ECLI:NL:CBB:2017:412

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 14/358, 14/359 en 14/360

27811

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 december 2017 in de zaken tussen

V.O.F. [naam 1] (appellante sub 1), te [plaats 1] ,

[naam 2] h.o.d.n. [naam 3](appellant sub 2), te [plaats 2] ,

[naam 4] h.o.d.n. [naam 5](appellant sub 3), te [plaats 3] ,

appellanten,

de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. P.J. Kooiman).

Procesverloop

Bij besluiten van 20 februari 2013 heeft verweerder op grond van de Regeling LNV-subsidies, onderdeel Behoud van gescheperde schaapskuddes bestaande uit zeldzame rassen (Regeling LNV-subsidies), aan elk van de appellanten subsidie verleend.

Bij besluiten van 16 oktober 2013 (de primaire besluiten) heeft verweerder de besluiten van 20 februari 2013 gewijzigd en aan elk van de appellanten onder de voorwaarden van
de-minimis een subsidie verleend van maximaal € 7.500,- over drie jaar.

Appellanten hebben tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt.

Bij besluiten van 1 mei 2014 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Op 5 februari 2015 heeft verweerder deze besluiten voorzien van een nadere, gewijzigde motivering.

Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld bij het College.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Op 19 februari 2016 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Aldaar waren aanwezig [naam 1] , [naam 2] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het College heeft het onderzoek in deze zaken ter zitting gesloten.

Bij beschikking van 4 augustus 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:210) heeft het College het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend.

Het College heeft onder verwijzing naar de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties (2009/C 85/01) bij een als bijlage aan de beschikking van 4 augustus 2016 gehechte brief vragen gesteld aan de Europese Commissie (Commissie).

Bij brief van 7 december 2016 heeft de Commissie de vragen beantwoord.

Bij brief van 9 februari 2017 van het College is verweerder in de gelegenheid gesteld te reageren op de antwoorden van de Commissie en zijn appellanten in de gelegenheid gesteld te reageren op de reactie van verweerder.

Bij brief van 13 maart 2017 heeft verweerder gereageerd op de antwoorden van de Commissie.

Bij brief van 3 mei 2017 hebben appellanten gereageerd op de antwoorden van de Commissie en de reactie van verweerder.

Bij faxbericht van 31 augustus 2017 van het College is de Commissie ervan op de hoogte gesteld dat het College de zaken ter zitting van 12 september 2017 zal behandelen. De Commissie heeft het College laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.

Op 12 september 2017 is het onderzoek ter zitting voortgezet. Aldaar waren aanwezig
[naam 1] , [naam 2] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De beroepen zijn gevoegd behandeld. Het College heeft het onderzoek in deze zaken ter zitting gesloten.

Overwegingen

Regelgevend kader

1.1

Ingevolge artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het VWEU), zijn, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Ingevolge artikel 108, derde lid, van het VWEU wordt de Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 van het VWEU onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in artikel 108, tweede lid, van het VWEU bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.

1.2

Bij Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 18 juli 2012, nr. 282709, houdende wijziging van de Regeling LNV-subsidies (subsidie gescheperde schaapskuddes met zeldzame rassen) (Regeling) (Staatscourant 2012, nr. 15514) is een nieuwe subsidieregeling voor de exploitatie van gescheperde schaapskuddes in de Regeling LNV-subsidies opgenomen. Bij de Regeling is de Regeling LNV-subsidies gewijzigd.

1.3

De Regeling LNV-subsidies luidde, na die wijziging, voor zover hier van belang en kort weergegeven, als volgt.

“(…)
Artikel 3:1. Begripsbepalingen
In dit hoofdstuk wordt verstaan onder:
(…)

– gescheperde schaapskudde: kudde die gedurende een periode van minimaal 150 dagen per jaar, en binnen die periode tenminste vijf dagen in de week, tenminste vijf uur per dag, rondtrekt, gehoed door een herder met een of meer honden;
(…)

– zeldzaam schapenras: Drents heideschaap, Kempens heideschaap, Mergelandschaap [College: Mergellandschaap], Schoonebeeker en Veluws heideschaap.

(…)

Titel 11. Behoud van gescheperde schaapskuddes bestaande uit zeldzame rassen

Artikel 3:74. Subsidiabele activiteiten

1 De Minister kan aan de eigenaar van een gescheperde schaapskudde een subsidie voor de exploitatie van de schaapskudde verstrekken gericht op de instandhouding van zeldzame schapenrassen en het behoud van gescheperde schaapskuddes als Nederlands cultuurhistorisch erfgoed.
2 Voor een subsidie als bedoeld in het eerste lid komen uitsluitend gescheperde schaapskuddes in aanmerking die bestaan uit 100 of meer ooien van een zeldzaam schapenras.
(…)

Artikel 3:75. Indiening aanvraag
(…)

3 De Minister neemt de beschikking tot subsidieverlening niet dan onder de opschortende voorwaarde dat de Europese Commissie van de Europese Unie expliciet goedkeuring heeft verleend aan de verlening van de subsidie, bedoeld in artikel 3:74.

