ECLI:NL:CBB:2018:385

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 17/1355

11100

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2018 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats] , appellant

(gemachtigde: B. de Jong LLB)

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2017, kenmerken ROT 17/4688 en ROT 17/3702 (hoofdzaak), in het geding tussen

appellant

de
minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, thans: de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,de staatssecretaris

(gemachtigden: drs. R.N. Ramsoedh en mr. A. Herczog).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 29 augustus 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6641).

De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 mei 2018. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Appellant exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een horeca-inrichting te [plaats] , genaamd “ [naam 2] ”. Op 25 november 2016 omstreeks 22:50 uur heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellant. Het rapport van bevindingen van 14 december 2016 (hierna: rapport) vermeldt onder meer het volgende:

“Bij binnenkomst zag ik rechts een afgesloten ruimte waarin meerdere personen zaten te roken, de rokersruimte. Vervolgens zag ik voor mij een ruimte met daarin een bar. In de ruimte met de bar waren 14 mannen aanwezig en zaten 5 mannen waterpijp te roken. Ik zag dat de mannen een drankje, zoals onder andere AA drank en thee, aan het nuttigen waren. Achter de bar zag ik een koffiemachine, koelingen met diverse frisdranken en voorverpakte snacks liggen.

Hieruit bleek mij dat ik mij in een horeca-inrichting bevond zoals bedoeld in artikel 1 van de Tabaks- en rookwarenwet.

Bij binnenkomst in de ruimte met de bar zag ik een man een sigaret roken. In de ruimte zag ik een grijsblauwe walm hangen en ik rook de penetrante geur van tabak. Sigaretten zijn tabaksproducten zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Tabaks- en rookwarenwet.

Ik hoorde dat de rokende persoon niet werd aangesproken op het feit dat er werd gerookt in deze ruimte.

Uit bovenstaande bevindingen bleek mij dat in voornoemde ruimte het rookverbod niet of onvoldoende werd gehandhaafd.

Aangezien in voornoemde ruimte structureel werkzaamheden werden verricht kan deze ruimte niet worden aangewezen als rookruimte. Ook is deze ruimte niet aan te merken als open lucht. De uitzonderingen als bedoeld in art. 6.2, eerste lid, onder b en c van het Tabaks- en rookwarenbesluit waren derhalve niet van toepassing.”

1.2

Op basis van hetgeen is vermeld in het rapport heeft de staatssecretaris op

30 januari 2017 aan appellant het voornemen kenbaar gemaakt hem een boete van
€ 600,- op te leggen wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet. Het beboetbare feit houdt in dat appellant als exploitant zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot het handhaven van het rookverbod in zijn horeca-inrichting.

1.3

Bij besluit van 24 februari 2017 (het boetebesluit) heeft de staatssecretaris aan appellant op grond van overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet een boete van € 600,- opgelegd.

1.4

Tegen dit besluit heeft appellant een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, dat de voorzieningenrechter bij uitspraak van 24 mei 2017, ROT 17/2820, heeft afgewezen.

1.5

Bij besluit van 1 juni 2017 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het tegen het boetebesluit gerichte bezwaar van appellant gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gematigd met 50% en het boetebedrag vastgesteld op € 300,-. Voor het overige is het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

1.6

Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Tevens heeft appellant de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

1.7

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk uitspraak gedaan in de hoofdzaak.

