Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/802
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2016 op het hoger beroep van:
[naam] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. S.M.M.C. Vinken),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 september 2015, kenmerk ROT 15/553, in het geding tussen
appellant
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. R.M. Wiersma en mr. A.S.M.L. Prompers).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 10 september 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:6333).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 7 januari 2013 (het primaire besluit) heeft ACM aan appellant een boete opgelegd van € 71.000,-- vanwege overtreding van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw) bij de aankoop van onroerende zaken op executieveilingen. Het primaire besluit is op diezelfde dag per aangetekende post aan het huisadres van appellant gestuurd. Op 4 februari 2013 heeft ACM de brief met het primaire besluit ongeopend terug ontvangen.
1.3
Op 16 april 2013 heeft ACM aan een kantoorgenoot van de toenmalige raadsman (in een strafrechtelijke procedure) van appellant gevraagd of deze bereid zou zijn het primaire besluit in ontvangst te nemen. Op dezelfde dag heeft de raadsman meegedeeld akkoord te zijn met betekening van het besluit aan zijn kantoor. ACM stelt per brief van 17 april 2013 het primaire besluit aan de raadsman van appellant te hebben toegezonden. Deze raadsman heeft de ontvangst ervan ontkend.
1.4
Op 2 september 2013 is door ACM een kennisgeving van het besluit tot openbaarmaking van het primaire besluit, met een afschrift van (de openbare versie van) het primaire besluit als bijlage, aan het huisadres van appellant verstuurd, waarbij is aangegeven dat ACM voornemens is dit document op de ACM-website te plaatsen.
1.5
De gemachtigde van appellant heeft op 7 oktober 2013 bezwaar aangetekend tegen het primaire besluit. Op 8 oktober 2013 heeft ACM aan de gemachtigde een ontvangstbevestiging van het bezwaarschrift verstuurd. Daarbij is aangegeven dat het bezwaarschrift te laat is ingediend en is de gemachtigde gevraagd toe te lichten waarom de termijnoverschrijding verschoonbaar moet worden geacht. Bij brieven van 15 oktober 2013 en 18 oktober 2013 heeft de gemachtigde van appellant gesteld dat de bekendmaking van het besluit ondeugdelijk is, zodat de termijnoverschrijding verschoonbaar moet worden geacht.
1.6
Bij besluit van 17 december 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar van appellant niet-ontvankelijk verklaard. In het besluit heeft ACM vermeld dat appellant niet betwist dat het bestreden besluit op 7 januari 2013 per aangetekende brief aan het juiste adres is gezonden. Volgens ACM blijkt uit de verklaring van appellant dat het besluit daadwerkelijk bij hem is bezorgd, maar dat hij om hem moverende redenen het stuk niet in ontvangst heeft genomen. Daarom moet worden aangenomen dat het besluit conform het vereiste van artikel 3:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bekendgemaakt, waardoor de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift op 8 januari 2013 is aangevangen. Nu het bezwaarschrift na de termijn van zes weken van artikel 6:7 van Pro de Awb is ingediend, is het bezwaar tardief. Appellant heeft geen redenen aangevoerd die als verschoonbare omstandigheden in de zin van artikel 6:11 van Pro de Awb kunnen worden aangemerkt, en derhalve dient het bezwaar niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Hiertoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
Appellant ontkent niet dat het primaire besluit op 7 januari 2013 aangetekend is verzonden, maar stelt dat hij het besluit niet in ontvangst heeft kunnen nemen. In de periode waarin het primaire besluit is verzonden, had appellant een zeer gecompliceerde relatie met het Openbaar Ministerie ofwel in zijn ogen “de overheid”. De wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd en de wijze van bejegening heeft appellant als zeer intimiderend ervaren. Daarom heeft appellant in die periode enige tijd geen post meer willen en kunnen aannemen. Appellant heeft ter zitting nog gesteld dat de omstandigheden in januari 2013 door hem simpelweg niet meer zijn te achterhalen. Of hij de aangetekende verzending nu wel of niet heeft geweigerd, misschien simpelweg niet thuis was op die dag op het tijdstip van postbezorging of dat het besluit is aangeboden bij een ander pand in een nabijgelegen straat wat volgens appellant vaker voor is gekomen, blijft gissen na al die tijd.