(…)

Artikel 3:77. Hoogte subsidie

1 De Minister stelt de subsidie ambtshalve vast nadat de Europese Commissie van de Europese Unie expliciet goedkeuring heeft verleend aan de verlening van de subsidie, bedoeld in 3:74.
2 De subsidie bedraagt:
a. Voor kuddes met ten hoogste 250 ooien: € 18.000;
b. Voor kuddes met 250 ooien of meer: € 28.000.
3 Het bedrag van uit andere hoofde verleende subsidies voor de instandhouding van de kudde wordt in mindering gebracht op het subsidiebedrag, genoemd in het tweede lid.
4 De bedragen, bedoeld in het derde lid, worden evenredig verlaagd voor alle voor de subsidie in aanmerking te nemen aanvragen, indien het totaal van de goedgekeurde aanvragen het steunplafond overstijgt.

(…)”

1.4

In de toelichting op de Regeling staat, voor zover hier van belang, het volgende.

“(…)1. Inleiding

Met deze regeling wordt een subsidieregeling voor de exploitatie van gescheperde schaapskuddes in de Regeling LNV subsidies opgenomen. Deze regeling geeft uitvoering aan het amendement van de Tweede Kamerleden Jacobi en Koopmans bij het wetsvoorstel houdende vaststelling van de Begrotingsstaten van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie voor het jaar 2012. (…) Beoogt wordt via een subsidieregeling een bijdrage te leveren aan de instandhouding van bepaalde zeldzame schapenrassen en het behoud van gescheperde schaapskuddes als Nederlands cultuurhistorisch erfgoed. (…)

5. Staatssteun en uitkering van subsidie(…) Na overleg met het parlement en de doelgroep heb ik besloten de subsidieregeling in afwachting van de goedkeuring door de Europese Commissie vast te stellen en het indienen van aanvragen in 2012 mogelijk te maken. DR [College: Dienst Regelingen, ten tijde van belang een uitvoeringsorganisatie van het ministerie van Economische zaken] kan op deze manier aanvragen in ontvangst te nemen en bepalen welke kuddes in aanmerking komen voor de subsidie. Het definitief vaststellen en uitkeren van de verleende subsidie is echter pas mogelijk als de Europese Commissie haar goedkeuring heeft gegeven. Zou de overheid de subsidie uitbetalen en zou de Europese Commissie na dat moment beslissen haar goedkeuring niet te geven, dan moeten de ontvangers niet alleen de onrechtmatig betaalde subsidie, maar ook de over het geld verkregen rente terugbetalen. Daarom is in het openstellingsbesluit bepaald dat de subsidie uitsluitend verleend kan worden onder de opschortende voorwaarde van de nog te verkrijgen expliciete goedkeuring van de Europese Commissie. (…)”

De feiten

2.1

Appellanten hielden in 2012 ieder afzonderlijk schaapskuddes van het ras Kempisch heideschaap. Appellante sub 1 had destijds ongeveer 1400 schapen in één kudde, appellant sub 2 had destijds ongeveer 1000 schapen in twee kuddes en appellant sub 3 had destijds ongeveer 1500 schapen in vijf kuddes.

2.2

Appellanten hebben op grond van de Regeling LNV-subsidies, titel 11 Behoud van gescheperde schaapskuddes bestaande uit zeldzame rassen, subsidie aangevraagd voor elk van hun kuddes. Appellante sub 1 heeft één aanvraag ingediend, appellant sub 2 twee en appellante sub 3 vijf.

2.3

Bij besluiten van 20 februari 2013 heeft verweerder de subsidieaanvragen goedgekeurd en aan appellanten op grond van de Regeling LNV-subsidies een subsidie verleend van maximaal € 11.397,56 per aanvraag. In de besluiten staat dat deze subsidie een vorm van staatssteun is, dat dit betekent dat de Commissie de Regeling moet goedkeuren, dat deze goedkeuring er nog niet is en dat appellanten het subsidiebedrag ontvangen zodra de Commissie de Regeling heeft goedgekeurd.

2.4

Bij de primaire besluiten heeft verweerder appellanten meegedeeld dat de Commissie de Regeling niet heeft goedgekeurd en dat verweerder het subsidiebedrag niet kan uitbetalen, omdat dit wordt gezien als ongeoorloofde staatssteun. Voorts heeft verweerder hierbij de besluiten van 20 februari 2013 gewijzigd in een subsidie onder de voorwaarden van
de-minimis (waarvoor instemming van de Commissie niet nodig is) en aan elk van de appellanten een subsidie verleend van maximaal € 7.500,- over drie jaar.

De bestreden besluiten

3. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Op 5 februari 2015 heeft verweerder deze besluiten voorzien van een nadere, gewijzigde motivering. Verweerder heeft uiteengezet dat de primaire besluiten uit twee onderdelen bestaan. Ten eerste is meegedeeld dat de Commissie geen goedkeuring heeft verleend voor de Regeling, hetgeen inhoudt dat de opschortende voorwaarde is ingetreden en dat appellanten geen subsidie ontvangen op basis van de Regeling. De subsidie had in de bestreden besluiten op nihil vastgesteld moeten worden. Per abuis is dit niet gebeurd. Ten aanzien van dit onderdeel zal team Uitvoering een nieuw besluit nemen. Ten tweede is appellanten de mogelijkheid geboden om toch voor subsidie in aanmerking te komen. Op basis van Verordening (EG) nr. 1535/2007 van de Commissie van 20 december 2007 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de-minimissteun in de landbouwproductiesector (Verordening 1535/2007) kan verweerder een subsidie verstrekken van maximaal € 7.500,- over een periode van drie belastingjaren. Naar aanleiding van de bezwaarschriften heeft verweerder uiteengezet dat de Regeling bij de Commissie is aangemeld voor de zogeheten “staatssteuntoets” en dat uit overleg met de Commissie is gebleken dat de Regeling niet zou worden goedgekeurd, ten gevolge waarvan aan appellanten geen subsidie kan worden verstrekt op basis van de Regeling. Om toch tot een oplossing te kunnen komen voor de houders van de schaapskuddes heeft verweerder op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Kaderwet LNV-subsidies, welke bepaling het mogelijk maakt subsidie te verstrekken voor activiteiten die passen in het landbouwbeleid, aan elk van appellanten een subsidie verleend van € 7.500,-, onder de voorwaarde dat geen cumulatie plaatsvindt. In dit verband heeft verweerder erop gewezen dat het houden van schaapskuddes door boeren of herders volgens de regels van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en de Europese staatssteunkaders een economische activiteit in de landbouwsector is. Volgens verweerder is het onmiskenbaar dat appellanten met hun schapen landbouwproducten produceren.