Uitspraak van de rechtbank

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft ten aanzien van de geconstateerde schending van de hoorplicht in de bezwaarfase geoordeeld dat die schending op grond van artikel 6:22 van de Awb kon worden gepasseerd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellant in beroep zowel schriftelijk als mondeling voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt naar voren te brengen, zodat aannemelijk is dat hij door het afzien van het horen in de bezwaarprocedure niet is benadeeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris het bestreden besluit op het rapport mogen baseren. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit het rapport blijkt dat de controleambtenaar zag dat een man een sigaret rookte, de rokende persoon niet werd aangesproken op het feit dat hij in de (horeca)inrichting rookte, dat er een grijsblauwe walm in de inrichting hing en dat de controleambtenaar de penetrante geur van tabak rook. In de stellingen van appellant heeft de rechtbank onvoldoende objectieve aanknopingspunten gezien om te twijfelen aan de bevindingen van het rapport. Appellant betwist weliswaar de feiten zoals deze zijn opgenomen in het rapport en is van mening dat het rapport zeer summier en onvolledig is, maar heeft zijn stellingen dienaangaande niet onderbouwd. Zijn verklaring dat de met de controleambtenaar gevoerde discussie niet is opgenomen in het proces van bevindingen en dat deze de rokende persoon niet kon aanwijzen heeft de rechtbank daartoe onvoldoende geacht. De rechtbank is niet gebleken dat de financiële situatie van appellant is gewijzigd ten opzichte van zijn situatie ten tijde van het nemen van het bestreden besluit. Appellant heeft er weliswaar op gewezen dat de onderneming op 7 juli 2017 is uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat hij dus geen inkomen meer heeft, maar daaruit volgt niet zonder meer dat zijn situatie anders is dan ten tijde van bezwaar. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door appellant aangevoerde omstandigheden niet worden aangemerkt als zodanig bijzonder en zwaarwegend dat op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb verdere matiging geboden is. Daarbij heeft de rechtbank tevens van belang geacht dat de staatssecretaris appellant een betalingsregeling heeft voorgesteld waarbij zou worden afbetaald met € 75,- per maand. Dat appellant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, omdat hij alleen akkoord kon gaan met een betalingsregeling van € 10,- per maand dient volgens de voorzieningenrechter voor zijn rekening en risico te blijven.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Appellant voert allereerst aan dat de rechtbank ten onrechte de geconstateerde schending van de hoorplicht bij de behandeling van het bezwaarschrift, met toepassing van artikel 6:22 van de Awb heeft gepasseerd. Hij wijst erop, dat de staatssecretaris beleidsvrijheid heeft ten aanzien van het opleggen van bestuurlijke boetes en dat hij tijdens een hoorzitting nader had kunnen toelichten om welke reden van het beleid diende te worden afgeweken. De staatssecretaris had ook de bevoegdheid om de boete op een lager bedrag vast te stellen. Aangezien uit de op de zaak betrekking hebbende stukken volgt dat appellant en de staatssecretaris van mening verschillen omtrent de relevante feiten, kan niet worden gezegd dat appellant door het achterwege blijven van een hoorzitting niet is benadeeld, zodat het bestreden besluit in beroep niet in stand kon worden gelaten met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Subsidiair klaagt appellant dat de rechtbank de staatssecretaris had moeten veroordelen in de proceskosten.

3.2

De staatssecretaris kan zich vinden in de gevolgen die de rechtbank aan het niet horen heeft verbonden. Daarbij heeft de staatssecretaris - onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7495) - nog gewezen op het feit dat appellant tijdens de zitting van 16 mei 2017 in de eerste voorlopige voorzieningprocedure hangende het bezwaar zijn standpunt naar voren heeft gebracht en hij dit ook in zijn bezwaargronden had gedaan.

3.3

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het niet horen in bezwaar met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd omdat aannemelijk is dat appellant daardoor niet is benadeeld. Appellant heeft zijn standpunten over de juistheid van het rapport en de hoogte van de boete in beroep ter zitting van de rechtbank naar voren kunnen brengen. Hij heeft ook van die mogelijkheid gebruik gemaakt. De grond faalt in zoverre. Het College volgt appellant echter wel in zijn betoog dat de rechtbank - gelet op het geconstateerde gebrek - de staatssecretaris had moeten veroordelen tot vergoeding van de bij hem opgekomen proceskosten in beroep.

In zoverre slaagt deze grond.

4.1

Appellant klaagt in zijn tweede grond dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris het bestreden besluit op het rapport heeft mogen baseren. Daartoe voert appellant aan dat de rechtbank heeft miskend dat het rapport zeer summier is en slechts aangeeft dat er iemand is gezien die (in de ruimte) bij de bar aan het roken was en dat er een penetrante geur van tabak hing. Appellant betwist dat er iemand aan het roken was bij de bar. De toezichthouder heeft dienaangaande ook niemand kunnen aanwijzen. Van een toezichthouder mag worden verwacht dat hij op een objectieve en deskundige wijze de feitelijke gebeurtenis waarneemt (en vastlegt). Het feit de toezichthouder niet aanstonds de rokende persoon kan aanwijzen en vervolgens kledingstukken benoemt van iemand die niet aanwezig is geweest in de zaak, duidt niet op een deskundige wijze van observeren door de toezichthouder. In het rapport is voorts verzuimd de discussie tussen appellant en de toezichthouder weer te geven.