2.3
De rechtbank overweegt dat het primaire besluit aangetekend is verzonden aan het adres van appellant en dat daarmee de verzending van het primaire besluit vaststaat. Anders dan appellant is de rechtbank van oordeel dat uit de uitspraak van het College van 11 maart 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BC6533, niet volgt dat verzending pas vaststaat als ook het stuk niet retour is ontvangen. Voor een dergelijke eis wordt ook in verdere jurisprudentie geen grond gevonden. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het besluit door PostNL niet op regelmatige wijze aan het adres van de belanghebbende is aangeboden en evenmin dat het besluit niet op het juiste adres is aangeboden. Niet betwist is dat de aangetekende verzending op 7 januari 2013 heeft plaatsgevonden. De bezwaartermijn is dan ook gaan lopen op 8 januari 2013 en is geëindigd op 18 februari 2013. Appellant heeft niet binnen deze termijn bewaar gemaakt, zodat de termijn is overschreden.
2.4
De door appellant aangevoerde omstandigheden leveren naar het oordeel van de rechtbank geen verschoonbare termijnoverschrijding op. Het beroep is dan ook ongegrond.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Appellant betoogt dat het besluit niet op de in artikel 3:41 van Pro de Awb voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Appellant stelt het besluit niet te hebben ontvangen bij de eerste twee verzendpogingen. De bekendmaking is pas voltooid als de geadresseerde het besluit daadwerkelijk heeft ontvangen. Hieruit volgt dat de zending niet retour mag zijn ontvangen. Ter ondersteuning van zijn standpunt verwijst appellant naar de uitspraak van het College van 11 maart 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BC6533, alsmede naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 mei 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU0969. Appellant erkent dat hij in de betreffende periode niet altijd de deur opendeed wanneer werd aangebeld, maar dat sluit niet uit dat er bij de verzending van het primaire besluit (in januari 2013) iets mis is gegaan. Uit de poststempels op de envelop waarin het primaire besluit de eerste keer is verzonden, blijkt niet dat er niets is misgegaan met de postbezorging, met name ook omdat uit deze stempels niet volgt dat het stuk persoonlijk is aangeboden dan wel dat er een briefje is achtergelaten dat het stuk kan worden opgehaald op het postkantoor. Correct geadresseerde post wordt volgens appellant met enige regelmaat op een verkeerd adres bezorgd, namelijk op een adres met eenzelfde huisnummer gelegen in een aangrenzende straat. De tweede verzendpoging is evenmin gelukt, omdat de raadsman van appellant – zoals blijkt uit zijn e-mail van 4 november 2013 – het primaire besluit nooit heeft ontvangen. Volgens appellant had de rechtbank in de correspondentie met de raadsman van appellant aanleiding moeten zien om de bewijslast om te keren en te bepalen dat het op de weg van ACM ligt om aan te tonen dat de postbezorging op reguliere wijze heeft plaatsgevonden. Appellant stelt dat mede als gevolg van de lange periode tussen de (eerste) verzending en het nemen van het bestreden besluit het voor hem niet meer mogelijk is de omstandigheden ten tijde van het zenden van het primaire besluit te achterhalen.
3.2
Verder betoogt appellant dat, mocht het College tot het oordeel komen dat het primaire besluit wel op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, de termijnoverschrijding in dat geval verschoonbaar is. In de periode rondom de verzending was sprake van verzachtende omstandigheden die samenhingen met een (ander) justitieel onderzoek naar appellant. Volgens appellant blijkt uit de jurisprudentie dat dergelijke omstandigheden, die samenhangen met de geestelijke toestand van een belanghebbende, reden kunnen zijn voor verschoonbare termijnoverschrijding. Het besluit werd aan appellant verzonden in een periode die voor hem en zijn gezin persoonlijk als zeer ingrijpend en intimiderend moet worden beschouwd. Dergelijke omstandigheden kunnen (en moeten) meegenomen worden in het kader van de vraag of sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, aldus appellant.