De vragen van het College aan de Commissie

4. Het College heeft aanleiding gezien vragen te stellen aan de Commissie, omdat een aantal punten over de aanmelding van de Regeling bij de Commissie onopgehelderd is gebleven. Bij brief van 4 augustus 2016 heeft het College de volgende vragen gesteld.

“(…)Vraag 1:Is de Regeling en meer in het bijzonder de op grond daarvan aan appellanten verleende subsidie om een bijdrage te leveren aan de instandhouding van bepaalde zeldzame schapenrassen en het behoud van gescheperde schaapskuddes als Nederlands cultuurhistorisch erfgoed naar het oordeel van de Europese Commissie een steunmaatregel die valt onder de werking van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)?

(…)

Vraag 2:Wanneer heeft de Europese Commissie de aanmelding van de Regeling door Nederland ontvangen (artikel 108, derde lid, VWEU)?Vraag 3:Hoe luidt de beschikking van de Europese Commissie over de door Nederland aangemelde Regeling? Wanneer heeft de Europese Commissie deze beschikking genomen en bekendgemaakt? Op welke wijze is deze beschikking bekendgemaakt? Het College zou graag een afschrift van de beschikking ontvangen.(…)”

De antwoorden van de Commissie

5. Bij brief van 7 december 2016 heeft de Commissie geantwoord op de vragen van het College. Deze antwoorden luiden als volgt.

“(…)
5. De Commissie zal eerst de tweede en de derde vraag beantwoorden.

6. Op 12 september 2012 hebben de Nederlandse autoriteiten via de SANI applicatie een voorafgaande kennisgeving aan de Commissie gedaan van de steunregeling “subsidie voor het behoud van gescheperde schaapskudden met zeldzame rassen”. Een dergelijke voorafgaande kennisgeving is geen formele aanmelding in de zin van artikel 108, lid 3 VWEU, maar dient ter vergemakkelijking van informele besprekingen tussen de autoriteiten ten behoeve van een snellere behandeling van de aanmelding.

7. Bij e-mail van 20 november 2012 heeft het Directoraat-Generaal Landbouw en Plattelandsontwikkeling opmerkingen gemaakt om de Nederlandse autoriteiten in staat te stellen de steunregeling in overeenstemming te brengen met de vereisten van de toepasselijke groepsvrijstellingsverordening. De dossiers van de Commissie vermelden geen verdere contacten met de Nederlandse autoriteiten.

8. De steunregeling is niet aangemeld op grond van artikel 108, lid 3, VWEU. Bijgevolg heeft de Commissie nooit een besluit genomen ten aanzien van de steunregeling.

(…)

9. Het eerste deel van deze vraag [College: vraag 1] is of de regeling en in het bijzonder de op grond daarvan aan appelanten verleende subsidie staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en daarom bij de Commissie moest worden aangemeld overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU.

(…)

11. De kwalificatie van een maatregel als steun in de zin van deze bepaling [College: artikel 107, eerste lid, van het VWEU] veronderstelt dus dat aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: i) de maatregel moet toerekenbaar zijn aan de staat en met staatsmiddelen worden bekostigd; ii) de maatregel moet een voordeel toekennen aan de begunstigde; iii) dat voordeel moet selectief zijn; en (iv) de maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

12. Het is duidelijk dat de regeling voldoet aan de eerste drie voorwaarden.

13. Het is evenwel twijfelachtig of de steunregeling, en in het bijzonder de op grond van die regeling verleende subsidies, aan de vierde voorwaarde voldoen.

14. Deze twijfel volgt ten eerste uit de beperkte subsidiebedragen waar het om gaat. Verordening nr. 1408/2013 van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun in de landbouwsector bepaalt dat steun van ten hoogste EUR 15 000 aan één onderneming over een periode van drie jaar wordt geacht het handelsverkeer tussen lidstaten niet ongunstig te beïnvloeden en de mededinging niet te vervalsen of dreigen te vervalsen. Deze verordening is op 1 januari 2014 in werking getreden maar ook van toepassing op steun die is verleend vóór die datum (zie artikel 7, lid 1).

15. Dit betekent dat zowel de oorspronkelijke subsidies aan appelanten van EUR 11 397 zoals voorzien in de besluiten van 20 februari 2013 alsook de herziene subsidies van EUR 7 500 zoals vervat in de besluiten van 16 oktober 2013 buiten het bereik van artikel 107, lid 1 VWEU zouden kunnen vallen, wanneer ook wordt voldaan aan de overige voorwaarden van Verordening nr. 1408/2013.