4.2

De staatssecretaris stelt in reactie hierop dat hij geen redenen heeft te twijfelen aan de inhoud van het rapport en hetgeen de toezichthouder heeft waargenomen. De staatssecretaris zet de gang van zaken uiteen gedurende de inspectie op 25 november 2016. Het ging om een gezamenlijke actie van de belastingdienst, de douane, de politie en de NVWA. Daarbij heeft de douane het voortouw genomen en eerst met appellant gesproken en ook zaken in beslag genomen. Pas daarna heeft de toezichthouder van de NVWA met appellant gesproken over zijn waarneming van de rokende persoon. Deze persoon was tijdens dit gesprek niet langer in de inrichting aanwezig en had waarschijnlijk ten tijde van de inbeslagname door de douane de inrichting verlaten. De staatssecretaris betwist de lezing van appellant dat de toezichthouder de onderneming van appellant betrad, de rokende persoon waarnam en vervolgens naar appellant is gegaan en toen niet kon aanwijzen wie de rokende persoon dan was. De staatssecretaris volgt appellant evenmin in zijn stelling dat het rapport summier is en de toezichthouder verzuimd heeft een groot gedeelte van de feitelijke situatie weer te geven. De toezichthouder dient immers slechts de relevante feiten weer te geven. In dit geval zijn de (relevante) feiten dat de toezichthouder een persoon zag roken buiten de rookruimte in het zicht van het personeel, waar deze persoon zich bevond, dat er een penetrante geur van tabaksgeur hing en dat deze persoon niet op zijn gedrag werd aangesproken. Ook is van belang dat de onderneming van appellant als horeca-inrichting te kwalificeren is. Dat appellant aan de toezichthouder heeft verzocht de rokende persoon aan te wijzen, is niet relevant voor de geconstateerde overtreding.

4.3

Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Op grond van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Tabaks- en rookwarenbesluit geldt de verplichting bedoeld in artikel 10, eerste lid, niet in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en zodanig aangeduide ruimten. De hoogte van de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, is op grond van artikel 11 van de Tabaks- en rookwarenwet in samenhang met de bijlage € 600,-.

4.4

Ter beoordeling staat of de uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat appellant het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel mag afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend toezichtrapport, voor zover het de eigen waarnemingen van de opsteller van het toezichtrapport betreft. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

4.5

De overtreding die aan appellant wordt verweten bestaat eruit dat hij zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot het handhaven van een rookverbod in zijn horeca-inrichting. De staatssecretaris heeft vaststelling van de overtreding gebaseerd op de in het rapport vermelde bevindingen van de toezichthouder van de NVWA. Daarin is onder meer vermeld dat de toezichthouder op 25 november 2016 in het horecabedrijf van appellant in de ruimte met de bar een man een sigaret zag roken en in deze ruimte een grijsblauwe walm heeft zien hangen en de penetrante geur van tabak heeft geroken en gehoord dat de rokende persoon niet werd aangesproken op het feit dat er werd gerookt in deze ruimte. Deze bevindingen bieden naar het oordeel van het College voldoende inzicht in de feiten en omstandigheden die aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd. Uit de bevindingen blijkt immers afdoende dat tijdens de inspectie sprake was van een man die bij de bar die zat te roken en daar niet op werd aangesproken. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de staatssecretaris het bestreden besluit op het rapport mogen baseren. Appellant heeft de waarnemingen van de toezichthouder in het rapport naar het oordeel van het College onvoldoende betwist. De enkele betwisting door appellant dat er iemand aan het roken was bij de bar is daartoe onvoldoende. De omstandigheid dat in het rapport is nagelaten de beweerdelijke discussie tussen appellant en de toezichthouder weer te geven, wat daar ook van zij, doet niet af aan de juistheid van de in het rapport opgenomen bevindingen. De omstandigheid dat de toezichthouder, nadat hij appellant op de hoogte had gebracht van zijn bevindingen, de man die in de horecaruimte tabaksproducten heeft gerookt niet kon aanwijzen, evenmin. Bij dit laatste is in aanmerking genomen hetgeen verweerder - overigens eerst in het verweerschrift – heeft opgemerkt omtrent de gang van zaken bij de inspectie.

Deze grond slaagt dan ook niet.

5. Hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, tezamen en in onderling verband bezien, leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat appellant artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet heeft overtreden en dat de staatssecretaris, gelet op het bepaalde in artikel 11b, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet, bevoegd was appellant een bestuurlijke boete op te leggen.