4.1
Volgens ACM volstaat voor de bekendmaking van een besluit de enkele toezending daarvan aan het juiste adres. Niet in geschil is dat het primaire besluit aan het juiste adres van appellant geadresseerd is. Voorts staat vast dat het besluit aangetekend naar appellant is verzonden, in [plaats] op het postkantoor is geregistreerd, dat de aangetekende zending aan hem is aangeboden en dat hij deze vervolgens niet heeft aangenomen. Dat appellant de aangetekende zending aangeboden heeft gekregen, maar heeft geweigerd deze in ontvangst te nemen, blijkt volgens ACM uit hetgeen daaromtrent door appellant in het beroepschrift bij de rechtbank is gesteld. Conform beleid van PostNL wordt geen bevestiging verstrekt indien de ontvanger het aangetekende schrijven weigert. Deze weigering om het besluit aan te nemen dan wel op te halen dient volgens vaste rechtspraak voor rekening van appellant te komen. Zelfs indien aannemelijk zou worden geacht dat appellant helemaal geen weet (meer) heeft van de omstandigheden rond de betwiste aanbieding, dan geldt ook in dat geval dat uit de stickers op de envelop geconcludeerd kan worden dat het sanctiebesluit aan hem is aangeboden. Het tijdsverloop kan appellant volgens ACM evenmin baten, nu de omstandigheden rondom de verzending reeds tijdens de zitting van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet op 31 oktober 2013 aan de orde zijn gesteld. Dat appellant ervoor heeft gekozen om tijdens die zitting niet aanwezig te zijn, komt voor zijn rekening. Dat verzending pas vaststaat indien het te verzenden poststuk een poststempel bevat en niet retour is ontvangen, volgt niet uit de door appellant aangehaalde jurisprudentie. Dat een medewerker van ACM in de veronderstelling zou hebben verkeerd dat het sanctiebesluit niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, doet volgens ACM niet aan de bekendmaking af. De bepalingen in de Awb omtrent termijnen zijn immers van openbare orde.
4.2
Volgens ACM levert de door appellant gegeven reden waarom hij het aangetekend verzonden sanctiebesluit niet heeft willen en kunnen aannemen, geen verschoonbare termijnoverschrijding op. De enkele stelling dat de relevante periode voor appellant en zijn gezin persoonlijk als zeer ingrijpend en intimiderend is ervaren, vormt onvoldoende motivering voor de stelling dat hij niet in staat was om tijdig een bezwaarschrift in te dienen. Zelfs indien zou worden aangenomen dat appellant pas met de brief van 2 september 2013 op de hoogte is geraakt van het besluit, kan ACM niet anders concluderen dan dat het bezwaar te laat is ingediend en het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Immers, appellant had ook in dat geval zo spoedig mogelijk – maar in ieder geval binnen de redelijke termijn van 14 dagen – een bezwaarschrift moeten indienen. De door appellant aangevoerde omstandigheid is volgens ACM onvoldoende onderbouwd om van deze termijn af te wijken. Er is derhalve geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding.
5.1
Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat ACM het primaire besluit aangetekend en aan het juiste adres heeft verzonden. Gelet daarop staat vast dat het primaire besluit op 7 januari 2013 overeenkomstig artikel 3:41 van Pro de Awb is bekendgemaakt door toezending daarvan aan appellant. Anders dan appellant betoogt, volgt uit de door hem genoemde rechtspraak – waaronder de eerdergenoemde uitspraak van het College van 11 maart 2008 – niet dat verzending van een besluit pas vaststaat als het stuk niet retour is ontvangen. Dat ACM na de bekendmaking andermaal heeft geprobeerd het besluit aan (de raadsman van) appellant te verzenden, doet evenmin aan de bekendmaking af. Zoals ACM terecht stelt, is artikel 3:41 van Pro de Awb een bepaling van openbare orde. De tweede verzendpoging doet daarom niet af aan de rechtsgeldigheid van de bekendmaking op 7 januari 2013. Derhalve is de bezwaartermijn ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb, op 8 januari 2013 aangevangen.