16. Het is duidelijk dat de regeling als zodanig echter niet voldoet aan de voorwaarden van Verordening nr. 1408/2013 omdat zij voorziet in subsidies die kunnen oplopen tot een bedrag van EUR 28 000. Ook lijkt cumulatie met andere subsidies niet uitgesloten.

17. Ten tweede begrijpt de Commissie dat de gescheperde kuddes van zeldzame schapenrassen worden gehouden uit natuur- en cultuurhistorische overwegingen. De schapen hebben een duidelijk lagere productiviteit dan schapen die voor landbouwdoeleinden worden gehouden. De schaapskuddes worden slechts in bepaalde geografische gebieden in Nederland aangetroffen en worden vooral in natuurgebieden geweid. Het doel van het houden van deze kleine kuddes van zeldzame schapen is niet de productie van vlees of andere dierlijke producten, maar veeleer het behoud van de schapenrassen. Er lijkt geen sprake te zijn van grensoverschrijdende investeringen in deze traditionele Nederlandse activiteit. Hoewel deze omstandigheden niet noodzakelijkerwijs een mogelijke vervalsing van de mededinging of ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten uitsluiten, is waarschijnlijk dat zij de mogelijke gevolgen van overheidssteun op de mededinging en het handelsverkeer beperken.

18. In het licht van het voorgaande acht de Commissie het plausibel dat de in het kader van de regeling aan appellanten toegekende subsidies waarschijnlijk geen staatssteun vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Dit geldt zowel voor de oorspronkelijke subsidies als voor de herziene subsidies.

19. De Commissie kan geen definitief standpunt innemen ten aanzien van de vraag of de steunregeling als zodanig de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, aangezien daarvoor nader onderzoek is gewenst. De vraag van het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bovendien in het bijzonder betrekking op de aan appellanten toegekende subsidies. De vraag of de regeling als zodanig staatssteun vormt lijkt dan ook niet van doorslaggevend belang voor de beslechting van het geschil.
(…)

20. Het tweede onderdeel van de eerste vraag betreft of de maatregel ten uitvoer is gelegd op 20 februari 2013, toen de staatssecretaris besloot om subsidies te verlenen aan appellanten onder uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring door de Europese Commissie.

21. De Commissie merkt allereerst op dat haar uitleg van artikel 107, lid 1, VWEU op dit punt alleen van belang is wanneer de subsidies in kwestie staatssteun vormen.

Vervolgens zij benadrukt dat volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie steun moet worden geacht te zijn toegekend op het tijdstip waarop de begunstigde krachtens de toepasselijke nationale regeling een wettelijke aanspraak op de steun verwerft.

22. In het algemeen is de Commissie van mening dat een begunstigde géén wettelijke aanspraak op de verlening van steun heeft ontvangen tot het moment waarop alle opschortende voorwaarden die gelden op grond van de toepasselijke nationale regeling zijn vervuld, zoals de voorwaarde dat de steun pas zal worden uitbetaald na uitdrukkelijke goedkeuring van de Commissie op grond van de staatssteunregels. Het is aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven om te beoordelen of in de onderhavige zaak aan dergelijke voorwaarden werd voldaan.

(…)”

Het standpunt van verweerder

6.1

Over de wijziging van de aan appellanten bij besluiten van 20 februari 2013 verleende subsidie omdat niet aan de daarin opgenomen opschortende voorwaarde was voldaan, heeft verweerder het standpunt ingenomen dat sprake is van staatssteun en dat de subsidie niet op grond van de Regeling kon worden verleend.

6.2

Aan appellanten is subsidie verleend onder de opschortende voorwaarde dat de Commissie goedkeuring hecht aan de in de Regeling neergelegde steunmaatregel. In de brief van 7 december 2016 bevestigt de Commissie dat die goedkeuring nimmer is verleend. De Regeling is op 12 september 2012 geprenotificeerd bij de Commissie. Voor de prenotificatie is gebruik gemaakt van het SANI-systeem, het geautomatiseerde systeem van de Commissie voor staatssteunmeldingen. Op 20 november 2012 is per e-mail door een medewerkster van de Commissie een groot aantal vragen gesteld over deze prenotificatie. De aard van die vragen was zodanig dat het voor verweerder duidelijk was dat er geen uitzicht was op goedkeuring. De procedure die had moeten leiden tot een negatief oordeel van de Commissie is om die reden niet gevolgd.