6.1

Het College begrijpt de derde grond van appellant aldus, dat hij daarmee opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de door hem in beroep aangevoerde omstandigheden niet kunnen worden aangemerkt als zodanig bijzonder en zwaarwegend dat op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb een verdere matiging van de opgelegde boete is geboden. Daartoe voert appellant aan dat uit stukken blijkt dat hij in 2016 een verzamelinkomen heeft gehad van € 2.971,- en inmiddels geheel geen inkomen meer heeft. Het beleid van de staatssecretaris strekt ertoe ofwel dat de boete in stand wordt gehouden ofwel de boete wordt gematigd tot 50%. Dergelijk beleid is volgens appellant onredelijk reeds omdat het bij voorbaat geen rekening houdt met bijzondere gevallen en omstandigheden. Appellant verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 21 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3251). Appellant verzoekt het College subsidiair de boete verder te matigen gelet op het feit dat hij thans geen inkomen heeft en niet kan voldoen aan de minimumvoorwaarden voor een betalingsregeling ad € 75,- per maand.

6.2

De staatssecretaris stelt in reactie op deze grond dat, nog daargelaten dat appellant zijn financiële situatie niet onderbouwt met stukken, het vast beleid is dat een boete slechts gematigd wordt tot 50%. De uitspraak van de Afdeling waar appellant naar heeft verwezen is volgens de staatssecretaris niet toepasbaar op de situatie van appellant, omdat in die uitspraak sprake was van een boete als bedoeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb en in onderhavige zaak een boete aan de orde is als bedoeld in het derde lid van artikel 5:46 van de Awb.

6.3

Het College overweegt ten aanzien van deze grond als volgt. Op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb legt het bestuursorgaan, indien, zoals in het onderhavige geval, de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. De staatssecretaris heeft de boete in bezwaar op grond van zijn beleid gematigd met 50% op grond van geringe draagkracht van appellant. De staatssecretaris heeft ter zitting bij de rechtbank toegelicht dat volgens zijn beleid een boete wordt gematigd in de situatie dat het gemiddelde (verzamel)inkomen onder de bijstandsnorm ligt en de liquiditeits- en solvabiliteitsratio lager zijn dan 1. In dat geval wordt gematigd met 50%. Als blijkt dat iemand de boete echt niet kan betalen, is het beleid van de staatssecretaris dat na vier jaar wordt gestopt met het incasseren van de boete. In navolging van de rechtbank, acht het College dit beleid niet onredelijk. Het betoog van appellant dat dit beleid onredelijk is, omdat het bij voorbaat geen rekening houdt met bijzondere gevallen en omstandigheden, kan - gelet op het voorgaande - niet slagen. Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2015 faalt, reeds omdat van een gelijk geval geen sprake is, aangezien de Afdeling in die zaak heeft geoordeeld dat het onredelijk is dat de bewindspersoon een aan een natuurlijk persoon opgelegde boete van € 6.000,- of minder niet wil matigen omdat iedere persoon dit bedrag in een periode van tien jaar kan afbetalen. Anders dan in die zaak voorziet het beleid van de staatssecretaris wel in de mogelijkheid de boete te matigen.

6.4

Het College ziet in hetgeen appellant voor het overige heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de boete op een (nog) lager bedrag zou moeten worden vastgesteld, nu appellant in hoger beroep niet heeft onderbouwd dat hij geheel geen inkomen meer heeft. Het College acht, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, in dit geval een boete van € 300,- passend en geboden. Ten overvloede merkt het College op dat tijdens de zitting van het College appellant voor het betalen van de boete met de gemachtigde van de staatssecretaris een betalingsregeling heeft getroffen waarbij is overeengekomen dat appellant de boete betaalt in maandelijkse termijnen van € 50,-.

Deze grond faalt.

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank de staatssecretaris niet heeft veroordeeld tot vergoeding van de kosten die appellant in beroep heeft gemaakt. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

8. Het College ziet aanleiding om de staatssecretaris te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op in totaal € 2.004,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift,
1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Daarbij merkt het College nog op dat voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep van appellant geen griffierecht is geheven in verband met de toen geconstateerde betalingsonmacht.

Beslissing

Het College:

verklaart het hoger beroep gegrond;
vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover een veroordeling tot vergoeding van de proceskosten die appellant in beroep heeft gemaakt, achterwege is gebleven;
bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
veroordeelt de staatssecretaris tot vergoeding van de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag van in totaal € 2.004,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg en
mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.

w.g. W.E. Doolaard w.g. A. El Markai