarom een besluit in de zin van de Awb is, is er gelet op het voorgaande dus geen sprake van nieuwe besluiten die zijn genomen hangende de procedure.

6.3

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat verweerder de jaarlijkse voorschotten op juiste wijze heeft bijgesteld.

7. De beroepen 19/1278 en 20/500 zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.