6.3

Uit de brief van de Commissie blijkt dat de Commissie geen definitief standpunt inneemt ten aanzien van de vraag of de Regeling als zodanig de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De Commissie spreekt wel haar twijfel uit op dit punt en schrijft dat daarvoor nader onderzoek is vereist. De Commissie gaat met juistheid ervan uit dat de Regeling voorziet in een subsidie die kan oplopen tot een bedrag dat uitgaat boven het maximale bedrag dat geldt voor de-minimissteun in de landbouwsector. Het was dan ook niet mogelijk de subsidie voor het behoud van gescheperde schaapskuddes bestaande uit zeldzame rassen te verlenen met gebruikmaking van de de-minimisverordening. De Commissie gaat ook ervan uit dat de subsidie alleen zal worden toegekend aan exploitanten van kuddes die bestaan uit zeldzame huisdierrassen. Verweerder merkt hierbij op dat ook subsidie kan worden verleend ten behoeve van kuddes die niet, of niet geheel bestaan uit schapen van zeldzame rassen. Het oogmerk van deze subsidie is niet om het houden van zeldzame huisdierrassen te stimuleren, maar om het exploiteren van gescheperde schaapskuddes te stimuleren. De producten van deze kuddes, zoals begrazing, vlees en wol, worden op de markt afgezet en concurreren daarbij met gelijksoortige producten uit andere EU-lidstaten. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) kan steun aan een onderneming het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden wanneer die onderneming actief is op een markt die openstaat voor handelsverkeer binnen de EU (arrest van 17 september 1980, Phillip Morris, C-730/79, ECLI:EU:C:1980:209). Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat wanneer begunstigden actief zijn op een markt (de landbouwsector) waar handelsverkeer binnen de EU plaatsvindt de steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (zie met name het arrest van 13 juli 1988, Frankrijk/Commissie, C-102/87, EU:C:1988:391). Verweerder heeft deze lijn gevolgd. In dit verband is het van belang om op te merken dat ondersteuning van de gescheperde schaapskuddes nodig is vanwege de toenemende concurrentie van commerciële bedrijven die begrazing aanbieden zonder daarbij gebruik te maken van gescheperde schaapskuddes. De observatie van de Commissie dat er geen sprake lijkt te zijn van grensoverschrijdende investeringen sluit niet aan bij de hierboven omschreven omstandigheden. Gezien het voorgaande heeft verweerder de onderhavige regeling willen aanmelden als een regeling waarin staatssteun wordt verleend. De gevolgen van het verlenen van niet door de Commissie goedgekeurde staatssteun kunnen groot zijn voor zowel de begunstigden als ook voor de lidstaat.

6.4

Over de aan appellanten bij de primaire besluiten verleende subsidie van maximaal
€ 7.500,- over drie belastingjaren heeft verweerder het standpunt ingenomen dat het hem niet vrijstaat een hoger subsidiebedrag te verlenen dan het in Verordening 1535/2007 genoemde bedrag van € 7.500,-.

Het standpunt van appellanten

7.1

Over de wijziging van de aan appellanten bij besluiten van 20 februari 2013 verleende subsidie omdat niet aan de daarin opgenomen opschortende voorwaarde was voldaan, hebben appellanten het standpunt ingenomen dat verweerder deze subsidie ten onrechte heeft gewijzigd. In de eerste plaats heeft de handelwijze van verweerder ervoor gezorgd dat de Regeling niet op een juiste wijze is aangemeld bij en getoetst door de Commissie. In de tweede plaats is de regeling niet marktverstorend. De herders proberen oude schapenrassen te behouden en natuurgebieden als heide door gescheperde begrazing te onderhouden. Door te kiezen voor die oude rassen kiest men echter ook voor verlaagde landbouwkundige productiviteit. Het schapen hoeden op de heide is een oude Nederlandse traditie en heeft geen effect op het internationale handelsverkeer. Weliswaar wijst verweerder op de productie van wol en vlees en het op de markt brengen van die producten, maar de Regeling was bedoeld voor het in stand houden van de oude schapenrassen waarvoor een verplichting gold tot hoeden van minimaal 150 dagen. Het uitvoeren van deze Regeling leidt juist tot minder landbouwinkomsten voor de schapenhouder. Oude rassen betekenen een genetische aanleg voor minder lammeren, minder vlees en slechtere wol, terwijl het hoeden van die schapen op de schrale heide eveneens leidt tot minder lammeren en minder groei. In de derde plaats mocht de opschortende voorwaarde dat de Commissie goedkeuring verleent aan de in de Regeling neergelegde steunmaatregel niet worden gesteld. Een eventuele goedkeuring van de Commissie zou door de handelwijze van verweerder pas na 2012 volgen, terwijl appellanten hun verplichtingen (houden van zeldzame rassen en 150 dagen hoeden) feitelijk al waren nagekomen. Door deze handelwijze zijn appellanten benadeeld. Verweerder had zich moeten realiseren dat de verplichting tot hoeden hoge kosten meebrengt. Als op tijd bekend was geweest dat de Regeling niet doorging, had men de kudde mogelijk niet gescheperd maar bijvoorbeeld laten grazen in rasters, wat veel goedkoper is.

7.2

Over de aan appellanten bij de primaire besluiten verleende subsidie van maximaal

€ 7.500,- over drie belastingjaren hebben appellanten het standpunt ingenomen dat verweerder ten onrechte stelt dat het hem niet vrijstaat een hoger subsidiebedrag te verlenen dan het in Verordening 1535/2007 genoemde bedrag van € 7.500,-. Appellanten betogen dat zij begrazingsbedrijven zijn; schapen worden alleen gehouden voor het beheer van natuurterreinen en natuurlijke parken. Volgens appellanten gaat het om het verrichten van een dienst: de herder die de kudde aanstuurt, wordt betaald. Als landbouwbedrijf hebben de kuddes een negatief rendement. Appellanten menen dan ook dat zij vallen onder Verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (de algemene groepsvrijstellingsverordening) (Verordening 800/2008) en dat aldus voldoende ruimte bestaat om eerder verleende bedragen uit te betalen.