5.2
Vast staat dat appellant pas na het verstrijken van de bezwaartermijn van zes weken bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. Ingevolge artikel 6:11 van Pro de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
5.3
Indien een besluit aangetekend is verzonden en de belanghebbende de ontvangst ervan ontkent, dient te worden onderzocht of het stuk door PostNL op regelmatige wijze aan het adres van de belanghebbende is aangeboden. Wanneer PostNL bij aanbieding van het stuk niemand thuis treft en daarom een afhaalbericht achterlaat, komt het niet ophalen van dat stuk bij het kantoor van PostNL voor rekening en risico van de belanghebbende. Stelt de belanghebbende geen afhaalbericht te hebben ontvangen, dan ligt het op zijn weg feiten aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat een afhaalbericht is achtergelaten.
5.4
Uit de stickers op de envelop waarin het primaire besluit is verzonden, in combinatie met de daarop door ACM gegeven toelichting, blijkt dat het primaire besluit door PostNL op regelmatige wijze is aangeboden. Dat de aangetekend verzonden brief door PostNL is aangeboden op een ander adres dan appellants woonadres acht het College niet aannemelijk. Appellant heeft deze stelling ter zitting bij het College nader onderbouwd door middel van een aangetekend stuk dat door het advocatenkantoor van de gemachtigde van appellant aan het adres van appellant is verzonden en retour is ontvangen. Dit betreft echter een andersoortige situatie. Op de sticker op dat stuk is vermeld dat het stuk retour is gezonden in verband met een “onvolledig/foutief adres en/of postcode”. Een dergelijke vermelding ontbreekt op de envelop waarin het primaire besluit aan appellant is verzonden, terwijl deze envelop wel stickers bevat op grond waarvan moet worden aangenomen dat het stuk tot tweemaal toe, op 8 en 9 januari 2013, door PostNL is aangeboden. Het niet achterlaten van een afhaalbericht is daarbij consistent met de omstandigheid dat appellant, zoals hij in beroep heeft gesteld, naar aanleiding van het tegen hem ingestelde strafrechtelijke onderzoek enige tijd geen post heeft willen aannemen. ACM wijst er terecht op dat volgens informatie van PostNL in geval van weigering van een aangetekend stuk geen afhaalbericht wordt achtergelaten. Voor zover appellant stelt dat hij aangetekende stukken niet actief weigerde, maar enkel de deur niet opendeed indien werd aangebeld, mag aan de hand van de stickers op de envelop waarin het primaire besluit is verzonden worden afgeleid dat de postbesteller bij zijn poging het stuk aan te bieden, zoals het hoort, een afhaalbericht aan het adres van appellant heeft achtergelaten. De omstandigheid dat het primaire besluit pas drie weken na de tweede aanbieding op 9 januari 2013 aan ACM is geretourneerd biedt steun voor deze aanname. De weigering om het stuk aan te nemen, dan wel af te halen op het postkantoor, komt voor rekening en risico van appellant.
5.5
Het betoog van appellant dat hij niet in verzuim is geweest, omdat het besluit werd verzonden in een periode met gebeurtenissen die voor hem persoonlijk en zijn gezin als zeer ingrijpend en intimiderend moeten worden beschouwd, zodat van hem niet gevergd kon worden dat hij aangetekende post van de overheid in ontvangst nam, wordt niet door het College gevolgd. Hoewel het strafrechtelijke onderzoek voor appellant en zijn gezin ongetwijfeld een ingrijpende gebeurtenis was, is het College met de rechtbank van oordeel dat die omstandigheid geen verschoonbare termijnoverschrijding oplevert.
6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A.N. Vroege