De beoordeling door het College

8.1

Verweerder heeft de bij besluiten van 20 februari 2013 verleende subsidie overeenkomstig artikel 3:75, derde lid, van de Regeling LNV-subsidies verleend onder de opschortende voorwaarde dat de Commissie expliciet goedkeuring heeft verleend aan de Regeling. Voor de vervulling van die voorwaarde is vereist dat de Commissie de Regeling goedkeurt. Deze goedkeuring is aldus een toekomstige onzekere gebeurtenis, waarvan het intreden van het verdere rechtsgevolg van het subsidiebesluit afhankelijk is gesteld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van
24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8295).

8.2

Omdat de Commissie geen goedkeuring heeft verleend voor de Regeling en de opschortende voorwaarde volgens verweerder aldus is ingetreden, heeft verweerder bij de primaire besluiten de besluiten van 20 februari 2013 gewijzigd en onder de voorwaarden van de-minimis aan elk van de appellanten een subsidie verleend van maximaal € 7.500,- over drie jaar. Verweerder heeft niet inzichtelijk gemaakt op grond van welk wettelijk voorschrift hij de besluiten van 20 februari 2013 bij de primaire besluiten heeft gewijzigd. In de bestreden besluiten lijkt verweerder te erkennen dat ingeval de opschortende voorwaarde waaronder de subsidie is verleend niet is vervuld, de subsidie met toepassing van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb op nihil moet worden vastgesteld (zie de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008, hiervoor aangehaald), maar verweerder heeft een dergelijk besluit niet genomen. Dit laat onverlet dat de primaire besluiten onmiskenbaar zijn gericht op het rechtsgevolg dat appellanten geen recht hebben op subsidieverlening op grond van de Regeling LNV-subsidies, terwijl aan appellanten tegelijkertijd, maar daarnaast, een subsidie wordt verleend op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Kaderwet LNV-subsidies van maximaal € 7.500,- over drie belastingjaren. De primaire besluiten bestaan dus uit twee deelbesluiten.

9.1

Voor zover de beroepen zijn gericht tegen de bestreden besluiten waarbij verweerder de bezwaren van appellanten tegen de wijziging van de besluiten van 20 februari 2013 ongegrond heeft verklaard, overweegt het College als volgt.

9.2

Er bestaat geen aanknopingspunt voor het oordeel dat, vooruitlopend op de goedkeuring van de Commissie, met de inwerkingtreding van de Regeling en de op grond van de Regeling LNV-subsidies bij besluiten van 20 februari 2013 verleende subsidie reeds sprake is van onrechtmatige staatssteun, nu de subsidie is verleend onder de opschortende voorwaarde dat de Commissie expliciet goedkeuring heeft verleend aan de Regeling en verweerder de subsidie ook niet heeft uitbetaald. Deze voorwaarde heeft tot doel ervoor te zorgen dat alleen dan subsidie wordt verleend indien deze verenigbaar is met de interne markt. Nu de voorwaarde inhoudt dat de Commissie de Regeling goedkeurt, is van strijd met artikel 4:33, eerste lid, van de Awb geen sprake. Ook anderszins bestaat geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerder in de onderhavige procedures niet aan deze bij de besluiten van
20 februari 2013 gestelde voorwaarde heeft kunnen vasthouden. Tegen de besluiten van
20 februari 2013 hebben appellanten ook geen bezwaar gemaakt. Wel moet worden geoordeeld dat in een situatie als hier aan de orde, waarin de regelgever heeft bepaald dat de subsidie alleen mag worden verleend onder de opschortende voorwaarde dat de Commissie expliciet goedkeuring heeft verleend aan de verlening van de subsidie en verweerder die subsidie overeenkomstig die bepaling heeft verleend, het zorgvuldigheidsbeginsel met zich brengt dat verweerder, in het geval dat nog niet is gedaan, de Regeling overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU aanmeldt bij de Commissie, opdat de Commissie de aangemelde Regeling kan onderzoeken en een besluit kan nemen over de verenigbaarheid van de Regeling met de interne markt. Aan de hand van een dergelijk besluit dient verweerder vervolgens te beoordelen of de opschortende voorwaarde is vervuld.

9.3

Verweerder heeft in de bestreden besluiten uiteengezet dat de Regeling voor de “staatssteuntoets” was aangemeld bij de Commissie en dat uit overleg met de Commissie is gebleken dat de Regeling niet zou worden goedgekeurd. Op grond hiervan heeft hij geconcludeerd dat de opschortende voorwaarde niet was vervuld. De pre-notificatie op
12 september 2012 via het elektronische aanmeldsysteem SANI (State Aid Notification Interactive) van de Commissie, kan, zoals de Commissie ook in haar antwoorden heeft opgemerkt, niet worden aangemerkt als een aanmelding overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU. Voorts moet op basis van de antwoorden van de Commissie worden vastgesteld dat de Regeling niet overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU bij haar is aangemeld en dat zij bijgevolg geen besluit heeft genomen over de verenigbaarheid van de Regeling met de interne markt. In zoverre berusten de bestreden besluiten niet op een deugdelijke motivering.

9.4

Nu vaststaat dat verweerder de Regeling niet overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU heeft aangemeld bij de Commissie, terwijl hij daartoe in de gegeven omstandigheden, zoals hiervoor is overwogen, op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel wel was gehouden, heeft verweerder de bestreden besluiten eveneens in strijd met dat zorgvuldigheidsbeginsel genomen.

9.5

Hoewel, anders dan appellanten ter zitting van het College van 12 september 2017 hebben aangevoerd, geen grond bestaat voor de conclusie dat verweerder bewust erop heeft aangestuurd dat appellanten op grond van de Regeling LNV-subsidies geen subsidie zouden krijgen, acht het College de handelwijze van verweerder in de onderhavige procedures in strijd met het beginsel van fair play. Ten eerste heeft verweerder over de aanmelding van de Regeling bij de Commissie in deze procedures geen open kaart gespeeld. Verweerder heeft in de bestreden besluiten uiteengezet dat de Regeling voor de “staatssteuntoets” was aangemeld bij de Commissie en dat uit overleg met de Commissie was gebleken dat de Regeling niet zou worden goedgekeurd, maar verweerder heeft daarvan in de onderhavige procedures geen stukken overgelegd. Pas uit de antwoorden van de Commissie op de haar door het College gestelde vragen bleek dat verweerder de Regeling niet overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU bij de Commissie heeft aangemeld, terwijl de Commissie in haar antwoorden heeft opgemerkt dat haar dossiers geen verdere contacten met de Nederlandse autoriteiten vermelden na de e-mail van 20 november 2012 en aldus van enig overleg met de Commissie niet is gebleken. Voorts heeft verweerder in zijn reactie op de antwoorden van de Commissie uiteengezet dat de aard van de door de Commissie per e-mail van 20 november 2012 gestelde vragen zodanig was dat het voor verweerder duidelijk was dat er geen uitzicht was op goedkeuring en dat om die reden ervoor is gekozen de aanmeldprocedure van artikel 108, derde lid, van het VWEU niet te volgen, maar verweerder heeft die e-mail van de Commissie niet overgelegd. Overigens valt niet te begrijpen waarom verweerder – ondanks de gestelde aard van de vragen van de Commissie in haar e-mail van 20 november 2012 – dan toch nog nadien (namelijk op 20 februari 2013) op grond van de (niet bij de Commissie aangemelde) Regeling subsidie heeft verleend aan appellanten. Ter zitting van het College van
12 september 2017 heeft verweerder weliswaar nog verklaard dat de aard van de vragen van de Commissie door verweerder mogelijk pas na die subsidieverlening is onderkend, maar het College acht deze verklaring niet overtuigend. Ten tweede heeft verweerder met zijn handelwijze het nemen van een besluit van de Commissie over de verenigbaarheid van de Regeling met de interne markt gefrustreerd met als gevolg dat appellanten geen eerlijke kans hadden op vervulling van de aan de besluiten van 20 februari 2013 gestelde opschortende voorwaarde.

9.6

Uit het voorgaande volgt dat de beroepen voor zover gericht tegen de bestreden besluiten waarbij verweerder de bezwaren van appellanten tegen de wijziging van de besluiten van 20 februari 2013 ongegrond heeft verklaard, gegrond zijn en dat die besluiten in zoverre moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb (motiveringsbeginsel), artikel 3:2 van de Awb (het zorgvuldigheidsbeginsel) en het beginsel van fair play.

9.7

Het College acht geen termen aanwezig het geschil finaal te beslechten dan wel de bestuurlijke lus toe te passen. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt.

9.8

Zoals hiervoor is overwogen, heeft de opschortende voorwaarde waaronder de bij besluiten van 20 februari 2013 verleende subsidie is verleend tot doel ervoor te zorgen dat alleen dan subsidie wordt verleend indien deze verenigbaar is met de interne markt. De vervulling van deze voorwaarde is dus afhankelijk van het oordeel van de Commissie over de Regeling. Indien echter moet worden vastgesteld dat de Regeling en meer in het bijzonder de aan appellanten op grond van de Regeling LNV-subsidies verleende subsidie geen staatssteun vormt in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU en bijgevolg niet overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU bij de Commissie moet worden aangemeld, dan is geen sprake van onverenigbaarheid met de interne markt. In dat geval kan het geschil materieel worden beslecht.

9.9

In haar antwoorden op de vragen van het College heeft de Commissie uiteengezet dat de kwalificatie van een maatregel als steun in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU veronderstelt dat aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: i) de maatregel moet toerekenbaar zijn aan de staat en met staatsmiddelen worden bekostigd; ii) de maatregel moet een voordeel toekennen aan de begunstigde; iii) dat voordeel moet selectief zijn; en (iv) de maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Volgens de Commissie is duidelijk dat de Regeling aan de eerste drie voorwaarden voldoet. Zoals hierboven is overwogen, heeft de Commissie in haar brief van 7 december 2016 haar twijfels geuit over de vraag of de Regeling en meer in het bijzonder de aan appellanten op grond van de Regeling LNV-subsidies verleende subsidie aan de vierde voorwaarde voldoet en aldus staatssteun vormt.

9.1

Die twijfel baseert de Commissie in de eerste plaats op de beperkte subsidiebedragen waarom het gaat. Daarbij is de Commissie op basis van de vragen van het College kennelijk ervan uitgegaan dat het per appellant gaat om een bedrag van € 11.397,- zoals voorzien in de besluiten van 20 februari 2013 en € 7.500,- zoals voorzien in de primaire besluiten. Ter zitting van het College van 12 september 2017 is voor het College echter duidelijk geworden dat appellante sub 2 twee en appellante sub 3 vijf aanvragen heeft ingediend waarvoor verweerder op grond van de Regeling LNV-subsidies subsidie heeft verleend. Voor appellante sub 2 gaat het dus om € 56.985,- en voor appellant sub 3 om € 22.794,-, terwijl verweerder de bij de primaire besluiten verleende subsidie van € 7.500,- reeds aan appellanten heeft uitbetaald. Zo beschouwd lijkt het niet meer slechts te gaan om beperkte subsidiebedragen.

9.11

In de tweede plaats baseert de Commissie haar twijfel op door haar genoemde omstandigheden die waarschijnlijk de mogelijke gevolgen van overheidssteun voor de mededinging en het handelsverkeer beperken. Appellanten onderschrijven deze visie van de Commissie. Zij hebben voorts erop gewezen dat met de keuze voor de oude schapenrassen een verlaagde landbouwkundige productiviteit is gegeven, dat wil zeggen minder wol en minder vlees, terwijl het hoeden van schapen geen grensoverschrijdende activiteit is omdat de herder met zijn schapen de grens niet over mag. Verweerder heeft zich daarentegen thans op het standpunt gesteld dat de Regeling staatssteun vormt en in dat verband opgemerkt dat de producten van de kuddes, zoals begrazing, vlees en wol, op de markt worden afgezet en daarbij concurreren met gelijksoortige producten uit andere lidstaten van de Europese Unie waardoor de steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

9.12

Bij deze stand van zaken kan niet zonder nader onderzoek worden vastgesteld dat de Regeling en meer in het bijzonder de aan appellanten op grond van de Regeling LNV-subsidies verleende subsidie geen staatssteun vormt in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU. Ook de Commissie heeft zich, ondanks haar twijfels, op dat standpunt gesteld.

9.13

Het College zal verweerder opdragen met inachtneming van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren van appellanten tegen de wijziging van de besluiten van 20 februari 2013 bij de primaire besluiten. Meer in het bijzonder zal het College op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepalen dat verweerder de Regeling binnen een termijn van vier weken na verzending van deze uitspraak overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU dient aan te melden bij de Commissie. Aan de hand van het besluit van de Commissie over de verenigbaarheid van de Regeling met de interne markt dient verweerder vervolgens te beoordelen of de opschortende voorwaarde is vervuld.

10. Voor zover de beroepen zijn gericht tegen de bestreden besluiten waarbij verweerder de bezwaren van appellanten tegen de verlening van subsidie van maximaal € 7.500,- over drie belastingjaren ongegrond heeft verklaard, moet worden geoordeeld dat deze beroepen in zoverre ongegrond zijn. Verweerder heeft deze subsidie verleend in de veronderstelling dat appellanten op grond van de Regeling LNV-subsidies geen recht hebben op subsidie en om toch tot een oplossing te kunnen komen voor de houders van de schaapskuddes. Geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder ter zake een hoger bedrag aan subsidie had moeten verlenen. Verweerder heeft deze subsidie verleend op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Kaderwet LNV-subsidies. Ingevolge deze bepaling kan subsidie worden verstrekt met betrekking tot activiteiten die passen in het beleid inzake de landbouw. Gelet op deze grondslag en in aanmerking genomen dat appellanten landbouwproducten produceren, acht het College het terecht dat verweerder wat betreft de maximaal te verlenen subsidie heeft aangesloten bij de ten tijde van belang geldende Verordening 1535/2007 en het daarin vermelde bedrag van € 7.500,- en niet bij Verordening 800/2008. Anders dan waarvan appellanten lijken uit te gaan, bieden genoemde verordeningen niet de grondslag voor het verlenen van een subsidie in die zin dat, indien aan de voorwaarden van de desbetreffende verordening wordt voldaan, recht bestaat op een minimale subsidie van het in de verordening genoemde bedrag. Zij bieden overheden de mogelijkheid steun te verlenen die een bepaald in de desbetreffende verordeningen genoemd bedrag niet overstijgt (de-minimissteun), omdat dergelijke steunmaatregelen – kort gezegd – geen staatssteun opleveren. Al hetgeen appellanten in dit verband verder naar voren hebben gebracht, stuit op het voorgaande af.

11. Het College zal verweerder veroordelen in de door appellante sub 1 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 495,-
(1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). Voor appellanten sub 2 en 3 zijn er geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Het College zal voorts verweerder opdragen appellanten het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen, voor zover gericht tegen de bestreden besluiten waarbij verweerder de bezwaren van appellanten tegen de wijziging van de besluiten van 20 februari 2013 ongegrond heeft verklaard, gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten in zoverre;

- draagt verweerder op de Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 18 juli 2012, nr. 282709, houdende wijziging van de Regeling LNV-subsidies (subsidie gescheperde schaapskuddes met zeldzame rassen) binnen een termijn van vier weken na verzending van deze uitspraak overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU aan te melden bij de Europese Commissie;

- draagt verweerder op nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren van appellanten tegen de wijziging van de besluiten van 20 februari 2013 met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;

- verklaart de beroepen, voor zover gericht tegen de bestreden besluiten waarbij verweerder de bezwaren van appellanten tegen de verlening van subsidie van maximaal € 7.500,- over drie belastingjaren ongegrond heeft verklaard, ongegrond;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- (zaaknummer 14/358) aan appellante sub 1 te vergoeden;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- (zaaknummer 14/359) aan appellant sub 2 te vergoeden;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- (zaaknummer 14/360) aan appellant sub 3 te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante sub 1 tot een bedrag van € 495,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. H.L. van der Beek en
mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. C.M. Leliveld, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2017.

w.g. A. Venekamp w.g. C.M. Leliveld